05/09/2022
ARRÊT N° 2022/397
N° RG 20/01986 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NUYF
SB/KS
Décision déférée du 09 Juillet 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CASTRES
( 18/00075)
A VIAULES
SECTION ENCADREMENT
[TM] [N]
C/
S.A.S. COUTOT [ML]
INFIRMATION PARTIELLE
Grosse délivrée
le
à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4eme Chambre Section 1
ARRÊT DU CINQ SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX
APPELANT
Monsieur [TM] [N]
[Adresse 2]
[Localité 10]
Représenté par Me Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMÉE
S.A.S. COUTOT [ML]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Karine LE STRAT de l'ASSOCIATION L & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS et par Me Vincent VALADE de la SCP D'AVOCATS CANTIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , S.BLUME et N.BERGOUNIOU chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
S. BLUME, présidente
M. DARIES, conseillère
N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles
Greffier, lors des débats : C. DELVER
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.
FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES
M. [TM] [N] a été embauché par la SAS Coutot [ML] à compter
du 1er juin 2011 suivant contrat à durée indéterminée signé le 30 janvier 2011 tout d'abord en qualité de stagiaire généalogiste, à compter du 1er janvier 2012 en qualité de prospecteur régleur , puis en qualité de directeur de la succursale de [Localité 10] à compter du 1er juillet 2012.
Après avoir été convoqué par courrier du 19 mai 2015 à un entretien préalable au licenciement fixé au 29 mai 2015 avec notification d'une mise à pied à titre conservatoire, M. [N] a été licencié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 3 juin 2015 pour faute grave.
M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 10 juillet 2015 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.
M. [N] a également saisi la section de référé du conseil de prud'hommes de Toulouse afin de voir condamner la société Coutot [ML] au paiement de différentes sommes au titre des commissions d'avril et mai 2015 et de la participation aux bénéfices.
Par ordonnance de référé du 8 janvier 2016, le conseil de prud'hommes de Toulouse a ordonné à la société Coutot [ML] de payer à M. [N] la somme de 4 356 euros au titre des commissions pour les mois d'avril et mai 2015 outre la somme de 11 980,86 euros au titre de la participation bénéficiaire de 2014.
Par arrêt du 11 mai 2016 la cour d'appel de Toulouse a infirmé l'ordonnance de référé en toutes ses dispositions au visa de contestations sérieuses.
Par jugement du 1er mars 2018 le conseil de prud'hommes de Toulouse a renvoyé l'affaire en formation de départage et , par jugement du 24 mai 2018, a renvoyé l'affaire devant le conseil des prud'hommes de Castres en application de l'article 47 du code de procédure civile, à raison de la qualité de conseiller prud'hommes de M.[N].
Le 15 mai 2017, M. [N] a déposé plainte auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Toulouse à l'encontre de la société Coutot [ML] pour usage d'attestations faisant état de faits matériellement inexacts et subornation de témoins à l'égard de Mesdames [LG], [J] et de Messieurs [IN] et [PE].
Par jugement du 13 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de Castres a prononcé un sursis à statuer dans l'attente de l'issue définitive de la procédure pénale initiée par M. [N].
Par ordonnance du 1er avril 2019, le premier président de la cour d'appel de Toulouse a débouté M. [N] de sa demande tendant à être autorisé à interjeter appel .
Le conseil de prud'hommes de Castres, section Encadrement, par jugement
du 9 juillet 2020, a:
-dit que le licenciement de Monsieur [TM] [N] repose sur une faute grave,
-dit la procédure de licenciement régulière,
-débouté Monsieur [N] de l'ensemble de ses demandes,
-condamné Monsieur [N] à payer à la société Coutot [ML] la somme
de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens de l'instance.
Par déclaration du 23 juillet 2020, M. [N] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 10 juillet 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.
Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 30 mars 2022, M. [TM] [N] demande à la cour de :
-à titre principal, déclarer irrecevable la prétention nouvellement soutenue sur l'absence d'effet dévolution de l'appel,
-à titre subsidiaire, rejeter la demande tendant à constater l'absence de saisine de la cour,
-infirmer le jugement en ce qu'il a écarté la prescription,
-infirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une faute grave et l'a débouté de l'intégralité de ses demandes de ce chef et notamment de sa demande de salaire pendant la mise à pied, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts à hauteur de 191 000 euros et de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire à hauteur de 20 000 euros,
-juger les faits fautifs allégués prescrits,
-condamner la société Coutot [ML] à lui verser la somme de 1 000,23 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, outre 100,02 euros de congés payés afférents,
-condamner la société à lui verser, à titre principal, dans l'hypothèse où le salaire moyen mensuel serait fixé à la somme de 19 176,92 euros, la somme de 57 530,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents à hauteur de 5 753,07 euros et, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le salaire moyen mensuel serait fixé à la somme de 15 875,35 euros, à la somme de 47 626,05 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 4 762,60 euros au titre des congés payés afférents,
-condamner la société à lui verser, à titre principal, dans l'hypothèse où le salaire moyen mensuel serait fixé à la somme de 19 176,92 euros, la somme de 15 341,53 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, et à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la somme de 15 875,35 euros devrait être retenue au titre du salaire moyen mensuel, à la somme de 12 700,24 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
-condamner la société à lui verser, à titre principal, dans l'hypothèse où le salaire moyen mensuel serait fixé à 19 176,92 euros, la somme de 5 310,06 euros au titre des RTT sur le préavis, et à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la somme de 15 875,35 euros devrait être retenue au titre du salaire moyen mensuel, à la somme de 4 396,14 euros, au titre des RTT sur le préavis,
-condamner la société à lui verser 191 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,
-condamner la société à verser à M. [N] 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,
-infirmer le jugement en ce qu'il a jugé prescrites les demandes de rappel de salaire antérieures au 4 juin 2012,
-infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [N] de ses demandes au titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires,
-condamner la société à verser à M. [N] la somme de 54 678,48 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 5 467,84 euros au titre des congés payés y afférents,
-condamner la société à verser à M. [N] la somme de 8 496,13 euros au titre des indemnités de trajet,
-condamner la société à verser à M. [N], à titre principal, la somme
de 115 061,52 euros et, à titre subsidiaire de 95 252,10 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
-infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [N] de sa demande de rappel de commissions pour les mois d'avril et mai 2015,
-condamner la société à lui verser la somme de 4 356 euros à titre de rappel de commissions pour les mois d'avril et mai 2015, outre 435,60 euros au titre des congés payés afférents,
-infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de solde de participation bénéficiaire de 2014 et 2015,
-condamner la société à lui verser un solde de 7 262 euros au titre de la participation bénéficiaire de 2014, outre les congés payés y afférents à hauteur de 726,20 euros,
-condamner la société à lui verser un solde de 9 155 euros au titre de la participation bénéficiaire de 2015, outre les congés payés y afférents à hauteur de 915,50 euros,
