Sous le numéro 433159, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 31 juillet et 29 octobre 2019 et le 7 janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Kashmir demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt en tant qu'il rejette sa demande ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa demande ;
3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Par un arrêt n° 18MA01877 du 28 mai 2019, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel de M. B... contre le jugement du tribunal administratif de Nice en tant qu'il statue sur sa demande.
Sous le numéro 433160, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 31 juillet et 29 octobre 2019 ainsi que les 7 janvier et 1er avril 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B... demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt en tant qu'il rejette sa demande ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa demande ;
3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur les gains en capital, signée à Londres le 19 juin 2008 ;
- le code civil ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Céline Guibé, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat de la société Kashmir et à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat de M. B... ;
Vu les notes en délibéré, enregistrées le 13 septembre 2021 présentées pour la société Kashmir et M. B....
Considérant ce qui suit :
1. Les pourvois visés ci-dessus présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
2. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Kashmir, dont M. C... B... est le gérant et l'actionnaire principal, exploite un supermarché sous l'enseigne " centre Leclerc ". La société a procédé en 2013 à une distribution de dividendes, dont M. B... a bénéficié à hauteur de 2 949 994 euros. Elle s'est acquittée, à ce titre, du prélèvement forfaitaire de 21 % sur les revenus distribués prévu par l'article 117 quater du code général des impôts, ainsi que des contributions sociales au taux global de 15,5 %. Toutefois, la société a réclamé contre ces impositions en se prévalant de l'existence d'une convention conclue en 2010 entre son gérant et ses trois fils, par laquelle le premier permettait aux derniers, selon les statuts de la société en participation (SEP) occulte appellée " Kashkash " alors mise en place, de " participer au financement et à la gestion de sa participation majoritaire, voire d'autres participations, ainsi qu'aux résultats qui en découleront ". La société Kashmir a soutenu, d'une part, qu'en application de cette convention qu'elle qualifiait de " convention de croupier ", les dividendes versés à son gérant avaient été répartis entre les associés de la SEP Kashkash au prorata des parts détenues par chacun de ses membres, soit 45,45 % pour M. C... B... et 18,18 % pour chacun de ses trois fils, et, d'autre part, qu'ils étaient imposables entre les mains de chacun d'entre eux à raison de ce prorata. Elle a affirmé, en outre, que l'un d'eux, M. A... B..., devait, en sa qualité de résident fiscal au Royaume-Uni, bénéficier des stipulations de la convention fiscale franco-britannique qui limitent à 15 % le taux de prélèvement à la source sur les dividendes distribués au résident de l'autre Etat. Elle a donc sollicité une décharge partielle des impositions en litige à hauteur des parts détenues par ce dernier associé, dans la limite du seuil de 15 % précité. Par un jugement du 16 février 2018, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande en décharge partielle formée respectivement par la société Kashmir et par M. A... B.... Par un premier arrêt du 28 mai 2019, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la SAS Kashmir, annulé ce jugement en tant qu'il statue sur la demande de la société puis rejeté cette demande. Par un second arrêt du même jour, la cour a rejeté l'appel de M. A... B... contre ce même jugement en tant qu'il rejette sa demande. La société Kashmir et M. A... B... se pourvoient en cassation contre chacun de ces deux arrêts.
3. D'une part, aux termes de l'article 117 quater du code général des impôts : " I.-1. Les personnes physiques fiscalement domiciliées en France au sens de l'article 4 B qui bénéficient de revenus distribués mentionnés aux articles 108 à 117 bis et 120 à 123 bis sont assujetties à un prélèvement au taux de 21 % (...) ". Aux termes de l'article 11 de la convention franco-britannique du 19 juin 2008 : " 1. a) Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / b) Sous réserve des dispositions de l'alinéa c) du présent paragraphe, les dividendes visés à l'alinéa a) du présent paragraphe sont aussi imposables dans le premier Etat, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui les reçoit en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes. "
4. D'autre part, aux termes de l'article 1871 du code civil dans sa rédaction applicable au litige : " Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors " société en participation ". Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens (...) ". Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. / Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) / 2° Des membres des sociétés en participation y compris les syndicats financiers qui sont indéfiniment responsables et dont les noms et adresses ont été indiqués à l'administration ".
5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que c'est par une appréciation souveraine, non arguée de dénaturation, que la cour administrative d'appel de Marseille a relevé que l'objet statutaire de la SEP Kashkash ne correspondait pas à la répartition des dividendes perçus par M. C... B... en sa qualité d'associé de la société Kashmir avec ses trois fils et que le montant déclaré par M. A... B... au titre de l'année en litige était inférieur à la fraction des dividendes en litige supposés lui revenir. Elle a pu en déduire, sans commettre d'erreur de droit, que les requérants n'étaient pas fondés à soutenir que les sommes en litige correspondraient à une part des dividendes ayant donné lieu au prélèvement litigieux et, en tout état de cause, à ce que le taux de celui-ci soit ramené de 21 % à 15 %.
6. Ce motif justifiant nécessairement, à lui seul, le dispositif de rejet, les motifs par lesquels la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que ni les dispositions de l'article 1871 du code civil et de l'article 8 du code général des impôts, ni les mentions de la doctrine administrative n'avaient pour effet de transférer la charge du prélèvement à M. A... B... doivent être regardés comme surabondants. Les moyens du pourvoi de M. B... dirigés contre ces motifs sont, en tout état de cause, inopérants.
7. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre au pourvoi de la société Kashmir, que ni cette société, ni M. B... ne sont fondés à demander l'annulation des arrêts qu'ils attaquent. Leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.
D E C I D E :
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Article 1er : Les pourvois de la société Kashmir et de M. B... sont rejetés.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Kashmir, à M. A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.