Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Laurent Domingo, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Monod, Colin, Stoclet, avocat de la société Natixis ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 31 janvier 2005, la SAS Merisma, filiale de la SA Calyon, elle-même filiale de la société Crédit Agricole, et la SAS Ixis innov, devenue SA Natixis Innov, filiale de la SA Ixis CIB, devenue SA Natixis, ont constitué la SNC Calixis Finance en faisant chacune un apport en numéraire de 1 000 euros en contrepartie duquel elles ont reçu une part sociale chacune. A l'issue d'une assemblée générale extraordinaire du 23 juin 2005, la SAS Merisma a fait un apport en capital de 1 195 099 000 euros et la SAS Ixis innov un apport de 304 899 000 euros correspondant à un apport en capital de 135 745 000 euros et à une prime d'émission de 169 154 000 euros. Le même jour, la SNC Calixis Finance a souscrit 42 titres obligataires de " credit linked note " (CLN) émis par la SA Natixis à la date du 1er juillet 2005 pour un montant total de 1 500 000 000 euros. Ce même jour, la SNC Calixis Finance a conclu un contrat d'échange de taux d'intérêt avec la SA Ixis CIB, lui permettant de recevoir semestriellement des intérêts au taux fixe de 2,70 % en échange du paiement trimestriel des intérêts à taux variable attachés aux CLN. Les statuts de la SNC Calixis Finance ont prévu que, pendant les 5 premiers exercices, soit jusqu'au 30 juin 2010, les parts souscrites par la SAS Ixis Innov donneraient droit à un " dividende majoré " représentant 97 % du montant total des dividendes distribués. Ils ont également prévu que les pertes éventuelles du 1er exercice seraient supportées d'abord par la SAS Ixis Innov à concurrence de son apport, soit 304 900 000 euros, tandis que la SAS Merisma supporterait le surplus des pertes tant qu'elles resteraient inférieures au montant total des apports puis que les pertes constatées au titre des 2ème, 3ème, 4ème et 5ème exercices seraient supportées d'abord par la SAS Ixis innov à hauteur d'un montant maximum cumulé comprenant le total du capital apporté et la somme actualisée du " surdividende " restant à verser à la date de 1'opération tandis que la SAS Merisma supporterait le surplus des pertes tant qu'elles resteraient inférieures au montant total des apports. Ces statuts ont en outre prévu qu'en cas de dissolution de la SNC, le boni de liquidation serait réparti entre les associés à proportion de leur détention du capital de la société. Le 2 décembre 2010, les parts de la SNC Calixis Finance détenues par la SAS Ixis innov ont été cédées à la SAS Merisma pour 153 299 494 euros, soit la valeur de l'actif net de la SNC que représentaient les 10, 20% détenus. Cette cession a été suivie d'une annulation par l'assemblée générale extraordinaire de la SNC des parts rachetées et d'une réduction de capital de 135 746 000 euros.
2. Il ressort par ailleurs des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 30 novembre 2005, la SA BNP Paribas et la SAS Ixis innov, devenue SA Natixis Innov, filiale de la SA Ixis CIB, devenue SA Natixis, ont constitué la SNC Austin Finance en faisant chacune un apport en numéraire de 1 000 euros en contrepartie duquel elles ont reçu une part sociale chacune. A l'issue d'une assemblée générale extraordinaire du 28 février 2006, la société BNP Paribas a fait un apport en capital de 798 975 000 euros et la SAS Ixis innov un apport de 221 024 000 euros correspondant à un apport en capital de 69 475 000 euros et à une prime d'émission de 151 548 000 euros. Le 1er mars 2006, la SNC Austin Finance a souscrit 34 titres obligataires de " credit linked note " (CLN) émis par la SA Natixis pour un montant total de 1 000 000 000 euros. Ce même jour, la SNC Austin Finance a conclu un contrat d'échange de taux d'intérêt avec la SA Ixis CIB, lui permettant de recevoir annuellement des intérêts au taux fixe de 4,1299 % en échange du paiement trimestriel des intérêts à taux variable attachés aux CLN. Les statuts de la SNC Austin Finance ont prévu que, pendant les 5 premiers exercices, soit jusqu'au 30 décembre 2010, les parts souscrites par la SAS Ixis Innov donneraient droit à un dividende majoré représentant 97 % du montant total des dividendes distribués. Ils ont également prévu que les pertes éventuelles du 1er exercice seraient supportées d'abord par la SAS Ixis Innov à concurrence de son apport, soit 221 023 000 euros, tandis que la société BNP Paribas supporterait le surplus des pertes tant qu'elles resteraient inférieures au montant total des apports puis que les pertes constatées au titre des 2ème, 3ème, 4ème et 5ème exercices seraient supportées d'abord par la SAS Ixis innov à hauteur d'un montant maximum cumulé comprenant le total du capital apporté et la somme actualisée du " surdividende " restant à verser à la date de 1'opération tandis que la société BNP Paribas supporterait le surplus des pertes tant qu'elles resteraient inférieures au montant total des apports.