-condamner la société à rectifier l'attestation pôle emploi, en y faisant apparaître les heures supplémentaires et les rappels de primes de participation, et rappel de commission de règlement,
-condamner la société à rembourser le pôle emploi dans la limite de 6 mois,
-ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1343-2 du code civil,
-infirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [N] à la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner la société à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-débouter la société de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique
le 28 mars 2022, la SAS Coutot [ML] demande à la cour de :
-à titre principal :
juger que la déclaration d'appel est privée de tout effet dévolutif,
dire la cour non saisie de l'appel,
-à titre subsidiaire, si la cour se déclarait saisie:
juger que le licenciement de M. [N] repose sur une faute grave,
juger la procédure de licenciement régulière,
juger que les conditions du licenciement n'ont été ni vexatoires ni brutales,
juger prescrites les demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2011 au 3 juin 2012,
juger mal fondées les demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires pour la période du 4 juin 2012 au 3 juin 2015,
juger mal fondée la demande de rappel de salaires pour la période de mise à pied,
juger mal fondée la demande de rappel de commissions au titre des mois d'avril
et mai 2015,
juger mal fondée la demande de rappel de participation bénéficiaire 2014,
juger mal fondée la demande de rappel de participation bénéficiaire 2015,
-en conséquence :
confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
débouter M. [N] de l'intégralité de ses demandes,
-à titre subsidiaire, et si par extraordinaire la Cour infirmait ledit jugement et entrait en voie de condamnation :
juger que le licenciement de M. [N] repose sur une cause réelle et sérieuse,
fixer à 11 597,48 euros bruts la rémunération mensuelle moyenne de référence de M. [N],
réduire le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la
somme 34 792,44 euros bruts (et 3 479,24 euros bruts au titre des congés payés y afférents),
réduire le montant de l'indemnité compensatrice de RTT sur préavis à la somme
de 2 556,12 euros,
réduire le montant de l'indemnité légale de licenciement à la somme
de 9 277,98 euros,
-à titre très subsidiaire, si la Cour considérait le licenciement sans cause réelle et sérieuse :
réduire à hauteur de 51 397 euros le montant des indemnités et dommages et intérêts sollicités par M. [N],
condamner la société aux seules demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires non prescrites, à savoir :
104,77 euros bruts au titre de l'année 2012 (et 10,47 euros bruts au titre des congés payés),
9 457,69 euros bruts au titre de l'année 2013 (et 945,76 euros bruts au titre des congés payés),
18 468,52 euros bruts au titre de l'année 2014 (et 1 846,85 euros bruts au titre des congés payés),
4 136,45 euros bruts au titre de l'année 2015 (et 413,64 euros bruts au titre des congés payés),
-à titre reconventionnel, y ajoutant : condamner M. [N] à payer à la société la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 1er avril 2022.
L'affaire a été plaidée le 13 avril 2022 et mise en délibéré au 1ER juillet 2022.
Les parties ont été informées de la prorogation du délibéré au 5 septembre 2022, et par mention portée au dossier le 12 juillet 2022, la cour a invité les parties à fournir en cours de délibéré leurs observations écrites éventuelles sur la portée pour le présent litige de l'avis de la 2ème chambre de la cour de cassation du 8 juillet 2022.
Par observations écrites du 19 juillet 2022 l'appelant fait valoir qu'en vertu de cet avis, il peut recourir à une annexe à la déclaration d'appel même en l'absence de difficulté technique , que par suite la cour est valablement saisie des chefs de jugement critiqués mentionnés dans l'annexe à la déclaration d'appel.
Par observations écrites du 22 juillet 2022 la société Coutot [ML] fait valoir que l'avis de la cour de cassation selon lequel la déclaration d'appel pourrait résulter d'une annexe seule comportant les chefs de jugement critiqués, même en l'absence d'empêchement technique, est contraire à l'esprit du décret du 25 février 2022 puisque l'existence même de l'annexe résulte des contraintes techniques du réseau RPVA empêchant la saisie de plus de 4080 caractères; que l'expression 'le cas échéant' énoncée à l'article 901 du code de procédure civile renvoie à une condition , celle de pallier cette contrainte technique. Elle ajoute que la stipulation de l'article 2 de l'arrêté du 25 février 2022 selon laquelle 'lorsqu'un document doit être joint à un acte , ledit acte renvoie expressément à ce document' fait bien référence à une obligation et non à une possibilité ; qu'enfin la cour d'appel n'est pas tenue par l'avis de la cour de cassation.
Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
1-Sur la saisine de la cour
La société Coutot [ML] fait valoir, au visa des articles 562 et 901 du code de procédure civile relatifs à l'effet dévolutif de l'appel et à l'acte d'appel, que la cour n'est saisie d'aucune demande, car la déclaration d'appel ne comporte pas les chefs du jugement expressément critiqués.
Elle considère que la seule mention de la déclaration d'appel qui indique 'appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués dans le document joint' empêche l'appel de produire son effet dévolutif.
Elle excipe d'un arrêt de la deuxième chambre de la cour de cassation
du 13 janvier 2022 et soutient qu'il n'est pas possible de joindre un document annexe à la déclaration électronique d'appel, à moins qu'un obstacle technique ne contraigne l'appelant à procéder ainsi, notamment lorsque le nombre maximum de signes à insérer dans l'acte d'appel dématérialisé est supérieur à 4.080 caractères supportés par le RPVA ; qu'en l'espèce le nombre de caractères correspondant aux chefs de jugement critiqués ne comporte que 2447caractères et qu'il n'est justifié d'aucune impossibilité technique de renseigner la déclaration d'appel. Elle considère en conséquence que la déclaration d'appel ne dévolue aucun chef de jugement critiqué et que la cour n'est pas saisie. Elle fait valoir que l'avis de la cour de cassation du 12 juillet 2022 méconnaît la lettre et l'esprit du décret du 25 février 2022 qui ajoute à l'article 901 du code de procédure civile que la déclaration d'appel comporte 'le cas échéant' une annexe, expression qui renvoie à une condition d'utilisation de celle-ci ; que du reste
l'article 2 de l'arrêté du 25 février 2022 qui stipule que 'lorsqu'un document doit être joint à un acte, ledit acte renvoie expressément à ce document', fait bien référence à une obligation et non une simple possibilité. Elle ajoute que l'avis de la cour de cassation est dépourvu de portée juridique et ne lie pas les juridictions.
Elle souligne qu'il ne s'agit pas d'apprécier la recevabilité d'une demande nouvelle qu'elle formulerait dans de nouvelles écritures, ainsi que le soutient l'appelant, mais simplement pour la cour de vérifier l'étendue de sa saisine. La théorie de l'estoppel ne peut pas valablement prospérer en l'absence de changement de position procédurale.
Le salarié soutient quant à lui que la demande tendant à faire constater l'absence d'effet dévolutif est irrecevable, car elle n'a pas été formulée dans le premier jeu de conclusions de l'intimée conformément à l'article 910-4 du code de procédure civile portant obligation de présenter l'ensemble des prétentions.
Il soutient ensuite que cette demande de l'employeur est irrecevable en vertu du principe de l'estoppel selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, motif pris de la connaissance que la société avait de l'étendue du litige du fait des réponses apportées à l'ensemble de ses demandes dès ses premières conclusions.
À titre subsidiaire, il considère que l'effet dévolutif de l'appel s'est effectivement réalisé. Le salarié se fonde sur les articles 562, 901 et 930-1 du code de procédure civile, ainsi que l'article 4 de l'arrêté du 25 février 2022
Il expose qu'en vertu de ces textes, la déclaration électronique d'appel peut comporter un document annexe transmis en même temps par voie dématérialisée avec lequel elle fait corps et qui précise les chefs du jugement critiqués.
