Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 9 décembre 2019, 10 mars 2020 et 14 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Intuigo demande au Conseil d'État :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2°, sous le n° 436665, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 11 décembre 2019, 10 mars 2020 et 14 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, M. B... A... demande au Conseil d'État :
1°) d'annuler le même arrêt du 3 octobre 2019 de la cour administrative d'appel de Versailles ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à l'appel formé par la société Intuigo contre le jugement du 24 avril 2017 du tribunal administratif de Montreuil ;
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution, notamment son article 61-1 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative et l'ordonnance 2020-305 du 25 mars 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Alexandre Koutchouk, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Karin Ciavaldini, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de la société Intuigo et de M. A... ;
Considérant ce qui suit :
1. Les pourvois visés ci-dessus sont dirigés contre le même arrêt. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
Sur le pourvoi n° 436588 :
2. La société Intuigo se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 3 octobre 2019 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a, d'une part, rejeté sa contestation de l'ordonnance du 1er juillet 2016 par laquelle la présidente de la 7ème chambre du tribunal administratif de Montreuil a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 45 B du livre des procédures fiscales et, d'autre part, rejeté son appel contre le jugement du 24 avril 2017 par lequel le tribunal administratif de Montreuil, après avoir prononcé la décharge des pénalités pour manquement délibéré mises à sa charge au titre des exercices clos en 2006 et en 2007, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande, qui tendait à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et 2007 ainsi qu'au remboursement d'une créance de crédit d'impôt recherche au titre de l'exercice clos en 2008.
Sur le mémoire intitulé " question prioritaire de constitutionnalité " :
3. Aux termes de l'article 23-1 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé ". Aux termes de l'article 23-2 de la même ordonnance : " (...) Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige ". Selon l'article 23-5 de cette ordonnance : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation. Le moyen est présenté, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé (...) ". Enfin, aux termes du premier alinéa de l'article R. 771-16 du code de justice administrative : " Lorsque l'une des parties entend contester devant le Conseil d'Etat, à l'appui d'un appel ou d'un pourvoi en cassation formé contre la décision qui règle tout ou partie du litige, le refus de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité précédemment opposé, il lui appartient, à peine d'irrecevabilité, de présenter cette contestation avant l'expiration du délai de recours dans un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision de refus de transmission ".
4. Il résulte des dispositions mentionnées au point 3 que, lorsqu'une cour administrative d'appel a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été soumise ou confirmé, à l'occasion de l'appel formé contre un jugement, le refus de transmission opposé par un tribunal administratif, il appartient à l'auteur de cette question de contester ce refus, à l'occasion du pourvoi en cassation formé contre l'arrêt qui statue sur le litige, dans le délai de recours contentieux et par un mémoire distinct et motivé. Les dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre à celui qui a déjà présenté une question prioritaire de constitutionnalité devant une juridiction statuant en dernier ressort ou contesté devant une telle juridiction un refus de transmission de s'affranchir des conditions, définies par les dispositions citées plus haut de la loi organique et du code de justice administrative, selon lesquelles le refus de transmission peut être contesté devant le juge de cassation.
5. Par une ordonnance du 1er juillet 2016, la présidente de la 7ème chambre du tribunal administratif de Montreuil a refusé de transmettre au Conseil d'État la question, qui lui avait été soumise par la société Intuigo, de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 45 B du livre des procédures fiscales. Par un arrêt du 3 octobre 2019, la cour administrative d'appel de Versailles, statuant sur l'appel formé par la société Intuigo contre le jugement du tribunal administratif rejetant partiellement ses demandes, a écarté la contestation de ce refus de transmission. Cette société, qui n'a pas contesté, dans un mémoire distinct présenté à l'appui de son pourvoi en cassation, le rejet par la cour administrative d'appel de sa contestation du refus de transmission par le tribunal administratif de sa question prioritaire de constitutionnalité, a demandé au Conseil d'Etat, par un mémoire intitulé " question prioritaire de constitutionnalité ", de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de ces mêmes dispositions en invoquant la méconnaissance par celles-ci du " principe d'égalité devant la procédure ".
6. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Intuigo soutenait, à l'appui de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant le tribunal administratif de Montreuil et de la contestation du refus de transmission de celle-ci devant la cour administrative d'appel de Versailles, que les dispositions de l'article L. 45 B du livre des procédures fiscales, telles qu'interprétées par la jurisprudence du Conseil d'État statuant au contentieux, méconnaissaient, notamment, le principe d'égalité devant la loi fiscale garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
7. Il résulte de ce qui précède qu'il ne peut être fait droit à la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité soumise au Conseil d'Etat sur le fondement de l'article 23-5 du 7 novembre 1958 dès lors que cette demande, fondée sur les mêmes moyens, porte sur la même question que celle déjà soumise aux juges du fond et dont la société requérante n'a pas contesté le refus de transmission dans les conditions prévues à l'article R. 771-16 du code de justice administrative.
