M. C...soutient que :
- il a intérêt à agir contre le décret portant nomination de son successeur et ayant pour effet de le priver de ses fonctions ;
- il n'appartient pas au juge des référés de déclarer sa demande en suspension irrecevable ou dépourvue d'urgence au motif, à le supposer avéré, qu'il aurait atteint la limite d'âge sauf à préjuger le fond du litige ;
- la condition d'urgence est remplie dès lors que, d'une part, son remplacement avant le terme de son mandat porte atteinte à sa réputation et fait obstacle à ce qu'il puisse retrouver une situation comparable dans un délai raisonnable, d'autre part, crée une situation gravement préjudiciable à l'intérêt public compte tenu des difficultés de gouvernance du groupement européen d'intérêt économique chargé de l'exploitation du tunnel du Mont-Blanc ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué dès lors que celui-ci, en premier lieu, n'a pas respecté le parallélisme des formes, en second lieu, ne pouvait être fondé sur l'atteinte de la limite d'âge prévue par les dispositions des articles L. 225-47 et L. 225-48 du code de commerce qui n'étaient pas applicables, en troisième lieu, méconnaît le principe d'impartialité et les dispositions des articles L. 207 et L. 343 du code électoral relatives aux incompatibilités en plaçant M. Repentin, conseiller régional de la région Auvergne-Rhône-Alpes et conseiller départemental de la Savoie, dans une situation de conflit d'intérêts faisant obstacle à l'exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions.
Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mai 2017, le ministre de l'économie conclut au rejet de la requête. Il soutient, d'une part, que la requête est irrecevable, M. C... qui a atteint la limite d'âge n'ayant pas intérêt à agir contre le décret portant nomination de son successeur, d'autre part, que la condition d'urgence n'est pas remplie et, enfin, qu'aucun des moyens soulevés par le requérant n'est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité du décret contesté.
Par un mémoire en intervention, enregistré le 2 juin 2017, M. B... A...demande au Conseil d'Etat de faire droit aux conclusions du requérant.
La requête a été communiquée à M. Repentin ainsi qu'au Premier ministre, à la ministre chargée des transports et au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur, qui n'ont pas produit d'observations.
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. C... et M. A..., d'autre part, M. Repentin, le Premier ministre, le ministre de l'économie, la ministre chargée des transports et le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du vendredi 9 juin 2017 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- M.C... ;
- le représentant de M.C... ;
- les représentants du ministre de l'économie ;
- la représentante de la ministre chargée des transports ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l'instruction jusqu'au vendredi 9 juin 2017 à 18 heures ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention franco-italienne du 14 mars 1953 et le procès-verbal financier du 16 mai 1953 ;
- la convention de Lucques du 24 novembre 2006 ;
- le code de commerce ;
- le code électoral ;
- la loi n° 57-506 du 17 avril 1957 ;
- la loi n°2005-842 du 16 juillet 2005 ;
- la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 ;
- la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 ;
- l'arrêté du 17 septembre 2012 ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce que suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".
2. Par un décret du 5 juin 2013 du président de la République, M. E... C...a été nommé président de la société concessionnaire française pour la construction et l'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc (ATMB). Par un décret du 4 mai 2017 du président de la République dont M. C...demande la suspension, M. D...Repentin a été nommé président du conseil d'administration de cette société.
3. M. B...A..., membre du conseil d'administration de cette société et représentant de l'Etat de Genève, qui intervient au soutien des conclusions de la requête, justifie d'un intérêt à demander la suspension du décret attaqué. Son intervention est, par suite, recevable.
4. L'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Aussi, il appartient au juge des référés, saisi de conclusions tendant à la suspension d'un acte administratif, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue.
