Vu la procédure suivante :
Par un mémoire distinct, présenté en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et deux nouveaux mémoires, enregistrés les
5 juin, 22 juin et 23 juin 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme A demande au Conseil d'Etat, à l'appui de sa demande tendant à l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, de l'avis n° 2022-271 du 29 août 2022 par lequel le président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) a émis un avis de compatibilité avec réserves sur son projet d'exercer, à titre libéral, la profession d'avocat, ensemble la décision du 24 octobre 2022 par laquelle le président de la HATVP a rejeté son recours gracieux contre cet avis, d'autre part, de la décision du 3 novembre 2022 par laquelle le vice-président du Conseil d'Etat l'a autorisée à exercer, à titre libéral, la profession d'avocat dans les conditions posées par l'avis du 29 août 2022 du président de la HATVP, ensemble la décision du 20 février 2023 par laquelle le vice-président du Conseil d'Etat a rejeté son recours gracieux contre la décision du
3 novembre 2022, enfin, de la décision du 13 avril 2023 par laquelle la Première ministre a implicitement rejeté son recours contre la décision du 3 novembre 2022, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 231-1 du code de justice administrative, en tant qu'elles prévoient que le statut des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est régi par les dispositions statutaires de la fonction publique d'Etat, pour autant qu'elles ne sont pas contraires au deuxième livre du code de justice administrative, des articles L. 124-5 et L. 124-12 du code général de la fonction publique, en tant qu'elles s'appliquent aux magistrats administratifs, et de l'article L. 124-14 du code général de la fonction publique, en tant qu'elles s'appliquent aux magistrats administratifs souhaitant exercer la profession d'avocat.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;
- le code général de la fonction publique ;
- le code pénal ;
- l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 ;
- la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 ;
- l'ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Thalia Breton, auditrice,
- les conclusions de M. Jean-François de Montgolfier, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé () à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat () ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.
2. Une question prioritaire de constitutionnalité, présentée par un mémoire distinct et portant sur les dispositions d'une ordonnance prise par le Gouvernement sur le fondement d'une habilitation donnée par le Parlement sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, est recevable si le délai d'habilitation est expiré et qu'elle porte sur la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, de dispositions de l'ordonnance qui relèvent du domaine de la loi. Elle doit alors être transmise au Conseil constitutionnel si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du
7 novembre 1958 sont remplies.
3. Aux termes de l'article L. 231-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction applicable au litige : " Les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel sont des magistrats dont le statut est régi par le présent livre et, pour autant qu'elles n'y sont pas contraires, par les dispositions statutaires de la fonction publique de l'Etat ".
4. Aux termes de l'article L. 124-5 du code général de la fonction publique, créé par l'ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 portant partie législative du code général de la fonction publique : " Lorsque la demande prévue au premier alinéa de l'article
L. 124-4 [qui prévoit notamment que l'agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans, définitivement ou temporairement, saisit à titre préalable l'autorité hiérarchique dont il relève ou a relevé dans son dernier emploi afin d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé ou de toute activité libérale avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité] émane d'un agent public occupant ou ayant occupé au cours des trois dernières années un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, l'autorité hiérarchique soumet cette demande à l'avis préalable de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. A défaut, l'agent peut également saisir la Haute Autorité ". Aux termes de l'article L. 124-10 du même code, issu de la même ordonnance : " La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique émet un avis : / () / 2° Sur le projet d'activité privée lucrative présenté par un agent public qui souhaite cesser temporairement ou définitivement ses fonctions, en application des articles L. 124-4 et L. 124-5 ; () ". Aux termes de l'article
L. 124-12 du même code, créé par la même ordonnance : " Dans l'exercice de ses attributions mentionnées à l'article L. 124-10, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique examine si l'activité exercée par l'agent public risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique mentionné aux articles L. 121-1 et L. 121-2 ou de placer l'intéressé en situation de commettre les infractions prévues aux articles 432-12 ou 432-13 du code pénal ". Aux termes de l'article L. 124-14 du même code, inséré dans ce code par la même ordonnance : " Lorsqu'elle est saisie en application de l'article L. 124-10, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique rend un avis : / 1° De compatibilité ; / 2° De compatibilité avec réserves, celles-ci étant prononcées pour une durée de trois ans ; / 3° D'incompatibilité. / La Haute Autorité peut rendre un avis d'incompatibilité lorsqu'elle estime ne pas avoir obtenu de la personne concernée les informations nécessaires. / Le président de la Haute Autorité peut rendre, au nom de celle-ci, un avis de compatibilité, assorti éventuellement de réserves, dans le cas où l'activité envisagée est manifestement compatible avec les fonctions antérieures ou actuelles de l'intéressé. / Il peut également rendre, au nom de celle-ci, un avis d'incompétence, d'irrecevabilité ou constatant qu'il n'y a pas lieu à statuer. / La Haute Autorité, lorsqu'elle se prononce en application des 1° et 2° de l'article L. 124-10, rend un avis dans un délai de deux mois à compter de sa saisine. L'absence d'avis dans ce délai vaut avis de compatibilité ". Aux termes du premier alinéa de l'article
L. 124-15 du même code, résultant de la même ordonnance : " Les réserves dont peuvent être assortis les avis de compatibilité et les avis d'incompatibilité mentionnés aux 2° et 3° de l'article L. 124-14 lient l'administration et s'imposent à l'agent public ".