Sur les autres moyens du pourvoi :
8. Aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux ".
9. Pour demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque, la société Intuigo soutient que la cour administrative d'appel de Versailles :
- l'a insuffisamment motivé, en omettant de répondre au moyen tiré de l'atteinte à la loyauté des débats au cours de la procédure de vérification suivie à son égard ;
- a commis une erreur de droit en jugeant que la vérification de comptabilité avait respecté les exigences du contradictoire, en dépit de l'absence d'échanges entre le contribuable et l'expert du ministère chargé de la recherche et de la technologie ;
- a rendu sa décision au terme d'une procédure irrégulière, faute pour le sens des conclusions du rapporteur public d'avoir été mis en ligne dans un délai raisonnable avant l'audience ;
- a méconnu les dispositions de l'article R. 45 B-1 du livre des procédures fiscales en jugeant que l'expert mandaté par le ministère de la recherche et de la technologie présentait les garanties d'impartialité requises ;
- a commis une erreur de droit en jugeant sans incidence sur le respect du principe d'impartialité la circonstance qu'elle ait été privée de la possibilité de connaître le nom de l'agent du ministère chargé de la recherche et de la technologie instructeur de son dossier ;
- a commis une erreur de droit, inexactement qualifié les faits de l'espèce et dénaturé la portée de l'expertise du 31 mai 2017 qu'elle a produite en refusant de regarder l'ensemble des travaux en litige comme des dépenses de recherche au sens des articles 244 quater B du CGI et 49 septies F de son annexe III ;
- a méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve et inexactement qualifié les faits de l'espèce en refusant de prendre en compte, pour le calcul du crédit d'impôt recherche, certaines dépenses afférentes à la rémunération des chercheurs et aux gratifications des stagiaires ;
- a inexactement qualifié les faits de l'espèce et entaché son arrêt d'une contradiction de motifs en refusant de prendre en compte, dans les dépenses éligibles au crédit d'impôt recherche, les sommes facturées par M. B... A..., agissant au nom de l'entreprise individuelle WZ consulting ;
- a méconnu le caractère contradictoire de la procédure en fondant sa décision sur des pièces dont elle n'a pas eu connaissance ;
- a inexactement qualifié les faits de l'espèce en refusant de prendre en compte, dans le calcul des dépenses éligibles au crédit d'impôt recherche, les prestations facturées par la société Onyx Promavi ;
- a méconnu les dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales en jugeant que le délai de reprise de l'administration applicable aux créances de crédit d'impôt recherche des années 2006 et 2007 devait être décompté à compter de l'année d'imputation ou de restitution des créances et non à compter de l'année au cours de laquelle les dépenses dont elles procèdent ont été exposées.
10. Aucun de ces moyens n'est de nature à justifier l'admission du pourvoi n° 436588.
Sur la recevabilité du pourvoi n° 436665 :
11. La personne qui est intervenue devant la cour administrative d'appel ou, le cas échéant, devant le tribunal administratif statuant en premier et dernier ressort, que son intervention ait été admise ou non, ou qui a fait appel du jugement ayant refusé d'admettre son intervention, a qualité pour se pourvoir en cassation contre l'arrêt ou le jugement rendu contre les conclusions de son intervention. Dans le cas où elle aurait eu qualité, à défaut d'intervention de sa part, pour former tierce opposition, elle peut contester tant la régularité que le bien-fondé de l'arrêt ou, le cas échéant, du jugement rendu en premier et dernier ressort attaqué. Dans le cas contraire, elle n'est recevable à invoquer que des moyens portant sur la régularité de l'arrêt ou du jugement attaqué relatifs à la recevabilité de son intervention ou à la prise en compte des moyens qu'elle comporte, tout autre moyen devant être écarté par le juge de cassation dans le cadre de son office.
12. Aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucune règle générale de procédure n'obligent le juge de l'impôt, lorsqu'il se prononce sur le bien-fondé d'une imposition mise à la charge d'un contribuable, à appeler en la cause une personne autre que ce contribuable. Ainsi M. A..., en sa qualité de gérant de la société Intuigo, n'avait pas à être appelé à l'instance d'appel introduite par cette société et n'aurait pas eu qualité, à défaut d'intervention de sa part, pour former tierce opposition contre l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel.
13. Il s'ensuit que, conformément aux principes rappelés au point 11, M. A... n'est recevable à invoquer devant le juge de cassation que des moyens portant sur la régularité de l'arrêt attaqué relatifs à la recevabilité de son intervention ou à la prise en compte des moyens qu'elle comportait.
14. Le pourvoi de M. A... ne soulève toutefois que des moyens portant sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué. Par suite, il n'est pas recevable et ne peut être admis.
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garanties par la Constitution de l'article L. 45 B du livre des procédures fiscales.
Article 2 : Le pourvoi n° 436588 de la société Intuigo n'est pas admis.
Article 3 : Le pourvoi n° 436665 de M. A... n'est pas admis.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société à responsabilité limitée Intuigo, à M. B... A..., au ministre de l'action et des comptes publics et au Premier ministre.
Copie sera adressée au Conseil constitutionnel.