Sur ce
- sur les moyens d'irrecevabilité soulevés par l'appelant
Selon l'article 910-4 du code de procédure civile,« A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées
aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. (...) »
La demande de la société Coutot [ML] tendant à constater l'absence de saisine de la cour est nouvelle mais ne constitue pas une prétention au fond, de sorte que l'article 910-4 précité n'est pas en l'espèce applicable. L'irrecevabilité soulevée par l'appelant sera donc écartée.
Cette demande de l'intimé n'est pas en contradiction avec ses précédentes écritures et il n'est justifié par aucun élément que la position procédurale de la société Coutot [ML] serait de nature à induire l'appelant en erreur sur ses intentions. Le moyen d'irrecevabilité tiré du principe de l'estoppel sera donc également rejeté.
La demande de la partie intimée tendant à la constatation de l'absence de dévolution est donc recevable. Au demeurant, la cour est tenue de vérifier elle-même sa saisine.
- sur l'effet dévolutif de l'appel
Selon l'article 542 du code de procédure civile , l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré , à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.
En application des dispositions de l'article 562 alinéa 1er du code de procédure civile :
« L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent ».
En application de l'article 901 du code de procédure civile , tel que complété par le décret du 25 février 2022 applicable aux instances en cours:
« La déclaration d'appel est faite par acte , comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par l'article 58, et à peine de nullité : (')
4° les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. (...) ».
L'expression 'le cas échéant' qui vise à permettre l'usage d'une annexe , ne renvoie à aucune obligation particulière conditionnant le recours à celle-ci, qu'il s'agisse d'une difficulté technique ou d'un dépassement du nombre limite de caractères prévus par le RPVA.
Selon l'article 4 de l'arrêté du 25 février 2022 (modifiant l'arrêté du 20 mai 2020 ), applicable aux instances en cours, 'lorsqu'un document doit être joint à un acte, ledit acte renvoie expressément à ce document. Ce document est communiqué sous la forme d'un fichier séparé du fichier visé à l'article 3(...).'
En application des dispositions précitées du décret du 25 février 2022 qui, par le statut conféré à l'annexe, ont pour effet de remettre en cause l'analyse retenue par la cour de cassation dans son arrêt du 13 janvier 2022 , l'annexe jointe à la déclaration d'appel fait corps avec elle.
Au cas d'espèce, la déclaration d'appel du 23 juillet 2020 est ainsi formulée: ' appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués dans le document joint'. L'annexe mentionne les chefs du dispositif du jugement critiqué.
Il s'en déduit que l'acte d'appel est conforme à l'article 901 du code de procédure civile et emporte effet dévolutif, que la cour est donc valablement saisie.
2-Sur le licenciement
Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve.
Les griefs articulés contre le salarié sont ainsi énoncés dans la lettre de licenciement:
'Nous vous avons reçu le 28 mai 2015 pour l'entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre, au cours duquel vous étiez assisté de Monsieur [K] [LW], Directeur de la succursale de [Localité 8].
Nous vous avons exposé les raisons qui nous conduisaient à envisager votre licenciement, venant d'apprendre avec stupeur que vous aviez eu à plusieurs reprises des comportements illégaux, répréhensibles et inadmissibles.
Vos explications, ou plutôt votre absence totale d'explication puisque vous avez nié sans aucune discussion possible, n'ont pas été de nature à modifier notre appréciation des faits, de telle sorte que nous sommes contraints aujourd'hui de poursuivre la procédure de licenciement disciplinaire engagée à votre encontre.
Dès lors, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave pour les
motifs ci-après.
- Faux en écriture et usage de faux :
Madame [A] [LG], Directrice du bureau de [Localité 6], vient de nous rapporter qu'en octobre 2013, dans le cadre du règlement de la succession [P] [YA] (n°240861), vous aviez établi un faux en écriture.
Après avoir entendu les témoins (Madame [W] [J] et Monsieur [I] [IN]) et examiné les pièces du dossier, nous avons pu avoir la preuve que les faits dénoncés étaient bien exacts.
En effet, dans ce dossier ouvert le 12/06/2012, le CRI (Coutot-[ML] International) basé à [Localité 5], a été saisi pour retrouver des héritiers aux Etats-Unis.
Madame [B] [D], une des héritières retrouvée par nos soins aux USA, a souhaité dans un premier temps, renoncer à la succession. Notre service du CRI lui a donc adressé les documents nécessaires à l'enregistrement de sa renonciation par le tribunal français et en anglais, qu'elle devait nous retourner complétés et signés.
Il s'agissait de nous retourner en français et en anglais :
- 'La déclaration de renonciation à succession' / 'Déclaration of renunciation to an estate'.
- 'Le courrier à joindre par l'héritier à sa déclaration de renonciation à
succession' / 'Cover letter to be sent with the declaration of waiver of rights to the estate'.
1. Madame [B] [D] a renvoyé au CRI [Localité 5] la 'Cover letter to be sent with the declaration of waiver of rights to estate' dûment complétée et signée le 7 octobre 2013, accompagnée de la 'declaration of renunciation to an estate' non complétée et non signée. Elle ne signait aucun des documents en français.
2. Le 14 octobre 2013, le CRI [Localité 5] lui renvoyait les documents en lui demandant de bien vouloir les compléter, les signer et nous les retourner.
Parallèlement, il vous remettait en main propre lors de votre passage au siège, les documents en anglais reçus (la cover letter signée et la déclaration of renunciation non signée). Une copie était conservée au dossier à [Localité 5].
3. Le 28 octobre 2013, de retour à Toulouse, vous avez remis ces documents à votre assistante, [W] [J], afin qu'elle les transmette à Maitre [Z] [HY], notaire, en charge de la succession pour faire enregistrer la déclaration of renunciation to an estate au tribunal de grande instance de Rodez.
En photocopiant le dossier, [W] [J] a constaté que la déclaration of renunciation to an estate n'était pas signée par Madame [D].
Seule la cover letter l'était. [W] [J] s'est alors rendue dans votre bureau pour attirer votre attention sur ce point. Vous avez gardé le dossier, disant que vous alliez vous en occuper.
Cinq minutes plus tard, vous avez remis à [W] [J] cette declaration of renunciation to an estate signée.
4. Le 29 octobre 2013, soit le lendemain, [W] [J], conformément à vos instructions, a adressé le dossier à Maitre [Z] [HY], notaire, afin qu'il puisse faire enregistrer la déclaration of renunciation to an estate au TGI de Rodez.
5. Les 6 et 7 novembre 2013, des échanges de mails entre le CRI et [T] [AP] (frère de [B] [D]) attestent que [B] [D] avait décidé de rétracter sa renonciation et souhaitait finalement accepter la succession.
6. Elle n'enverra donc jamais sa renonciation à succession, que ce soit en français ou en anglais, signée. Bien au contraire, le 13 novembre 2013, elle enverra signée sa rétractation à renonciation.
7. Le 8 novembre 2013, en conséquence, [W] [J] appelait le TGI de Rodez pour leur demander d'annuler la demande d'enregistrement de la renonciation de [B] [D].
Le tribunal de Rodez renvoyait alors le dossier avec les pièces originales à la succursale de Toulouse, pièces qui nous ont été adressées à Paris au cours de notre enquête.
Madame [W] [J] dont vous êtes le supérieur hiérarchique, bien que très choquée par de tels procédés, n'a pas osé relater ces faits à la direction générale de la société à [Localité 5]. Elle a préféré s'en ouvrir au directeur des recherches, [I] [IN], ainsi qu'à [A] [LG], tous deux dépendant hiérarchiquement de vous. Tous, craignant pour leur poste, ont préféré se taire dans un premier temps.
