2° Sous le n° 438028, par un pourvoi et un mémoire complémentaire, enregistrés le 27 janvier et le 12 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Artelim demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le même arrêt en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions d'appel ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- la décision du 28 septembre 2020 par laquelle le Conseil d'Etat n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Artelim ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Melka, Prigent, Drusch, avocat de la société Artelim ;
Considérant ce qui suit :
1. Les pourvois du ministre de l'action et des comptes publics et de la société Artelim sont dirigés contre le même arrêt de la cour administrative de Versailles. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
Sur le pourvoi de la société Artelim :
2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers / (...) ". Aux termes de l'article 1732 du code général des impôts : " La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : / a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'État ; / (...) ".
3. Pour juger que la société Artelim avait, par son inertie, fait obstacle aux opérations de contrôle fiscal, ce qui justifiait la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, la cour administrative d'appel a retenu que l'administration fiscale avait adressé à M. A..., gérant de la société, un premier courrier, le 29 avril 2011, proposant un premier entretien pour le 20 mai 2011 puis un second courrier, le 25 mai 2011, valant première mise en garde, en réponse auquel M. A... a indiqué la nouvelle adresse de la société à Ashford (Royaume-Uni), que l'administration avait ensuite adressé, le 17 juin 2011, un courrier à la société Artelim à son adresse d'Ashford, proposant la date du 11 juillet 2011 pour un premier entretien, courrier qui lui avait été retourné comme refusé, que l'administration a alors envoyé à la société, le 11 juillet 2011, une mise en demeure de souscrire ses déclarations fiscales et, enfin, le 4 août 2011, une seconde mise en garde proposant un entretien le 5 septembre suivant avant que la société ne réponde, le 29 août 2011, que, n'exerçant pas d'activité en France, elle n'était pas tenue de souscrire les déclarations fiscales demandées.
4. En jugeant, au vu de ces éléments qui faisaient ressortir que l'administration avait, à plusieurs reprises, vainement proposé à la société des dates pour le début des opérations de contrôle, que la société avait, par son inertie, fait obstacle aux opérations de contrôle, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique des faits, sans que la requérante puisse utilement invoquer la circonstance que le courrier du 17 juin 2011 aurait été refusé par un tiers, la société Eikos, dès lors que cette dernière était mandatée par la société Artelim pour lui fournir un service de domiciliation. Si la cour a aussi relevé, au titre des circonstances de fait de l'affaire, qu'un premier avis de vérification, adressé à l'ancienne adresse de la société à Charing, avait été retourné à l'administration, alors que cette circonstance ne pouvait être retenue dès lors qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société avait, au titre d'un autre impôt, déjà signalé sa nouvelle adresse à l'administration fiscale, cette circonstance n'est pas au nombre des motifs déterminants de l'arrêt attaqué qui a pu juger, sans erreur de qualification juridique, ainsi qu'il a été dit, que les circonstances exposées au point 3 caractérisaient l'opposition à contrôle fiscal.
5. En second lieu, aux termes du deuxième alinéa du I de l'article 219, dans sa rédaction applicable : " Le taux normal de l'impôt est fixé à 33,1/3 % ". Aux termes du b du même I : " Par exception au deuxième alinéa du présent I et au premier alinéa du a, pour les redevables ayant réalisé un chiffre d'affaires de moins de 7 630 000 euros au cours de l'exercice ou de la période d'imposition, ramené s'il y a lieu à douze mois, le taux de l'impôt applicable au bénéfice imposable est fixé, dans la limite de 38 120 euros de bénéfice imposable par période de douze mois, à 25 % pour les exercices ouverts en 2001 et à 15 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2002. / (...) Le capital des sociétés mentionnées au premier alinéa du présent b doit être entièrement libéré et détenu de manière continue pour 75 % au moins par des personnes physiques ou par une société répondant aux mêmes conditions dont le capital est détenu, pour 75 % au moins, par des personnes physiques ".
6. Pour juger que la condition tenant à la libération du capital, posée par les dispositions précitées, n'était pas satisfaite pour l'exercice clos le 30 novembre 2008, la cour administrative d'appel a retenu, au vu des documents comptables produits dans l'instance, que, pour cet exercice, l'unique action émise avait été appelée mais non libérée et figurait au nombre des créances de la société. En statuant ainsi, la cour s'est livrée à une appréciation souveraine des pièces versées au dossier exempte de dénaturation.
7. Il résulte de ce qui précède que la société Artelim n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque. Les dispositions de l'article L. 761-1 font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
Sur le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics :
8. Aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; ". Aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % ".
9. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a relevé, d'une part, que les loyers d'origine française perçus au cours de l'année 2009 avaient été déclarés par la société Artelim à l'administration fiscale britannique, et que, d'autre part, les bénéfices en résultant, après déduction des charges déclarées dans ce pays, y avaient été imposés, pour en déduire que la société Artelim établissait que les sommes non déclarées en France n'avaient pas été désinvesties. L'administration se bornait à soutenir, pour contester devant la cour l'affirmation de la société selon laquelle il n'y avait pas eu désinvestissement, que le bénéfice calculé en France était très supérieur à celui déclaré et imposé en Grande-Bretagne, tel qu'il apparaissait sur les comptes produits par la société. En réplique, la société avait fait valoir devant la cour que l'administration ne pouvait utilement comparer, d'un côté, le bénéfice français reconstitué par le service et calculé sur l'activité locative française avec un taux de charge forfaitaire de 14%, et de l'autre, un bénéfice global afférent à sa double activité de location et de prestation de services, calculé sous la déduction des charges exposées pour ces deux activités.
10. La circonstance que le bénéfice reconstitué par l'administration fiscale au titre de l'exploitation française soit supérieur au bénéfice global déclaré par la société étrangère et imposé dans son Etat de résidence ne révèle pas, à elle seule, l'existence d'une distribution, notamment lorsqu'il est constant que le bénéfice global déclaré à l'étranger comprend l'intégralité des produits de l'exploitation française et que cette société exerce également une autre activité non imputable à cet établissement, par suite génératrice de charges distinctes. S'il eut été loisible à l'administration fiscale française, pour identifier une éventuelle distribution, de contester la déductibilité des charges imputables à l'activité française retenues par la société pour le calcul de son bénéfice imposable à l'étranger, elle n'a, ainsi qu'il a été dit au point précédent, rien soutenu de tel. Par suite, en l'absence de contestation devant elle sur les charges déductibles et alors même qu'elle relevait que la société ne contestait pas le taux de charge forfaitaire de 14%, applicable à sa seule activité française, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en déduisant de la circonstance que la société avait déclaré l'intégralité de ses revenus de source française à l'administration britannique et que les bénéfices en découlant y avaient été imposés qu'aucune distribution n'avait eu lieu.
11. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi du ministre doit être rejeté. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que la société Artelim demande au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Les pourvois du ministre de l'action et des comptes publics et de la société Artelim sont rejetés.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Artelim et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.