3. A l'issue de vérifications de comptabilité des SNC Austin Finance et Calixis Finance et de contrôles sur pièces de la société Natixis, l'administration fiscale a adressé à ces dernières des propositions de rectification qui ont donné lieu à des rappels en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2006 et 2007, assortis de pénalités. Par un jugement du 17 mars 2016, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société Natixis tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 22 mars 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a annulé ce jugement et accordé à la société Natixis la décharge des impositions et pénalités en litige.
4. Aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue du I de l'article 35 de la loi du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. / En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. / Les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel qui est rendu public ". Il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use de la faculté qu'elles lui confèrent dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif ou que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration fiscale a estimé que les montages réalisés par la société Ixis innov avec les sociétés Crédit Agricole et BNP Paribas présentaient un caractère artificiel et étaient exclusivement motivés par un but fiscal, dans la mesure où les primes d'émission qu'elle a versées, à hauteur de 169 154 000 euros et 151 548 000 euros, constituaient en réalité la rémunération des financements consentis par ces deux sociétés à la société Natixis par la souscription, via les SNC Austin Finance et Calixis Finance, des titres obligataires qu'elle avait émis, ce qui permettait à la société BNP Paribas et à la société Merisma de ne pas être imposées sur la base des résultats attribués à chacun des associés des SNC en fonction de ses parts dans la société, conformément à l'article 8 du code général des impôts, mais de percevoir un gain en capital bénéficiant d'un différé d'imposition. Estimant que la quasi-totalité des rémunérations des sociétés Crédit Agricole et BNP Paribas résultant de la souscription des contrats obligataires n'était ainsi pas, en raison de la minoration de l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles des contribuables, soumise à l'impôt chez les associés apporteurs, en contradiction avec la volonté du législateur, l'administration a considéré que les primes d'émission constituaient en réalité des primes de remboursement de prêts à intérêts perçus d'avance, imposables selon les modalités de l'article 238 septies E du code général des impôts. Elle a corrélativement remis en cause la déduction, par la société Natixis, de la fraction des charges d'intérêts excédant les sommes correspondant à l'étalement actuariel des primes d'émission en application de ces dispositions.
6. Pour juger que l'administration n'apportait pas la preuve qui lui incombe que les opérations réalisées par les SNC Calixis Finance et Austin Finance et leurs associés présentaient un caractère artificiel et étaient exclusivement motivées par la volonté d'éluder l'impôt et contraires aux objectifs de l'article 8 du code général des impôts, la cour a relevé que ces sociétés avaient une réalité économique et que les montages réalisés à l'occasion de la création de ces sociétés avaient notamment permis à la société Ixis CIB devenue la société Natixis de restructurer et de refinancer certains de ses portefeuilles sans céder massivement des crédits, tandis qu'elles avaient permis aux sociétés Crédit Agricole et BNP Paribas d'améliorer leur situation au regard des exigences prudentielles. La cour a également considéré que les répartitions inégalitaires des résultats des SNC étaient justifiées par les règles de garantie des premières pertes, qui, bien que limitées, étaient réelles, et n'étaient pas exclusivement motivées par un but fiscal, tandis que les primes d'émission lors des augmentations de capital des SNC relevaient d'un choix conduisant à l'absorption des pertes éventuelles permettant d'assurer l'équilibre économique entre associés sans qu'un tel choix n'implique nécessairement un objectif exclusivement fiscal, même si d'autres options auraient pu être retenues.
7. S'il demande l'annulation de l'arrêt qu'il attaque, le ministre de l'action et des comptes publics n'en critique cependant aucun des motifs.
8. Il n'indique pas en quoi l'appréciation des faits de l'espèce à laquelle la cour s'est souverainement livrée serait entachée de dénaturation.
9. Il ne précise pas non plus dans quelle mesure la cour aurait inexactement qualifié ces faits en jugeant qu'ils n'étaient pas constitutifs d'abus de droit au sens des dispositions précitées de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
10. Enfin, le ministre ne soutient pas que l'arrêt de la cour serait entaché d'une erreur de droit, notamment dans la recherche des éléments des opérations en litige qui n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales des sociétés et qu'il entend écarter au titre de l'abus de droit.
11. Dans ces conditions, le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé, par les moyens qu'il soulève, à demander l'annulation de l'arrêt attaqué.
12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à la société Natixis au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.
Article 2 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à la société Natixis au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à la société Natixis.