L'accumulation de vos pratiques jugées choquantes pour eux, a finalement amené [A] [LG] à s'en ouvrir le 1er avril à la direction générale, à l'occasion de sa venue à [Localité 5], pour la réunion de directeurs.
Nous avons donc été amenés à vérifier l'exactitude des dires. L'examen des pièces originales laissées au dossier laisse clairement apparaître que la déclaration de renonciation en anglais n'est effectivement pas signée de la main de Madame [D].
Lors de l'entretien, je vous ai montré ce document et vous vous êtes contenté de nier les faits. Vous n'avez pas pris la peine de nous apporter une explication quant à l'apparition soudaine d'une signature sur le document qui vous avait été remis non signé par votre collaboratrice !
Vous avez, au mépris de toutes les règles légales, imité la signature d'une cliente sur un document officiel qui a été déposé au greffe. Ce document étant d'une importance capitale de surcroît puisqu'aux termes de ce courrier elle renonçait à la succession !
Nous ne pouvons évidemment tolérer qu'un de nos directeurs fasse un faux par apposition d'une fausse signature et l'utilise dans le cadre de ses fonctions.
Nous avons été d'autant plus choqués que vous avez exercé les fonctions de notaire, donc d'officier public, pendant de nombreuses années avant de rejoindre la société Coutot [ML] en qualité de directeur de succursale, et c'est bien au vu de vos fonctions passées et des gages induits en matière d'honnêteté que nous vous avons recruté et placé à la tête d'une succursale.
La gravité de cette faute est incontestable et justifie à elle seule un licenciement pour faute grave.
En outre, au cours de l'enquête qui a été menée, vos collaborateurs nous ont fait part de différents agissements que vous aviez eux, révélant le même état d'esprit que celui invoqué précédemment et prouvant que vous n'hésitez pas à vous affranchir de toutes règles légales, professionnelles, voire même morales, ce qui n'est pas tolérable.
C'est ainsi que les faits suivants nous ont été révélés :
- Dissimulation de documents d'état civil:
Dans un dossier [M] [UC] [C] n°902623 : A l'occasion de recherches effectuées à la mairie de [Localité 11] avec un généalogiste, [R] [AS] [PE], vous n'avez pas hésité devant lui à subtiliser des documents d'état civil en disant qu'ainsi les concurrents éventuels ne pourraient pas retrouver les héritiers !
Ces documents, longtemps présents dans le dossier, ont dernièrement disparu du dossier.
Ici encore, Monsieur [PE], votre subordonné, n'a pas osé vous dénoncer.
- Visite des appartements ou maisons en dehors de tout cadre légal :
Vous avez pénétré à plusieurs reprises, avant que les inventaires ne soient réalisés, dans les appartements ou maisons dépendant de successions. (Exemple : succession [RJ] n°902681 ; succession [O] [G] [EP] n°902662 ; Succession [OO] [EA] n°902746).
Or, vous savez pertinemment et ce d'autant plus en votre qualité d'ancien notaire qu'il est anormal de pénétrer dans les appartements ou maisons hors la présence du notaire et du commissaire priseur avant tout inventaire. Il en va de notre responsabilité de mandataire, et en outre, dans le dossier [RJ], vous ne disposiez même pas de procuration.
En violant cette règle, non seulement vous faites courir un risque à la société, qui pourrait voir sa responsabilité engagée si des biens venaient à disparaitre, mais en tout état de cause, ayant un tel comportement, vous entachez aussi gravement sa réputation.
- Omission volontaire d'un héritier :
Dans le dossier D'Agostini Pierrette n°902842, vous avez demandé à plusieurs reprises à votre directeur des recherches de ne pas faire figurer sur un tableau généalogique, une épouse et des enfants d'un héritier décédé saisi, pour lesquels la filiation n'était pas établie, ce qui bloquait la succession.
Le directeur de recherches s'est offusqué de votre demande, et vous a dit qu'il refuserait de signer un tableau généalogique avec cette omission. Vous avez alors accepté qu'il continue ses recherches.
Lors de notre entretien du 29 mai, vous avez nié l'ensemble des faits sans donner une quelconque explication sur chacun des griefs invoqués.
Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise.
Nous avons donc décidé, au vu des agissements ci dessus dénoncés, de procéder à votre licenciement pour faute grave.
Votre licenciement sera donc effectif dès l'envoi de cette lettre, sans préavis ni indemnité de rupture.
Nous vous adresserons dans les plus brefs délais votre solde de tout compte ainsi que les documents afférents à la rupture de votre contrat de travail.
Nous vous informons à cet égard qu'en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, la période au cours de laquelle vous avez été mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas rémunérée.
Nous vous indiquons qu'en application de l'article L 911-8 du code de la sécurité sociale, vous bénéficierez, à titre gratuit, à compter de la date de cessation de votre contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage du maintien des garanties de frais de santé et de prévoyance prévues par les contrats souscrits par la société avec la société Swisslife.
La durée du maintien de ces garanties sera appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois.
Pour bénéficier du maintien temporaire de ces couvertures, vous devrez justifier auprès de l'organisme assureur de votre prise en charge par le régime d'assurance chômage.
Nous vous contacterons dans les prochains jours suivant réception de la présente aux fins de convenir ensemble du lieu de restitution du véhicule de fonction qui avait été mis à votre disposition (+ carte grise, carte Arval, carte essence).
Vous voudrez bien également restituer l'ensemble des moyens matériels, mis à votre disposition pour l'exécution de votre travail, en votre possession, et notamment :
-les clés du bureau
-téléphone portable (Iphone, boite, carte Sim)
-chargeur de téléphone
-Ipad
-la carte professionnelle de généalogiste
ainsi que l'ensemble des autres biens et documents appartenant à notre société qui seraient encore en votre possession et de ne pas en conserver copie sous quelque forme que ce soit.'
Quatre griefs principaux sont articulés contre le salarié:
1- Faux en écriture et usage de faux
2- Dissimulation de documents d'état civil:
3-Visite des appartements ou maisons en dehors de tout cadre légal :
4-omission volontaire d'un héritier
2-1 sur la prescription des faits poursuivis
Le salarié se prévaut de la prescription des faits reprochés de faux et usage de faux et de dissimulation d'actes d'état civil respectivement en date du 13 octobre 2013 et de février 2012. Il excipe également de la prescription des autres griefs qui ne sont datés ni dans la lettre de licenciement ni dans les attestations produites.
L'employeur objecte qu'il n'a été informé des faits concernés que le 1er avril 2015, soit moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement le 19 mai 2015 par la convocation du salarié à l'entretien préalable..
Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.
En application de ces dispositions, ce n'est pas la date des faits qui constitue le point de départ du délai de la prescription mais le jour où l'employeur a eu connaissance de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits.
L'employeur, qui supporte la charge de la preuve du caractère non prescrit des poursuites engagées contre le salarié, expose qu'il n'a été informé des faits que
le 1er avril 215 par Mme [LG] à l'occasion d'une réunion des directeurs.
Il produit divers témoignages de salariés à l'appui de cette affirmation.
Ainsi Mme [J], assistante en généalogie, atteste le 11 mai 2015 avoir été le témoin de faits de faux commis par M.[N] le 28 octobre 2013 et en avoir informé M.[IN], responsable des recherches dans le dossier concerné, ainsi que Mme [LG] , sa directrice.