5. A l'appui de sa demande tendant à l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, de l'avis n° 2022-271 du 29 août 2022 par lequel le président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) a émis un avis de compatibilité avec réserves sur son projet d'exercer, à titre libéral, la profession d'avocat, ensemble la décision du 24 octobre 2022 par laquelle le président de la HATVP a rejeté son recours gracieux contre cet avis, d'autre part, de la décision du 3 novembre 2022 par laquelle le vice-président du Conseil d'Etat l'a autorisée à exercer, à titre libéral, la profession d'avocat dans les termes de l'avis du 29 août 2022 du président de la HATVP, ensemble la décision du 20 février 2023 par laquelle le vice-président du Conseil d'Etat a rejeté son recours gracieux contre la décision du 3 novembre 2022, enfin, de la décision du 13 avril 2023 par laquelle la Première ministre a implicitement rejeté son recours contre la décision du 3 novembre 2022, Mme A demande au Conseil d'Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 231-1 du code de justice administrative, cité au point 3, des articles L. 124-5 et L. 124-12 du code général de la fonction publique, en tant qu'elles s'appliquent aux magistrats administratifs, et de l'article L. 124-14 de ce même code, en tant qu'elles s'appliquent aux magistrats administratifs souhaitant exercer la profession d'avocat, lesquelles sont cités au point 4.
6. En premier lieu, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit.
7. D'une part, si le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, il n'en résulte pas pour autant qu'il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes. Par suite, le moyen tiré de ce que le législateur, en prévoyant, à l'article L. 231-1 du code de justice administrative cité au point 3, que le statut des magistrats administratifs est régi par le deuxième livre du code de justice administrative et, pour autant qu'elles n'y sont pas contraires, par les dispositions statutaires de la fonction publique de l'Etat, a méconnu l'étendue de sa compétence et le principe de séparation des pouvoirs dans des conditions de nature à porter au principe d'égalité entre les magistrats administratifs et les autres agents régis par les dispositions statutaires de la fonction publique de l'Etat, qui ne sont pas dans la même situation, ne soulève pas une question sérieuse.
8. D'autre part, Mme A soutient que la différence de traitement, résultant des dispositions des articles L. 124-5, L. 124-12 et L. 124-14 du code général de la fonction publique, cités au point 4, entre les magistrats administratifs en disponibilité ou à la retraite entendant exercer la profession d'avocat et ceux en position de détachement au sein d'une administration, qui peuvent signer des requêtes et mémoires dans des procédures contentieuses relevant de l'ordre administratif, en tant qu'elles impliquent que seuls les premiers doivent, préalablement à l'exercice de leur activité, faire l'objet d'un avis préalable de la HATVP, porte atteinte au principe d'égalité. Une telle différence de traitement, qui est en rapport avec la différence de situation entre les magistrats administratifs selon qu'ils exercent ou non une activité privée lucrative, au regard notamment de ses conséquences sur leur exposition au risque de commettre le délit de prise illégale d'intérêts réprimé par l'article 432-13 du code pénal, est, en tout état de cause, en rapport direct avec l'objet des dispositions contestées, tendant à prévenir de tels risques et à contribuer à asseoir la confiance des citoyens envers le service public de la justice, en ce qu'elles prévoient que la HATVP contrôle préalablement la compatibilité du projet d'activité lucrative, au regard de leur activité antérieure, des agents publics qui quittent de manière temporaire ou définitive le secteur public pour exercer une telle activité dans le secteur privé.
9. Enfin, si Mme A soutient que la différence de traitement mentionnée au point précédent conduit à interdire aux magistrats administratifs ayant cessé leurs fonctions d'exercer la profession d'avocat devant leur ancienne juridiction, une telle exclusion ne résulte pas des dispositions contestées mais des éventuelles réserves ou incompatibilités mentionnées par les avis émis par la HATVP sur leur situation individuelle qui, ainsi que le prévoit l'article
L. 124-15 du code général de la fonction publique, cité au point 4, lient l'administration et s'imposent à l'agent public.
