1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention du 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Esther de Moustier, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la société Autophon Funk AG ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société anonyme de droit suisse Autophon Funk AG est propriétaire d'un bien immobilier situé à Auribeau-sur-Siagne (Alpes-Maritimes), qu'elle met gratuitement à la disposition de ses actionnaires ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, portant sur les années 2001, 2002 et 2003, l'administration lui a notifié, au titre de ces années, des redressements d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt, après avoir estimé que la mise à disposition gratuite du bien immobilier à ses actionnaires constituait un acte anormal de gestion ; que la société Autophon Funk AG se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 novembre 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté son appel contre l'article 3 du jugement du 8 juin 2010 du tribunal administratif de Nice rejetant le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 à 2003 ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 2 de l'article 218 A du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés : " Les personnes morales exerçant des activités en France ou y possédant des biens, sans y avoir leur siège social, sont imposables au lieu fixé par arrêté du ministre de l'économie et des finances publié au Journal officiel " ; que l'article 223 quinquies A du même code, dans sa rédaction applicable au litige, précise que : " Les personnes morales désignées au 2 de l'article 218 A peuvent être invitées, par le service des impôts, à désigner dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la réception de cette demande, un représentant en France autorisé à recevoir les communications relatives à l'assiette, au recouvrement et au contentieux de l'impôt " ; qu'aux termes de l'article 990 F du même code, relatif à la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des entités juridiques : " (...) Les redevables doivent déclarer au plus tard le 15 mai de chaque année la situation, la consistance et la valeur des immeubles et droits immobiliers en cause. Cette déclaration, accompagnée du paiement de la taxe, est déposée au lieu fixé par arrêté du ministre chargé du budget. / La taxe est recouvrée selon les règles et sous les sanctions et garanties applicables aux droits d'enregistrement. Sont également applicables à la taxe les dispositions de l'article 223 quinquies A. (...) " ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que, dès lors qu'une société étrangère imposable en France a déclaré à l'administration fiscale un représentant en France en application de l'article 223 quinquies A, le mandat ainsi donné à ce mandataire emporte élection de domicile auprès de lui aussi bien, sauf mention contraire, pour les actes relatifs à son imposition à l'impôt sur les sociétés que pour son imposition à la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des entités juridiques ; que, par suite, ce mandataire doit, en principe, être destinataire de la notification de redressements prévue à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;
3. Considérant que, dans l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Marseille a relevé que Me A...avait souscrit, les 20 juin 2003 et 10 mai 2004, pour le compte de la société Autophon Funk AG, des déclarations au titre de la taxe sur la valeur vénale des immeubles détenus par des entités juridiques, relatives aux immeubles qu'elle détenait en France en se présentant comme le représentant fiscal de cette société en application de l'article 223 quinquies A du code général des impôts ; que la société requérante, qui ne conteste pas l'existence d'un mandat en ce sens, n'établit pas qu'elle l'aurait limité à la seule taxe sur la valeur vénale des immeubles détenus par des entités juridiques ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 2 qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour a constaté l'existence d'un mandat emportant élection de domicile de la société au cabinet de Me A... pour les impositions en litige, lui permettant en conséquence de recevoir et de répondre aux mises en demeure de déposer les déclarations d'impôt sur les sociétés ; que, par suite, les moyens tirés, d'une part, de ce qu'elle aurait insuffisamment motivé son arrêt sur ce point, d'autre part, de ce qu'elle aurait dénaturé les pièces du dossier et commis une erreur de droit en étendant à l'impôt sur les sociétés le mandat donné à Me A...pour la taxe sur la valeur vénale des immeubles détenus par des entités juridiques doivent être écartés ;
4. Considérant que la cour ne s'est pas méprise sur les écritures des parties en retenant que, eu égard à l'argumentation dont ils étaient saisis, les premiers juges avaient suffisamment motivé leur jugement en répondant implicitement, mais nécessairement, à l'argumentation de la société relative au fait que son conseil n'aurait pas été investi d'un mandat pour recevoir les communications de l'administration fiscale préalables à toute procédure d'imposition ;
5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du paragraphe n° 77 de l'instruction administrative du 22 octobre 1993 référencée 7 Q-3-93, reprise à l'identique par la documentation administrative de base référencée 7 Q-2151 du 1er septembre 1997, invoquée par la société requérante : " Lorsqu'une personne morale effectivement assujettie à la taxe de 3 % laisse gratuitement à un ou plusieurs associés personnes physiques la jouissance d'un immeuble ayant supporté la taxe, il est admis que la valeur nette de l'avantage en nature ainsi consenti ne soit pas prise en compte pour la détermination des résultats de la personne morale. La valeur nette de cet avantage ne constitue pas un revenu distribué au sens des articles 109 à 111 du code général des impôts et n'est pas soumise à l'impôt entre les mains du bénéficiaire. / Par suite, dans la mesure où la personne morale en cause se borne à laisser gratuitement à un ou plusieurs associés personnes physiques la jouissance d'immeubles ayant supporté la taxe, elle ne sera pas soumise à l'impôt sur les sociétés ou à l'impôt sur le revenu sur la valeur de l'avantage en nature considéré. Elle n'aura donc pas à produire la déclaration de ses résultats. / L'attribution de la jouissance gratuite des immeubles soumis à la taxe à un ou plusieurs associés personnes physiques sera indiquée dans la déclaration n° 2746 accompagnant le paiement de la taxe " ; qu'il résulte de ces énonciations que la société n'est pas fondée à soutenir que la cour aurait dénaturé cette instruction et commis une erreur de droit en jugeant que l'instruction n'avait pas entendu exclure la qualification de revenu pour la personne morale qui consent l'avantage, mais simplement prévoir une mesure de tempérament quant à l'imposition de cet avantage sous réserve que la personne morale remplisse certaines conditions ; qu'elle n'est pas non plus fondée à soutenir que la cour aurait omis de répondre à un moyen en s'abstenant de préciser que l'instruction du 22 octobre 1993 référencée 7 Q-3-93 n° 77 avait été reprise à l'identique par la doctrine administrative de base référencée 7 Q-2151 du 1er septembre 1997 ;
6. Considérant que les moyens de la société tirés de ce que la cour aurait, d'une part, commis une erreur de droit en jugeant que la société ne pouvait se prévaloir de l'instruction qu'elle invoquait au motif que les stipulations d'une convention fiscale ne sauraient être interprétées à la lumière d'une interprétation administrative, d'autre part, dénaturé les termes de l'instruction dont elle se prévalait en estimant qu'elle portait sur une imposition différente de celle en litige sont dirigés contre un motif surabondant de l'arrêt attaqué et sont, par suite, inopérants ;
7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Autophon Funk AG n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société Autophon Funk AG est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Autophon Funk AG et au ministre des finances et des comptes publics.