3°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
II. Sous le n° 448416, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 5 janvier et 14 mars 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Digital Broker demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le communiqué commun du 23 novembre 2020 de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ;
2°) d'enjoindre à l'Autorité des marchés financiers et à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution de réexaminer leur position quant à la possibilité pour les prestataires de services sur actifs numériques de pouvoir continuer à exercer, à titre principal, dans l'attente de leur enregistrement par l'Autorité des marchés financiers dès lors qu'ils ont déposé un dossier complet à la date du 18 décembre 2020, et à titre subsidiaire, en tenant compte de la suspension des délais organisée par l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, et ce, dans un délai de 7 jours à compter du prononcé de la décision à venir et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution le versement de la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
III. Sous le n° 448418, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 5 janvier et 14 mars 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Société Kamix demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le communiqué commun du 23 novembre 2020 de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ;
2°) d'enjoindre à l'Autorité des marchés financiers et à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution de réexaminer leur position quant à la possibilité pour les prestataires de services sur actifs numériques de pouvoir continuer à exercer, à titre principal, dans l'attente de leur enregistrement par l'Autorité des marchés financiers dès lors qu'ils ont déposé un dossier complet à la date du 18 décembre 2020, et à titre subsidiaire, en tenant compte de la suspension des délais organisée par l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, et ce, dans un délai de 7 jours à compter du prononcé de la décision à venir et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution le versement de la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution, et notamment son Préambule et son article 61-1 ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;
- l'ordonnance organique n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code monétaire et financier ;
- la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 ;
- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, modifiée notamment par l'ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Cécile Nissen, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Céline Guibé, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l'Autorité des marchés financiers et à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ;
Vu les trois notes en délibéré, enregistrées le 19 mars 2021, présentées par les sociétés Blockchain Process Security et Digital Broker et Kamix.
Considérant ce qui suit :
1. Il résulte de l'article L. 54-10-3 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'article 86 de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, que les prestataires de services sur actifs numériques doivent, avant d'exercer leur activité, s'enregistrer auprès de l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui, à cette fin, recueille l'avis conforme de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Aux termes du X de l'article 86 de la loi du 22 mai 2019, les opérateurs exerçant de telles activités avant l'entrée en vigueur de cet article, " bénéficient d'un délai de douze mois à compter de la publication des textes d'application pour s'enregistrer auprès de l'Autorité des marchés financiers ". Par un arrêté du 5 décembre 2019 publié au Journal officiel le 18 décembre 2019, ont été homologuées les modifications du règlement général de l'AMF prises pour l'application des dispositions résultant de l'article 86 de la loi du 22 mai 2019. Par un communiqué commun du 23 novembre 2020, l'AMF et l'ACPR ont notamment rappelé aux opérateurs concernés que " la période transitoire pour exercer une activité sur actifs numériques sans enregistrement prend fin le 18 décembre 2020 ", et indiqué que " les prestataires non enregistrés à cette date devront cesser leur activité en France dans l'attente de leur enregistrement. Les autorités veilleront au respect de la réglementation et prendront les mesures qui s'imposent en cas d'infraction. L'AMF pourra notamment publier une liste noire des prestataires non enregistrés accompagnée d'une mise en garde du public, et, le cas échéant, demander en justice le blocage de l'accès aux sites internet des prestataires non enregistrés ". Le communiqué précise par ailleurs que " concernant les prestataires ayant déposé leur dossier de demande d'enregistrement en temps opportun et dont la procédure d'enregistrement serait très avancée, les autorités pourront tenir compte de leur situation au cas par cas. En tout état de cause, ces prestataires devront suspendre toute activité promotionnelle et ne pas accepter de nouveaux clients avant d'être enregistrés ".