Mme [LG], directrice du bureau de la société Coutot [ML] à [Localité 6], affirme dans un témoignage établi le 13 mai 2015 avoir informé la direction générale , M.[Y] [ML] et Mme [SX] [F], le 1er avril 2015 des agissements suivants de M.[N] portés à sa connaissance par des salariés de la succursale de [Localité 10]:
- la signature par celui-ci d'une procuration à la place d'une héritière domiciliée à l'étranger
- la récupération de documents d'état civil à l'insu de la mairie de [Localité 11]
- l'introduction de M.[N] dans des immeubles dépendant de successions dont il avait la charge , avant réalisation des inventaires.
De même M.[PE], directeur des recherches, indique avoir dénoncé à une date non précisée des faits de subtilisation de document d'état civil par M.[N] , dont il indiquait avoir été le témoin en février 2012 à la mairie de [Localité 11]. Contrairement à l'allégation de l'appelant, c'est à Mme [LG], directrice , et M.[IN], généalogiste avec lesquels aucun lien de hiérarchie directe n'est établi avec M.[N] - et non pas à M.[X], directeur général, ainsi que le soutient par erreur le salarié- que les faits concernés ont été signalés.
La date à laquelle les faits concernés ont été rapportés à Mme [LG] directrice en charge du bureau de [Localité 6] ainsi qu'à M.[IN] importe peu dès lors que ces derniers étaient placés sous la direction de M.[N], directeur régional et n'étaient pas leur supérieur hiérarchique, de sorte qu'il ne peut être considéré que l'employeur avait connaissance des faits dès leur révélation par M.[PE] et Mme [J]. Il est utile de relever qu'en vertu de la délégation de pouvoirs qui lui avait été consentie le 22 décembre 2011, M.[N] disposait de la faculté de proposer la modification de rémunération de ses subordonnés ainsi que la rupture de leur contrat de travail, son avis devant être pris en compte avant la décision finale de la direction générale , tous éléments qui sont de nature à expliquer au moins en partie la réticence de salariés auteurs des témoignages précités, sans certitude sur l'issue de leur signalement, à dénoncer les faits aux supérieurs hiérarchiques de M.[N].
Il importe de relever, qu'en dépit de la plainte pénale déposée à son encontre par M.[N] pour déclaration de faits inexacts, Mme [LG] entendue par les services de police le 8 mars 2018 a maintenu dans des termes identiques avoir verbalement porté à la connaissance de son employeur en avril 2015 les faits qui lui avaient été rapportés antérieurement par les salariés de [Localité 10].
Si l'indication qu'elle fournit lors de cette audition dans les termes suivants, 'quelques semaines avant la réunion des directeurs, il a été porté à ma connaissance d'autres faits et bien plus graves comme le faux en écriture. J'en ai de suite avisé la direction' est imprécise quant à la date d'information effective de l'employeur, Mme [LG] précise dans un second témoignage établi le 11 février 2020 que l'expression 'de suite' doit s'entendre d'une information rapide donnée à la direction en avril 2015 après la révélation successive d'une accumulation de faits.
Ces déclarations faites à trois reprises par Mme [LG] sont exempts d'incohérences et de contradiction. Elles s'inscrivent de plus dans le cadre d'une audition sur procès-verbal par les services de police et d'attestations établies dans des règles de formes répondant aux exigences légales de l'article 212 du code de procédure civile qui engagent la responsabilité de leur auteur, ce qui leur confère une force probante importante. Il est au demeurant constaté que la plainte pénale déposée par M.[N] le 31 août 2017 contre Mme [LG], ainsi que Mme [J], M.[IN] et M.[PE], auteurs de témoignages produits par l'employeur dans la procédure prud'homale, a donné lieu à un classement sans suite du procureur de la République le 22 mai 2019 pour infraction insuffisamment caractérisée et qu'aucune action pénale n'a été consécutivement diligentée par M.[N].
Il ressort de l'ensemble de ces éléments concordants que l'employeur a été informé des faits imputés à M.[N] le 1er avril 2015, et que la procédure de licenciement a été engagée le 19 mai 2015, avant l'expiration du délai de deux mois imparti par l'article L1332-4 du code du travail.
Les faits fautifs invoqués ne sont donc pas atteints par la prescription.
2-2 Sur les griefs
- sur le 1er grief: faux en écriture et usage de faux
Si plusieurs salariés font état dans leur témoignage produit par l'employeur de faits de faux commis par l'intéressé le 28 octobre 2013, seule Mme [J] assistante de M.[N] déclare avoir été le témoin direct des faits concernés. Elle indique ainsi dans son témoignage établi le 15 mai 2015, que dans le cadre d'une succession [P] [YA], M.[N] est entré dans son bureau le 28 octobre 2013 et lui a remis des documents émanant du service étranger au siège de la société, en vue d'un envoi d'une renonciation à succession à Maître [HY], notaire en charge de la succession, puis du tribunal de grande instance de Rodez. Les documents comportaient une 'cover letter' accompagnée d'une déclaration de renonciation à succession sous l'intitulé ' declaration of renunciation to an estate'. Constatant que seule la cover lettre était signée , à l'exclusion de la déclaration de renonciation à succession, Mme [J] a fait part à M.[N] dans le bureau de celui-ci de l'impossibilité de transmettre la renonciation non signée. Elle indique qu'après que celui-ci lui ait demandé de laisser les documents dans son bureau, M.[N] est revenu la voir ' à peine quelques minutes plus tard' et lui a tendu les documents dont la déclaration de renonciation à succession revêtue de la signature au nom de ' [U] [D]' et de la mention 'good for instruction', document qu'elle a transmis à Maître [HY].
M.[N] conteste la matérialité des faits reprochés, faisant valoir que par erreur Mme [D] a signé le document de renonciation rédigé en langue anglaise alors qu'il lui était demandé de signer le document en français, et que la société a dû réclamer à l'héritière le 4 juillet 2013 l'envoi de l'acte en français signé. Il en déduit que l'acte établi en langue anglaise était sans valeur juridique.
La cour relève que, nonobstant les observations de l'appelant sur le caractère inutile de l'acte de renonciation établi en langue anglaise qui , prétendument avait vocation à rester dans le dossier, il demeure qu'au terme d'un témoignage précis et circonstancié Mme [J] indique avoir constaté que l'acte de renonciation en langue anglaise qu'elle a remis à M.[N] n'était pas revêtu de la signature de l'héritière Mme [D], que quelques minutes plus tard ce document remis par M.[N] comportait la signature de Mme [D] et qu'elle a transmis les documents au notaire en charge de la succession.
A cet égard, le rapport d'expertise amiable établi par Mme [H] à la demande de l'employeur le 11 décembre 2017, qui vaut comme simple renseignement à défaut de caractère contradictoire des opérations d'expertise, conclut après analyse comparative détaillée de la cover letter et de l'acte litigieux, que Mme [D] n'est très vraisemblablement pas l'auteur des mentions manuscrites et de la signature au bas de page du document de renonciation à succession, lesquelles sont très vraisemblablement issues d'une falsification par imitation et calquage.
Il s'agit également de la constatation faite par l'expert Mme [V] dans un rapport établi le 14 avril 2021 à la demande de l'appelant, dans lequel elle relève que les mentions manuscrites et la signature au bas de la renonciation à succession ne peuvent être attribuées à Mme [D] mais à un tiers par imitation du document de même date, dit 'cover letter'. Les seules divergences entre les deux experts sont relatives à la démonstration d'une imputation certaine de la signature falsifiée à M.[N].