5. Pour justifier l'urgence qui s'attacherait à la suspension du décret contesté, M. C...soutient que l'exécution de celui-ci porte une atteinte grave, d'une part, à sa réputation en faisant obstacle à ce qu'il puisse retrouver une situation comparable dans un délai raisonnable, d'autre part, crée une situation préjudiciable à l'intérêt public compte tenu des difficultés de gouvernance du groupement européen d'intérêt économique chargé de l'exploitation du tunnel du Mont-Blanc auxquelles il s'est efforcé de remédier au cours de son mandat et qui retardent la réalisation d'investissements nécessaires à la sécurité des usagers du tunnel.
6. Conformément aux stipulations du paragraphe 8 du procès-verbal financier du 16 mai 1953 adopté par la commission intergouvernementale du tunnel du Mont-Blanc et publié par décret du 20 février 1960, l'article 19 des statuts de la société concessionnaire française pour la construction et l'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc, approuvés en dernier lieu par un arrêté du 17 septembre 2012 du ministre des affaires étrangères, du ministre de l'économie et des finances et du ministre délégué chargé des transports, prévoit que le président du conseil d'administration de cette société est nommé par décret. Eu égard à la nature de cette société et des fonctions dévolues à son président, le président de la République peut légalement mettre fin à celles-ci à tout moment, pour des motifs tirés de l'intérêt du service. Compte tenu du caractère essentiellement révocable de ces fonctions, la nomination d'un nouveau président mettant fin au mandat du président en exercice ne porte pas, en principe et en l'absence de circonstances particulières, à la situation ou aux intérêts de celui-ci une atteinte d'une gravité telle qu'elle constitue une situation d'urgence.
7. M. C...soutient, à cet égard, que les relations critiques entre la partie française et la partie italienne au sein du groupement européen d'intérêt économique chargé de l'exploitation du tunnel du Mont-Blanc constituent, compte tenu des enjeux de sécurité qui s'attachent à l'exploitation de cette infrastructure, des circonstances particulières nécessitant d'assurer la continuité de la gouvernance. Une telle situation n'est cependant pas de nature à justifier de l'urgence à suspendre la décision attaqué afin de le maintenir dans ses fonctions.
8. Au demeurant, si le II de l'article 19 des statuts de la société prévoit que la durée maximale des fonctions du président est fixée à 5 ans, le décret du 5 juin 2013 portant nomination de M. C...n'a pas précisé la durée de ses fonctions et celui-ci ne peut se prévaloir de ce qu'il aurait été mis fin précipitamment à son mandat avant son terme normal. En tout état de cause, depuis l'intervention de l'article 10 de la loi du 16 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, la limite d'âge des présidents du conseil d'administration des sociétés relevant du secteur public est désormais régie par l'article L. 225-48 du code de commerce selon lequel les statuts doivent prévoir une limite d'âge qui, à défaut d'une disposition expresse, est fixé à 65 ans. Ces dispositions sont applicables aux fonctions du président de la société concessionnaire française pour la construction et l'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc, dès lors que selon l'article 2 de la loi du 17 avril 1957 relative à la construction d'un tunnel routier sous le Mont-Blanc, ses statuts devront être conformes aux lois et règlements applicables aux sociétés dans lesquelles l'Etat détient une participation au capital. Or, les statuts de la société ne contiennent aucune disposition expresse relative à la limite d'âge du président. Dès lors que M. C...avait atteint l'âge de 65 ans le 7 août 2016, il devait être regardé comme démissionnaire d'office conformément à l'article L. 225-48 du code de commerce et l'autorité de nomination était tenue de le remplacer dans les meilleurs délais.
9. Il résulte de ce qui précède que la condition d'urgence n'est pas remplie, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête et d'examiner si l'un des moyens soulevés est de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité du décret contesté. Ainsi, la demande de suspension de M. C... doit être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
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Article 1er : L'intervention de M. A...est admise.
Article 2 : La requête de M. C...est rejetée.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. E...C..., à M. D...Repentin, à M. B...A..., au Premier ministre, au ministre de l'économie et à la ministre chargée des transports.
Copie en sera adressée pour information au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur.