3°) d'enjoindre à l'Autorité des marchés financiers de retirer de son site internet la décision dont la suspension est sollicitée ;
4°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 3 000 euros à verser à M. C...et la somme de 3 000 euros à verser à la société Axess Finances, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que la sanction prononcée le 14 décembre 2018 et ses répercussions préjudicient de façon particulièrement grave et immédiate à la situation et aux intérêts de la SAS Axess Finances que tous ses clients sont en train de quitter et qui ne peut honorer le paiement d'une somme de 120 000 euros, compte tenu de l'état de sa trésorerie ;
- la condition d'urgence est remplie dès lors que la sanction prononcée le 14 décembre 2018 préjudicie de façon particulièrement grave et immédiate à la situation de M. C... dans la mesure où elle est d'un montant incompatible avec ses revenus et sa situation de trésorerie, enfin, le prive de la possibilité d'exercer son métier ;
- les sanctions prononcées sont d'une extrême sévérité et disproportionnées, alors que ni la société ni M. C...n'ont jamais fait l'objet d'une sanction et que les faits reprochés concernent une période très courte ;
- la décision contestée est entachée d'erreur de droit en tant qu'elle retient que la SAS Axess Finances, en méconnaissance de son statut de conseiller en investissements financiers, aurait encaissé deux chèques établis par M. D...non destinés à rémunérer son activité, alors que M. D...a agi en tant qu'ami en lui consentant un prêt, d'ailleurs en grande partie remboursé ;
- la décision contestée est entachée d'une erreur de droit et d'une erreur de fait en tant qu'elle reproche à la SAS Axess Finances d'avoir été titulaire d'un mandat de gestion de portefeuille lui donnant pouvoir d'acheter et vendre au nom et pour le compte de M. B...et de gérer ainsi son portefeuille de façon discrétionnaire ;
- la décision contestée est entachée d'une erreur d'appréciation en ayant retenu que la SAS Axess Finances aurait dissimulé la procuration signée le 24 mars 2015 entre M. B... et M.C..., alors que ce dernier en a fait état lors de son audition ;
- la décision contestée est entachée d'une première erreur de droit et d'une erreur de fait dès lors qu'elle a considéré, pour lui reprocher de ne pas avoir fait signer à son client M. B...de lettre de mission et de ne pas lui avoir remis de rapport écrit, que la
SAS Axess Finances serait intervenue au profit de ce client en qualité de conseiller en investissements financiers, alors qu'il s'agissait de prestations de courtage ;
- la décision contestée est entachée d'une seconde erreur de droit en ayant fait application, en l'espèce, à la société et à M. C...de la réglementation française, alors que la position-recommandation de l'AMF 2006-23 disposait à l'époque que la réglementation française n'avait " pas lieu de s'appliquer lorsque les conseils sont fournis exclusivement à des personnes résidant à l'étranger ", ce qui est le cas de M.B..., de nationalité suisse et résident de ce pays.
Par un mémoire en défense, enregistré le 6 mai 2019, l'Autorité des marchés financiers conclut au rejet de la requête et à ce que la SAS Axess Finances et M. C...lui versent, chacun, la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la SAS Axess Finances et M. C...et, d'autre part, l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du vendredi 10 mai 2019 à 15 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Chevalier, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, avocat de M. C... et de la société requérante ;
- M.C... ;
- Me Ohl, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
- les représentantes de l'Autorité des marchés financiers ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au 14 mai 2019 à 18 heures ;
Vu les nouveaux mémoires, enregistrés les 10 et 13 mai 2019, présentés par la SAS Axess Finances et M.C... ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 13 mai 2019, présenté par l'Autorité des marchés financiers ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code monétaire et financier ;
- le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".
2. La SAS Axess Finances et M. C...demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, en premier lieu, de suspendre l'exécution de la décision du 14 décembre 2018 par laquelle l'Autorité des marchés financiers a prononcé à leur encontre, d'une part, une interdiction d'exercer l'activité de conseiller en investissements financiers pendant une durée de dix ans, d'autre part, une sanction pécuniaire de 120 000 euros à l'encontre de la SAS Axess Finances et de 50 000 euros à l'encontre de M.C..., en deuxième lieu, d'ordonner la publication de la décision à intervenir sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers et, en troisième lieu, d'enjoindre à celle-ci de retirer du même site la décision dont la suspension est sollicitée.
Sur la condition tenant à l'urgence :
3. Il résulte des dispositions citées au point 1 que le prononcé de la suspension d'un acte administratif est subordonné notamment à une condition d'urgence. L'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celui-ci porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire.
4. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la SAS Axess Finances n'exerce plus, depuis une date antérieure à la décision de sanction qu'elle conteste, l'activité de conseiller en investissements financiers, qui est la seule pour laquelle elle ait fait l'objet d'une interdiction d'exercice et n'a d'ailleurs pas sollicité le renouvellement de son immatriculation au titre de cette activité depuis le 27 janvier 2017. En conséquence, la suspension de la sanction critiquée ne peut être regardée comme revêtant un caractère d'urgence dans la mesure où cette décision prononce une interdiction d'exercer l'activité en question. Par suite, la requête doit être rejetée en tant qu'elle demande, dans cette mesure, cette suspension.
5. En second lieu, toutefois, il résulte de l'instruction que ni la SAS Axess Finances ni M. C...ne sont à même, compte tenu du bilan de la société, d'une part, de la situation de ce dernier, d'autre part, d'acquitter l'intégralité des sommes qui leur sont réclamées au titre des sanctions pécuniaires prononcées à leur encontre, malgré la présence au bilan de la société d'actifs constitués d'oeuvre d'art non nécessaires à son exploitation mais à la valeur vénale incertaine. Ainsi, la condition tenant à l'urgence doit être regardée comme remplie s'agissant de la partie de la décision de sanction qui prononce des sanctions pécuniaires.
Sur la condition tenant à l'existence d'un moyen propre à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision litigieuse en tant qu'elle prononce des sanctions pécuniaires à l'encontre de la société et de M. A...C...:
6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits sanctionnés " I.- Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : / 1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ; / (...) 3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 ; / (...) / II.- Les conseillers en investissements financiers peuvent également fournir le service de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et exercer d'autres activités de conseil en gestion de patrimoine. (...) ". Aux termes, par ailleurs, de l'article L. 541-6 du même code dans sa rédaction alors applicable : " Un conseiller en investissements financiers ne peut pas recevoir d'instruments financiers de ses clients. Il ne peut recevoir de ceux-ci d'autres fonds que ceux destinés à rémunérer son activité. ". Aux termes, enfin, de l'article L. 321-1 de ce code dans sa rédaction alors applicable : " Les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1 (...) ".
7. Il résulte de l'instruction que la société Axess Finances a encaissé deux chèques, pour un montant total de 67 200 euros, tirés par M.D..., correspondant à un prêt que ce dernier lui avait consenti. La décision de sanction mentionne, en se fondant sur les entretiens réalisés lors du contrôle, que M. D...étant à la recherche d'un placement offrant un bon rendement, il lui avait été proposé de prêter cette somme à la société Axess Finances, ce qui permettait par ailleurs à celle-ci de faire face à un besoin de trésorerie. Il suit de là que la société requérante a effectivement, à cette occasion, prodigué des conseils quant à la gestion de son patrimoine à M. D...et, donc, exercé l'activité de conseil en gestion de patrimoine mentionnée au II de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier cité ci-dessus, laquelle est soumise à l'interdiction, édictée par l'article L. 541-6 du même code, de recevoir des fonds de la clientèle pour un motif autre que la rémunération de l'activité en question. Il suit de là que n'est pas de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée le moyen tiré de ce que la commission des sanctions aurait commis une erreur de droit en considérant que la société Axess Finances avait méconnu cette disposition, sans qu'y fassent obstacle ni le fait que le prêt en question aurait été consenti à titre amical, ce qui, au demeurant, ne ressort pas du taux d'intérêt stipulé, ni le fait qu'un crédit de ce type ne constitue pas un instrument financier au sens de l'article L. 321-1 de ce code.
8. En deuxième lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 531-1 du code monétaire et financier : " Les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement au sens de l'article L. 321-1. " et aux termes de l'article L. 321-1 du même code, dans sa rédaction alors applicable " Les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1 et comprennent les services et activités suivants : / (...) 4. La gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; (...) ". Aux termes, enfin, de l'article D. 321-1 de ce code, dans sa rédaction alors applicable : " (...) 4. Constitue le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers le fait de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le cadre d'un mandat donné par un tiers ; (...) ". Il est constant que la SAS Axess Finances n'était pas agréée en qualité de prestataire de services d'investissement et ne pouvait donc, légalement, exercer l'activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers.
9. Il résulte de l'instruction que la SAS requérante avait, en 2015, pour client M.B..., qui disposait de comptes courants et d'un compte titres auprès de la banque suisse Bordier et avait donné à M.C..., pour ses relations avec cette banque, une procuration " limitée à la gestion comprenant les pouvoirs les plus étendus de gestion et d'administration ". Il ressort de la décision attaquée que celle-ci a regardé comme établi que M. C...avait, en méconnaissance des dispositions citées au point précédent, géré discrétionnairement et sans agrément à cet effet le portefeuille de titres de M. B...à la banque Bordier.
10. Il résulte de l'instruction que, d'une part, M. C...a adressé à la banque Bordier, à plusieurs reprises, des ordres portant sur des instruments financiers au sens de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, d'autre part, que cette dernière considérait qu'il avait passé seul les ordres en question et que sa procuration le lui permettait, enfin, que M. C... ne fournit que pour la seule partie de ces ordres qui concerne des produits structurés des documents mentionnant une approbation de M.B.... Il suit de là que ne sont pas de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée les moyens tirés de ce que la commission des sanctions aurait commis des erreurs de droit et de fait en estimant que M. C...avait fourni, sans agrément à cet effet, le service de gestion de portefeuille à M. B..., sans qu'y fassent obstacle les termes, au demeurant ambigus, de la procuration consentie par ce dernier.
11. En troisième lieu, la décision attaquée fait grief à M. C...d'avoir méconnu l'article 143-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers selon lequel " les personnes contrôlées apportent leur concours avec diligence et loyauté " en dissimulant la " procuration pour tiers gérant " consentie par M. B...et mentionnée au point 9 ci-dessus. Toutefois, cette procuration n'a pas été dissimulée, puisque M. C...en a mentionné l'existence lors du contrôle. En revanche, il n'est pas contesté qu'il ne l'a pas transmise aux contrôleurs en réponse à une demande qui englobait ce document puisqu'elle portait sur l'ensemble des contrats concernant M.B.... Aussi, si le grief d'avoir manqué de loyauté n'est pas fondé, un défaut de diligence peut effectivement être reproché. En conséquence, le moyen tiré de ce que la commission des sanctions aurait commis une erreur d'appréciation en retenant ce manquement n'est pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée, quand bien même elle l'a improprement qualifié, ce qui renvoie à l'examen de la proportionnalité de la sanction, qui fait l'objet du point 17 ci-après.
12. En quatrième lieu, la sanction critiquée reproche à la société Axess Finances et à M. C...d'avoir méconnu les obligations qui sont celles d'un conseiller en investissements financiers à l'occasion d'opérations d'acquisition de titres par M. B...à partir d'un compte détenu par ce dernier auprès de la Société générale Bank of trust, implantée au Luxembourg, faute, d'une part, de lui avoir soumis une lettre de mission, telle que prévue par l'article 325-4 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers dans sa rédaction alors applicable, d'autre part, d'avoir formalisé les conseils donnés dans des rapports écrits, prévus par l'article 325-7 du même règlement général.
13. S'il n'est pas contesté par les requérants que ces documents n'ont effectivement pas été rédigés, ils font, tout d'abord, valoir que les prestations fournies à M. B... relevaient du courtage et pas du conseil en investissements financiers et, qu'ainsi, le respect des obligations qui s'attachent à l'exercice de cette activité n'était, en l'espèce, pas susceptible d'être exigé. Toutefois, il ressort des pièces du dossier, et notamment du courriel adressé à M. B...par M. C...le 28 janvier 2016, que les prestations de ce dernier ne se sont pas limitées à la recherche de produits financiers correspondant à un profil que M. B...seul aurait préalablement défini, mais ont également consisté à définir ce profil et à lui dispenser des conseils à l'occasion des opérations en question. Le moyen tiré de ce que la commission des sanctions aurait commis une erreur de droit et une erreur de fait en considérant que la société Axess Finances et M. C...avaient agi en qualité de conseiller en investissements financiers ne peut, dès lors, être regardé comme propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée.
14. Les requérants se prévalent, également, devant le Conseil d'Etat, de ce que le point 1.4 de la position-recommandation de l'AMF du 22 septembre 2006, mise à jour le 21 janvier 2014, précise, en réponse à la question " le conseil fourni exclusivement à des clients résidant à l'étranger relève-t-il du statut de CIF ' ", que " sous réserve de l'appréciation des tribunaux sur la question de la localisation de l'activité de conseil, l'AMF considère que la réglementation française n'a pas lieu de s'appliquer lorsque les conseils sont exclusivement fournis à des personnes résidant à l'étranger, à moins que ces personnes ne se déplacent sur le territoire français pour recevoir lesdits conseils ; hormis ce dernier cas, il appartient au conseiller de respecter la réglementation étrangère, notamment celle du pays où réside son client, susceptible de s'appliquer à sa prestation ".
15. Il ressort des pièces du dossier que M. B...est de nationalité suisse et réside en Suisse, ce dont la commission des sanctions n'a pas tenu compte dans sa décision de sanction. Si l'Autorité des marchés financiers, en défense, fait valoir que la société
Axess Finances et M. C...ne s'étaient pas prévalus, devant la commission des sanctions, de la position-recommandation en question, cette défense est inopérante dans la mesure où le recours exercé contre la décision attaquée est un recours de plein contentieux, ce qui implique que le juge statue sur les droits du requérant en se plaçant à la date où il rend sa décision.
16. Toutefois, l'Autorité des marchés financiers fait également valoir que M. C... a lui-même indiqué, tant à l'occasion du contrôle que lors de son audition par la commission des sanctions, que M. B...s'était à plusieurs reprises déplacé en France pour rencontrer M. C...et évoquer ses placements et, qu'ainsi, les relations avec ce client ne relèvent pas de la position recommandation du 22 septembre 2006, selon les termes mêmes de cette dernière. Les requérants, pour leur part, n'apportent pas d'élément précis permettant d'établir que les prestations de conseil de M. C...à M. B...auraient été, pour l'essentiel, effectuées à l'étranger. En conséquence, n'est, en tout état de cause, pas de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée le moyen tiré de ce que la commission des sanctions ne pouvait valablement regarder comme constitutif d'un manquement un comportement en adéquation avec l'une de ses positions-recommandations en application au moment des faits.
17. En dernier lieu, la société Axess et M. C...font valoir que les sanctions infligées seraient disproportionnées au regard de la gravité des éléments relevés à leur encontre, que ces éléments ne concernent qu'une très courte période de quelques mois et ont un caractère ponctuel, qu'aucun manquement ne leur a, par le passé, été reproché et, enfin, que la société Axess étant dans l'incapacité d'honorer le montant de la sanction pécuniaire qui lui est réclamé, elle se trouvera dans l'obligation de cesser son activité. Ce moyen tiré d'un défaut de proportionnalité est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée, en tant qu'elle prononce des sanctions pécuniaires compte tenu de ce qui est dit au point 5. En conséquence, il y a lieu de suspendre la décision attaquée dans la seule mesure où elle prononce des sanctions pécuniaires d'un montant supérieur à 60 000 euros s'agissant de la société Axess Finances et d'un montant supérieur à 25 000 euros s'agissant de M.C....
Sur les autres conclusions des parties :
18. Il n'y a pas lieu, compte tenu de ce qui est dit aux points 6 à 16, d'ordonner la publication de la présente décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers, ni d'enjoindre à cette dernière de retirer de ce même site internet la décision de sanction attaquée.
19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Autorité des marchés financiers, qui n'est pas, à titre principal, la partie perdante dans la présente affaire. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à la charge de la SAS Axess Finances et de M. C... au titre des mêmes dispositions.
O R D O N N E :
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Article 1er : L'exécution de la décision attaquée est suspendue en tant qu'elle prononce une sanction pécuniaire d'un montant supérieur à 60 000 euros à l'encontre de la SAS Axess Finances et d'un montant supérieur à 25 000 euros à l'encontre de M.C....
Article 2 : Le surplus de la requête de M. C...et de la SAS Axess Finances est rejeté.
Article 3 : Les conclusions de l'Autorité des marchés financiers tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A...C..., à la SAS Axess Finances et à l'Autorité des marchés financiers.