10. En deuxième lieu, l'article 64 de la Constitution disposant qu'une loi organique porte statut des magistrats du corps judiciaire, alors que la définition des règles statutaires régissant les magistrats administratifs, lorsque sont en cause les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils de l'Etat, les garanties accordées, pour leur indépendance, aux membres de la juridiction administrative, et les règles constitutives d'un ordre de juridiction, relève du domaine de la loi en application de l'article 34 de la Constitution,
Mme A ne peut utilement soutenir que les dispositions qu'elle conteste citées au point 4 méconnaissent le principe d'égalité de traitement, faute de s'appliquer également aux magistrats du corps judiciaire.
11. En troisième lieu, d'une part, la circonstance que les dispositions contestées ne résultent pas d'une loi organique mais, conformément à l'article 34 de la Constitution, d'une loi, ne saurait, par elle-même, porter atteinte aux principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles ainsi qu'au droit d'exercer un recours effectif consacrés par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du
26 août 1789.
12. D'autre part, dès lors que l'absence de consultation du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (CSTACAA) sur les dispositions du statut général de la fonction publique de l'Etat ne résulte pas des dispositions contestées mais, d'une part, de celles de l'article L. 242-1 du code général de la fonction publique, relatives à la consultation du Conseil commun de la fonction publique, d'autre part, de celles de l'article L. 243-1 du même code et du neuvième alinéa du I de l'article 2 décret du
16 février 2012, relatives à la consultation du Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat, qui ne sont pas contestées dans le cadre de la présente question prioritaire de constitutionnalité, le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article L. 231-1 du code de justice administrative, en tant qu'elles renvoient aux dispositions du statut général de la fonction publique de l'Etat, alors que ces dernières n'ont pas à être préalablement soumises à l'avis du CSTACAA, méconnaissent les principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles consacrés par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, est inopérant.
13. En quatrième et dernier lieu, d'une part, si les dispositions de l'article
L. 124-5 du code général de la fonction publique ne fixent pas la liste des emplois justifiant que soit soumise à l'avis préalable de la HATVP la demande d'exercice d'une activité privée lucrative présentée par un agent public ayant occupé un tel emploi au cours des trois dernières années, les dispositions du 3° de l'article L. 124-26 du même code, au demeurant non contestées dans le cadre de la présente question prioritaire de constitutionnalité, qui renvoient à un décret en Conseil d'Etat le soin de dresser " la liste des emplois mentionnés à l'article L. 124-5 dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions justifient que l'autorité hiérarchique soumette à l'avis préalable de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique la demande d'exercice d'une activité privée lucrative présenté par un agent public occupant ou ayant occupé au cours des trois dernières années un tel emploi ", encadrent les critères de détermination, par le pouvoir réglementaire, de la liste de ces emplois, de sorte que la requérante n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article L. 124-5 du code général de la fonction publique seraient entachées d'incompétence négative dans des conditions de nature à porter atteinte aux principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles consacrés par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.
14. D'autre part, dès lors que les dispositions de l'article L. 231-1 du code de justice administrative prévoient que le statut des magistrats administratifs est régi par les dispositions statutaires de la fonction publique de l'Etat que pour autant qu'elles ne sont pas contraires aux dispositions du deuxième livre de ce code, qui énoncent notamment les règles spécifiques propres à garantir l'indépendance et l'impartialité de ces magistrats, en particulier, son titre III, la requérante ne peut sérieusement soutenir que l'article L. 231-1 du code de justice administrative, en ne précisant pas les dispositions du statut général de la fonction publique de l'Etat applicables aux magistrats administratifs, ou, à défaut, celles qui ne leur sont pas applicables, seraient entachées d'incompétence négative dans des conditions de nature à porter atteinte aux principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles consacrés par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la question, soulevée par Mme A, de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article
L. 231-1 du code de justice administrative et des articles L. 124-5, L. 124-12 et L. 124-14 du code général de la fonction publique, à supposer d'ailleurs que ces dispositions relèvent dans leur totalité du domaine de compétence que l'article 34 de la Constitution réserve à la loi, ne présente pas de caractère sérieux et n'est pas davantage nouvelle. Il n'y a, dès lors, pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par Mme A.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à Mme B A, à la Première ministre, au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, et au secrétaire général du Conseil d'Etat.
Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel et au garde des sceaux, ministre de la justice.