2. Les sociétés Blockchain Process Security sous le n° 448415, Digital Broker sous le n° 448416 et Kamix sous le n° 448418, qui exercent l'activité de prestataire de services sur actifs numériques, demandent au Conseil d'Etat d'annuler ce communiqué pour excès de pouvoir. A l'appui de leurs requêtes, elles soulèvent chacune une question prioritaire de constitutionnalité, dirigée contre l'article 8 de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 15 avril 2020. Ces requêtes présentent à juger des questions communes. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
3. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.
4. Par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a été déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois sur l'ensemble du territoire national. L'article 11 de la même loi a autorisé le Gouvernement, pendant trois mois, à prendre par ordonnance, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, diverses mesures relevant du domaine de la loi afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative, de la propagation de l'épidémie. Cette habilitation concerne notamment : " I.- (...) 2° (...) toute mesure : a) Adaptant les délais et procédures applicables au dépôt et au traitement des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives, (...) ainsi que les délais de réalisation par toute personne de contrôles, travaux et prescriptions de toute nature imposées par les lois et règlements, à moins que ceux-ci ne résultent d'une décision de justice ; b) Adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d'un droit, fin d'un agrément ou d'une autorisation ou cessation d'une mesure, à l'exception des mesures privatives de liberté et des sanctions. Ces mesures sont rendues applicables à compter du 12 mars 2020 et ne peuvent excéder de plus de trois mois la fin des mesures de police administrative prises par le Gouvernement pour ralentir la propagation de l'épidémie de covid-19 (...) ".
5. Sur le fondement de cette habilitation, le Gouvernement a pris l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période. Aux termes de son article 8, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19 : " Lorsqu'ils n'ont pas expiré avant le 12 mars 2020, les délais imposés par l'administration, conformément à la loi et au règlement, à toute personne pour réaliser des contrôles et des travaux ou pour se conformer à des prescriptions de toute nature sont, à cette date, suspendus jusqu'à la fin de la période mentionnée au I de l'article 1er, sauf lorsqu'ils résultent d'une décision de justice. / (...) / Les dispositions du présent article ne font pas obstacle à l'exercice, par l'autorité administrative, de ses compétences pour modifier ces obligations ou y mettre fin, ou, lorsque les intérêts dont elle a la charge le justifie, pour prescrire leur application ou en ordonner de nouvelles, dans le délai qu'elle détermine. Dans tous les cas, l'autorité administrative tient compte, dans la détermination des obligations ou des délais à respecter, des contraintes liées à l'état d'urgence sanitaire ".
6. A l'appui de la question prioritaire de constitutionnalité qu'elles soulèvent, les sociétés requérantes soutiennent que ces dispositions méconnaissent les articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et l'article 34 de la Constitution, en tant qu'elles ne concernent pas les délais prescrits directement par la loi, comme la période transitoire prévue par le X de l'article 86 de la loi du 22 mai 2019 cité au point 1 ci-dessus pour l'enregistrement des prestataires de services sur actifs numériques déjà en activité.
7. Il résulte des termes mêmes de l'article 8 de l'ordonnance du 25 mars 2020 cité au point 5 ci-dessus que les délais qu'il suspend sont ceux imposés par l'administration, conformément à la loi et au règlement, à la différence d'autres articles de cette même ordonnance, en particulier son article 2, qui adaptent des délais prescrits par la loi. Les dispositions contestées au regard de la Constitution ne sont par conséquent pas applicables au litige qui porte, ainsi qu'il a été dit au point 6 ci-dessus, sur un délai fixé par le législateur.
8. Ainsi, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 25 mars 2020 dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 15 avril 2020 portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté.
Sur la légalité de l'acte attaqué :
9. Aux termes de l'article L. 54-10-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable au litige : " L'exercice de la profession de prestataire des services mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 54-10-2 est interdit à toute personne n'ayant pas été enregistrée au préalable par l'Autorité des marchés financiers. / Il est interdit à toute personne qui n'a pas la qualité de prestataire des services (...) d'utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou tout autre procédé laissant croire qu'elle est enregistrée en cette qualité ou susceptible de créer une confusion à cet égard ". En vertu du second alinéa de l'article L. 572-23 du même code : " Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait, pour toute personne agissant soit pour son propre compte, soit pour le compte d'une personne morale, de méconnaître l'une des interdictions prévues à l'article L. 54-10-4 ".