Ces deux expertises tendent à tout le moins à conforter l'absence de signature du document de renonciation en langue anglaise lors de sa remise par Mme [J] à M.[N].
L'enchaînement rapide des faits décrits par la salariée, par une remise du document signé quelques minutes à peine après son dépôt dans le bureau de M.[N], conduit à écarter l'hypothèse d'une signature de l'acte par une personne autre que M.[N].
Les réserves émises par M.[N] sur le témoignage de Mme [J] , comme sur l'ensemble des trois autres témoignages de salariés produits par l'employeur , motif pris des primes versées à ces salariés à hauteur de 18 500 euros après son départ au cours de l'exercice 2015 sont injustifiées en considération des explications fournies par l'employeur selon lesquelles:
- ces primes ont été réparties entre 8 salariés de la succursale de [Localité 10] , dont certains ont dû gérer la succursale en l'absence de directeur,
- le versement de primes n'était pas exceptionnel puisque Mme [J] et Mme [E] avaient déjà reçu une prime en 2014,
- Mme [J] ainsi que M.[PE] ont reçu une prime de 2000 euros et 1500 euros en 2015, montant équivalent aux primes versées à M.[HI] et Mme [E] qui n'ont pas témoigné
- le montant total de certaines primes de 4500 euros n'est pas excessif en considération de la somme de 4000 euros versée à Mme [N] en décembre 2014.
Au surplus la plainte pour subornation de témoins déposée par M.[N] à l'encontre de son employeur a donné lieu à un classement sans suite par le procureur de la République.
Au vu de l'ensemble de ces éléments , la suspicion émise par l'appelant à l'égard des salariés ayant attesté en faveur de l'employeur est infondée et ne saurait remettre en cause la valeur probante de leur témoignage.
Le contenu particulièrement précis, circonstancié et détaillé du témoignage de Mme [J], est conforté non seulement par les expertises graphologiques versées aux débats mais aussi par le témoignage de plusieurs salariés ( Mme [LG] et Mme [IN]) à qui elle a fait part des faits concernés, alors même qu'aucun des éléments produits par M.[N] ne vient corroborer l'animosité alléguée de Mme [J] à son égard. Ainsi il n'est justifié d'aucun reproche adressé à Mme [J] par M.[N] sur son travail, notamment après le courrier de mécontentement exprimé le 14 mai 2012 par un notaire qui sommait la succursale de [Localité 10] de la société Coutot Roerig de cesser les investigations entreprises dans un dossier de succession en dehors de toute sollicitation de sa part, sans mise en cause alléguée ni démontrée de Mme [J].
Les faits du 28 octobre 2013 sont donc matériellement établis.
Au regard, d'une part, des nécessaires vérifications de la réalité des multiples faits qui lui avaient été signalés le 1er avril 2015 -que l'employeur justifie avoir effectuées non seulement en recueillant le témoignage écrit de l'ensemble des salariés ayant eu connaissance des faits concernés mais aussi en recherchant les originaux des documents dont la falsification était alléguée et en sollicitant l'avis d'un expert graphologue - d'autre part, de la période d'arrêt de travail pour maladie du salarié du 15 au 30 avril 2015, le délai d'un mois et 19 jours qui s'est écoulé entre la connaissance des faits et l'engagement de la procédure de licenciement par la convocation du salarié à un entretien préalable le 19 mai 2015 doit être considéré comme un délai restreint.
Ce grief dont la réalité est largement établie par les éléments de preuve ci-dessus examinés, est empreint d'une gravité manifeste, s'agissant d'une falsification de document procédant d'une méconnaissance des règles déontologiques essentielles de la fonction de généalogiste et des dispositions légales dont le salarié avait une connaissance approfondie en raison de son expérience de notaire pendant plus de 20 ans.
Cette faute grave justifie à elle seule le licenciement pour faute grave.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ses dispositions ayant débouté M.[N] de ses demandes financières pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et demande en rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire.
2-3 Sur la demande indemnitaire pour licenciement vexatoire
Il ressort des éléments produits que la procédure de licenciement a été mise en oeuvre dans le respect des exigences légales. L'employeur justifie par ailleurs avoir convoqué le salarié après le terme de son arrêt maladie.
La rumeur entretenue par l'employeur dont M.[N] affirme avoir été l'objet postérieurement à son licenciement auprès de notaires n'est pas démontrée par les témoignages de notaires versés aux débats , qui pour l'un d'eux (M.[DG]) évoque une rumeur sans autre précision sur son contenu et son origine, pour les autres sont des attestations louant la compétence et l'honorabilité de M.[N] sans qu'il en ressorte que ces notaires ont été informés du licenciement par l'employeur. Au surplus la déclaration de Maître [S] [L] selon laquelle il a été informé début avril 2015 que M.[N] avait quitté ses fonctions présente un caractère nécessairement erroné puisque la procédure de licenciement n'a été engagée qu'à compter du 19 mai 2015.
Par suite, M.[N] ne caractérise pas les conditions brutales de son licenciement qui lui permettraient de se voir allouer des dommages et intérêts.
Le jugement déféré qui a rejeté cette demande sera confirmé sur ce point.
3- Sur les commissions
Le salarié sollicite le paiement d'un rappel de commissions pour les mois d'avril et mai 2015, faisant valoir que la garantie de commission de 7000 euros par mois, prévue par le contrat de travail, impliquait le versement par l'employeur du complément permettant d'atteindre ce montant mensuel sans compensation possible pendant les mois où le montant de ses commissions excédait 7000 euros. Il considère dans ces conditions que l'employeur a procédé à tort en avril et mai 2015 à la reprise de la somme globale de 4 356 euros au titre des avances consenties.
L'avenant au contrat de travail du 20 décembre 2011 relatif à la rémunération prévoit une garantie de commissionnement de 7000 euros du 1er juillet 2012 au 31 décembre 2013, garantie prolongée jusqu'au 31 décembre 2014 par avenant du 12 juin 2012. L'avenant successif daté du 2 février 2015 et signé par le salarié le 5 mars 2015 fixe le montant de commissionnement garanti à la somme annuelle de 84000euros.
L'avenant du 20 décembre 2011dispose en ces termes: ' en tant que de besoin, un complément de salaire sera versé chaque mois si les commissions mensuelles brutes sont inférieures à 7 000 euros, avec un ajustement semestriel entre les commissions et le complément de salaire'.
Les termes de l'avenant du 2 février 2015 sont les suivants:'en tant que de besoin, une avance sur complément de commission sera versée mensuellement. Un ajustement glissant entre les commissions et le complément de salaire sera fait en même temps.'
L'analyse des bulletins de salaire met en évidence que les compléments de commissionnement étaient versés mensuellement lorsque le montant des commissions n'atteignait pas 7000 euros, et qu'il était procédé à des reprises correspondant aux compléments lorsque le montant des commissions obtenues par le salarié excédait le montant garanti. Cette modalité de paiement s'avère conforme aux dispositions contractuelles dont il ressort que le complément de commissionnement s'analyse comme une avance qui donne lieu à 'ajustement' par une reprise par l'employeur des sommes avancées lorsque le salarié perçoit un commissionnement supérieur au montant garanti. Le terme d'avance est du reste mentionné expressément dans l'avenant signé le 5 mars 2015.
Il est relevé que les reprises sur commissions appliquées depuis juillet 2012 n'ont donné lieu à aucune observation du salarié pendant la durée des relations contractuelles, soit environ 3 ans.
Suivre le salarié dans l'argumentation développée selon laquelle la garantie de 7000 euros serait due lorsque ce chiffre n'est pas atteint, mais avec maintien du montant obtenu lorsque les commissions excèdent la somme de 7000 euros reviendrait à priver de tout sens la notion 'd'ajustement' expressément prévue par les deux avenants.
Aussi l'avance de la somme globale de 4 356 euros consentie par l'employeur au cours des trois premiers mois de l'année 2015 , suivie d'une reprise du même montant au cours des mois d'avril et mai 2015 procède d'une stricte application des dispositions contractuelles liant les parties.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de commissions.
4- Sur la participation aux bénéfices
M.[N] sollicite le versement d'un solde de participation bénéficiaire de 7 262 euros sur l'année 2014 et de 9 155 euros sur l'année 2015, outre les congés payés afférents.
Sur la participation 2014
Le salarié reproche à l'employeur d'avoir injustement écarté de la base de calcul de sa participation d'un montant de 54 642euros versée en juin 2015, une somme
de 45 840 euros correspondant aux charges suivantes dont il n'était pas responsable:
- le recrutement en septembre 2014 d'un généalogiste qui a grevé le résultat
de 17 890,73 euros
- le versement à M.[IN] d'une commission de direction de recherche de 25 885,48 euros outre un dédit de 25 064,28 euros
toutes charges que l'ancien directeur général adjoint M.[X] s'était engagé à neutraliser afin qu'elles n'impactent pas sa participation. A l'appui de sa demande, il produit un courriel adressé par M.[WF] [X] à la directrice des ressources humaines le 9 janvier 2015 et reçu en copie, dans lequel il déclare s'être engagé en 2014 à intégrer les charges précitées dans le calcul de la participation aux bénéfices de M.[N].
Ce simple mail émis le jour même de l'annonce faite aux salariés par l'employeur du départ imminent de M.[X] et de son remplacement par Mme [F], pour des raisons tenant à l'inadéquation de sa fonction de directeur général adjoint aux orientations de l'entreprise, quelques semaines avant le départ effectif de M.[X] le 14 février 2015, et sans aval ni consultation préalable du PDG, est dépourvu de valeur juridique et n'a pas donné lieu à un avenant signé par les parties. Il n'a donc pu engager la société employeur.
Sur la participation 2015
Le salarié revendique un calcul de sa participation prorata temporis sur le résultat réalisé par la succursale du 1er janvier au 3 juin 2015, date de son licenciement, et excipe de charges élevées postérieures à son départ qui ont diminué le résultat de la succursale et par suite le montant de sa participation.
Il résulte sans ambiguïté de l'avenant du 28 janvier 2011 que la participation aux bénéfices est établie sur la base des résultats annuels de la succursale de [Localité 10]. Les dispositions de l'avenant du 20 décembre 2011 qui prévoient une participation aux bénéfices de 25% des résultats du 2ème semestre 2012,ne sont pas dérogatoires et ne font que tenir compte de la nomination du salarié aux fonctions de directeur de succursale à compter de 2ème semestre 2012, ainsi qu'en atteste la mention suivante: 'Pour les années suivantes, c'est bien entendu le résultat net annuel qui sera pris en compte.'
La proratisation effectuée sur le résultat annuel de la succursale en fonction du temps de présence du salarié dans l'entreprise, sans déduction des charges postérieures au départ du salarié, est donc conforme aux dispositions contractuelles. La demande financière du salarié est rejetée par confirmation du jugement déféré.
5- sur la demande en rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires
L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
M.[N] sollicite le paiement d'un rappel de salaire de 54 678,48 euros au titre de 452,03 heures supplémentaires accomplies entre le 10 juillet 2010 et le 30 mai 2015 et fait valoir que l'étendue de son secteur de prospection comportant 8 départements et 225 études de notaire impliquait des déplacements fréquents. Il indique avoir ainsi parcouru 18047 km sur 5 mois (entre le 4 novembre 2014 et le 20 mai 2015). Il précise qu'il était présent à plusieurs événements en fin de semaine ( congrès annuel des notaires, match de rugby) et qu'il participait fréquemment à des rendez-vous chez des notaires après 18h d'où il revenait à son bureau systématiquement afin de signer des documents.
Il verse aux débats les pièces suivantes:
- un tableau comportant pour chaque jour entre le 30 mai 2011 et le 17 mai 2015 l'indication de l'heure de début et de fin de travail, la durée de travail quotidienne et hebdomadaire avec précision de l'activité accomplie, outre l'indication des temps de trajets , et la présentation d'une décompte annuel de 2011 à 2015
- un décompte récapitulatif sur les années 2011 à 2015 mentionnant le rappel de salaire calculé sur la base des taux horaires majorés à 25% et 50%
- un agenda du 1er juin 2011 au 10 juin 2012 et du 29 juillet 2013 au 20 mai 2015 mentionnant les heures de rendez-vous , appels téléphoniques, déjeuners de travail
- des relevés de péages autoroute avec indication des heures d'entrée et de sortie
- des relevés d'itinéraires avec indication des distances et temps de trajet
- des courriels des 15 janvier et 20 mars 2013 émanant du siège social de la société récapitulant les soirées officielles du 16 au 19 juin 2013 pour le congrès des notaires, et le conviant à un cocktail apéritif le 25 mars 2013 pour les journées notariales de la personne et des familles à [Localité 5]
- des notes prises lors d'un séminaire de travail à [Localité 9]
- un tableau mentionnant la réservation de deux repas au nom de [N] à [Localité 7] les 12 et 13 janvier 2013 outre diverses activités avec frais afférents
Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société Coutot [ML] de fournir les éléments utiles à la détermination des heures de travail réellement accomplies par le salarié.
L'employeur objecte que M.[N] effectuait 39h de travail par semaine avec l'octroi de jours de RTT , qu'il bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail et qu'il est impossible de vérifier son amplitude horaire. Il ajoute que la demande en rappel de salaire antérieure au 4 juin 2012 est prescrite par application de l'article L3245-1 du code du travail sans que le salarié puisse se prévaloir des dispositions transitoires.
S'agissant de l'activité du salarié, il fait valoir il n'était pas demandé à M.[N] d'effectuer des heures supplémentaires que sa charge de travail n'imposait pas , qu'ainsi le chiffre d'affaires qu'il a réalisé était inférieur à celui de son prédécesseur et que s'il a décidé de son propre chef d'excéder ses horaires contractuels, c'est afin d'en percevoir le bénéfice par le biais de commissions qui en 2014 représentaient la somme de 189 235 euros. A l'exception de rares manifestations où la présence du directeur est obligatoire (présence au cocktail des journées notariales) l'employeur expose que les directeurs décident seuls de leur participation à des manifestations ainsi qu'en attestent le DRH et la directrice de succursale de [Localité 4] ainsi que les courriels de l'employeur s'en rapportant aux souhaits des salariés ( 'en prévision de ceux qui souhaitent assister...'). Il ajoute que :
- le tableau fourni par le salarié comporte des informations inexactes: il était en RTT la journée du 31 janvier 2014 (cf agenda) mais la comptabilise comme journée de travail,
-le temps de trajet entre le domicile et le lieu d'exécution du travail n'est pas un temps de travail effectif (art 3121-4 ) et ne peut donner lieu à paiement d'heures supplémentaires lorsqu'il n'excède pas le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel.