10. En premier lieu, l'article L. 54-10-3 du code monétaire et financier prévoit que l'AMF enregistre les prestataires de services sur actifs numériques après avoir recueilli l'avis conforme de l'ACPR et vérifié le respect des conditions prévues par cet article, qui concernent notamment l'honorabilité et la compétence des dirigeants et actionnaires ainsi que la capacité des prestataires à se conformer à leurs obligations en matière en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, ou encore, de gel des avoirs. Aux termes de l'article L. 621-13-9 du même code, " L'Autorité des marchés financiers peut faire une déclaration publique mentionnant toute personne responsable d'un manquement aux règlements européens, lois, règlements ou règles professionnelles approuvés par l'Autorité des marchés financiers et la nature de ce dernier ".
11. Pour l'application de ces dispositions, l'AMF et l'ACPR disposent, s'agissant de l'usage des prérogatives qui leur ont été conférées pour l'accomplissement de leurs missions, d'un large pouvoir d'appréciation. A cet égard, elles peuvent tenir compte au cas par cas de la situation des prestataires, de la diligence avec laquelle ils s'acquittent de leur obligation d'enregistrement, de l'état d'avancement de cette procédure et, plus généralement, de l'ensemble des intérêts généraux dont elles ont la charge. Il leur est loisible, dans ce domaine comme dans tout autre domaine relevant de leurs attributions, de rendre publiques les orientations qu'elles ont arrêtées pour l'exercice de leurs pouvoirs. Il s'ensuit que, contrairement à ce qui est soutenu, l'AMF et l'ACPR n'ont pas méconnu l'étendue de leur compétence en annonçant, par le communiqué attaqué, d'une part, qu'elles tiendraient compte au cas par cas de la situation des prestataires en cours d'enregistrement et, d'autre part, que l'AMF envisagera la publication d'une " liste noire des prestataires non enregistrés " accompagnée d'une mise en garde du public.
12. En deuxième lieu, en déduisant des termes mêmes du X de l'article 86 de la loi du 22 mai 2019 que les douze mois dont bénéficiaient les prestataires de services sur actifs numériques au titre de la période transitoire était un délai pour être enregistré auprès de l'AMF, et non simplement pour déposer un dossier auprès de cette dernière, l'AMF et l'ACPR n'ont pas méconnu ces dispositions.
13. En troisième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 7 ci-dessus, la suspension prévue par l'article 8 de l'ordonnance du 25 mars 2020 ne concerne que les délais fixés par voie réglementaire. Par suite, le moyen tiré de ce qu'en indiquant que la période transitoire prévue par le X de l'article 86 de la loi du 22 mai 2019 pour l'enregistrement des prestataires de services sur actifs numériques déjà en activité s'achevait le 18 décembre 2020, l'acte attaqué méconnaitrait les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance précitée et le principe d'égalité est inopérant et ne peut dès lors qu'être écarté.
14. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité des requêtes, les conclusions, y compris à fin d'injonction, des sociétés requérantes doivent être rejetées.
Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'AMF et de l'ACPR qui ne sont pas, dans les présentes instances, les parties perdantes. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de chacune des sociétés requérantes la somme de 1 500 euros à verser tant à l'AMF qu'à l'ACPR au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les sociétés Blockchain Process Security, Digital Broker et Kamix.
Article 2 : Les requêtes des trois sociétés sont rejetées.
Article 3 : Les sociétés Blockchain Process Security, Digital Broker et Kamix verseront chacune tant à l'AMF qu'à l'ACPR, la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée aux sociétés Blockchain Process Security, Digital Broker et Kamix, à l'Autorité des marchés financiers et à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.