- le salarié ne démontre pas qu'il repassait systématiquement à son bureau après ses rendez-vous en fin de journée.
- les passages au péage ne sont pas cohérents avec les heures de rendez-vous et ne sont pas pertinents en considération d'une possible utilisation du véhicule de fonction par le salarié ou sa famille le weekend et les jours fériés,
- que le salarié ne restait pas à la disposition de son employeur lors de sa participation à diverses manifestations dont l'employeur n'était informé que lors de la demande de remboursement de frais ( telles que match de rugby, séjour en montagne , séjour à [Localité 9]).
L'employeur ajoute que le taux horaire de base ne doit pas tenir compte de la participation aux bénéfices perçue en 2014 et 2015.
Sur ce, la cour
Sur la prescription
Selon l'article L3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les trois années précédant la rupture du contrat.
Aux termes de l'article 21-V de la loi du 14 juin 2013 les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
La demande de rappel de salaire est formulée au titre des heures supplémentaires accomplies entre le 10 juillet 2010 et le 30 mai 2015 , de sorte que par application des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 il convient de faire application du délai de prescription quinquennale non expiré à la date d'entrée en vigueur de cette loi. Ce délai de prescription quinquennale a été interrompu par la saisine du conseil de prud'hommes le 10 juillet 2015, de sorte que la demande du salarié n'est pas prescrite.
Sur les heures supplémentaires
Il ressort des dispositions prévues par le contrat de travail que le salarié est astreint à une durée de travail de 35 heures hebdomadaire.
Il importe de préciser qu'il appartient à l'employeur de contrôler le temps de travail de ses salariés et en cas de litige, d'apporter la preuve du temps travaillé. Au cas d'espèce, alors que M.[N] n'était pas astreint au respect d'un horaire collectif et ne bénéficiait pas d'un forfait fixé contractuellement, la société Coutot [ML] ne fournit aucun document permettant de comptabiliser son temps de travail, alors que l'autonomie réelle dont il disposait dans son travail ne dispensait pas l'employeur d'une obligation de contrôle de son temps de travail.
L'absence alléguée de réclamation formée par le salarié pendant la relation contractuelle ne prive pas le salarié du droit de solliciter après rupture de son contrat de travail le paiement d'heures supplémentaires qu'il estime avoir effectuées.
La cour estime , après analyse de l'ensemble des éléments produits de part et d'autre que le salarié a accompli des heures supplémentaires que lui imposait le volume de ses tâches et en particulier l'importance de son secteur de prospection sur 8 départements et le nombre important de ses rendez-vous avec des notaires , fixés parfois à partir de 18h avec retour à son bureau. Toutefois il sera fait droit à la demande du salarié dans une moindre mesure que celle invoquée. En effet le tableau récapitulatif n'est pas exempt d'incohérences ; il en va ainsi de la journée de travail de 8h mentionnée sur le tableau récapitulatif le 31 janvier 2014 avec un travail de prospection alors que son agenda précise qu'il est en RTT à cette date, ce qui conduit à accueillir cet élément de preuve avec circonspection. Quant au kilométrage élevé parcouru par le salarié , soit environ 18 000 km sur 5 mois (du 3 novembre 2014 au 20 mai 2015) il ne peut être imputé exclusivement à l'activité professionnelle du salarié qui disposait d'un véhicule de fonction pouvant être utilisé pour ses besoins personnels. Enfin il ne saurait être retenu que les manifestations auxquelles le salarié était convié certaines fins de semaine (matchs de rugby top 14, séjours divers...) correspondaient toutes à un temps de travail effectif. En effet, il ne peut être considéré , au vu des termes d'invitations délivrées par l'employeur, que la participation du salarié présentait systématiquement un caractère obligatoire, qu'elle privait le salarié de la possibilité de vaquer à ses occupations et impliquait un travail au profit de l'employeur. A cet égard les seules notes manuscrites succinctes de 2 pages produites par le salarié, dont rien ne démontre qu'elles aient été portées en temps utile à la connaissance de l'employeur ou des membres de son équipe, ne suffisent pas à caractériser le travail effectif accompli par le salarié lors d'un séminaire organisé à [Localité 9] les 12 et 13 mai 2012.
Il sera retenu que le salarié a accompli 346,25 heures supplémentaires ouvrant droit, sur la base d'un taux horaire intégrant dans l'assiette de calcul du salaire de référence les commissions qui sont la contrepartie directe du travail du salarié, à l'exclusion de la participation bénéficiaire perçue en avril 2014 à hauteur de 50 002 euros et juin 2015 à hauteur de 54 642 euros , avec application des majorations à 25% et 50%, à un rappel de salaire de 37 060 euros outre 3 706 euros d'indemnité de congés payés correspondante, avec intérêts légaux à compter du 31 août 2015, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Toulouse. Les intérêts seront capitalisés par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil.
6- Sur les indemnités de trajet
Les temps de trajet effectués entre deux lieux de travail correspondent à un temps de travail effectif et ne peuvent donner lieu au paiement d'indemnités de trajets. Par ailleurs le temps de trajet entre le domicile et le lieu d'exécution du travail n'est pas un temps de travail effectif.
Le salarié soutient qu'il revenait systématiquement à son bureau à l'issue de ses rendez-vous extérieurs, y compris le soir, il n'y a donc pas lieu le soir à versement à son profit de d'indemnités de trajets.
7- sur le travail dissimulé
En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires par M.[N] et que le défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées ne permet pas de caractériser l'intention frauduleuse nécessaire à l'établissement du travail dissimulé. M.[N] sera débouté de sa demande en ce sens.
Le rejet de cette demande sera confirmé.
8- sur les demandes annexes
Il sera ordonné la remise par la société Coutot [ML] au salarié d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'une attestation pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt, faisant apparaître les heures supplémentaires.
Le licenciement pour faute grave étant fondé, il n'y a pas lieu à remboursement par l'employeur des indemnités versées par Pôle Emploi, le jugement est confirmé de ce chef.
La société Coutot [ML], partie perdante, supportera les entiers dépens de première instance et d'appel.
M.[N] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'il a dû exposer à l'occasion de cette procédure. La société Coutot [ML] sera donc tenue de lui payer la somme globale de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 al.1er 1° du code de procédure civile.
Le jugement déféré est infirmé en ses dispositions concerant les frais et dépens de première instance.
Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la société Coutot [ML] les sommes exposées à l'occasion de la présente instance et non comprises dans les dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire
Dit que la cour est saisie du litige par l'effet dévolutif de l'appel
Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant débouté M.[TM] [N] de sa demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés correspondants ainsi qu'en celles concernant les frais et dépens
Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant
Condamne la SAS Coutot [ML] à payer à M.[TM] [N] :
- 37 060 euros euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires
- 3 706 euros à titre d'indemnité de congés payés correspondante
le tout avec intérêts légaux à compter du 31 août 2015, date de convocation de la société Coutot [ML] devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Toulouse et capitalisation des intérêts par années entières
- 3 000 euros au titre de l'article 700 alinéa 1 du code de procédure civile
Ordonne la remise par la SAS Coutot [ML] à M.[N] d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'une attestation pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt, et faisant apparaître les heures supplémentaires.
Rejette toute demande plus ample ou contraire
Condamne la SAS Coutot [ML] aux entiers dépens de première instance et d'appel
Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
C.DELVER S.BLUMÉ
.