AC/SB
Numéro 22/3950
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 10/11/2022
Dossier : N° RG 20/02462 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HVJJ
Nature affaire :
Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail
Affaire :
[T] [K]
C/
S.A.S.U. ENODIS FRANCE
Grosse délivrée le
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R Ê T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 10 Novembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 14 Septembre 2022, devant :
Madame CAUTRES-LACHAUD, Président
Madame SORONDO, Conseiller
Madame ESARTE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles
assistées de Madame LAUBIE, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur [T] [K]
[Adresse 4]
[Localité 2]
Représenté par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU
INTIMEE :
S.A.S.U. ENODIS FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU, et Maître RICHAUD de la SELARLINTER BARREAU CABINET SGTR, avocat au barreau de VERSAILLES
sur appel de la décision
en date du 14 SEPTEMBRE 2020
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU
RG numéro : F 18/00341
EXPOSÉ DU LITIGE
M. [T] [K] a été embauché le 1er juillet 2014 par la société Enodis France en qualité de Directeur sud-ouest gamme chaud et froid, statut cadre, niveau 8, échelon 1, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de commerce de gros.
Le 11 décembre 2017, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 18 décembre suivant
Le 3 janvier 2018, il a été licencié pour insuffisance professionnelle et dispensé d'exécuter son préavis.
Le 12 décembre 2018, il a saisi la juridiction prud'homale.
Par jugement du 14 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Pau a notamment':
- dit que le licenciement prononcé par la société Enodis France à l'encontre de M. [T] [K] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- condamné la société Enodis France à verser à M. [T] [K] la somme de 1 258,32 € en régularisation du solde de l'indemnité de préavis,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les condamnations de remise de documents que l'employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois damiers mois de salaire (art. R.'1454-28 du code du travail).
- dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la citation en justice, date de réception par la défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 19 décembre 2018,
- condamné la société Enodis France à verser à M. [T] [K] la somme de 800'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. [T] [K] de ses autres demandes,
- débouté la société Enodis France de l'ensemble de ses demandes et «'la condamne'».
Le 23 octobre 2020, M. [T] [K] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 6 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [T] [K] demande à la cour de :
- infirmer le jugement sauf en ce qu'il a alloué 1'258,32 € en régularisation du solde de l'indemnité de préavis et 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouter l'intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions ;
- statuer à nouveau ;
- prononcer l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, à titre principal, la décision de licencier étant prise avant l'entretien préalable s'analysant en un licenciement non motivé, subsidiairement, l'absence de preuve du recrutement d'un remplaçant masquant la suppression du poste, véritable cause du licenciement, l'intimée refusant de communiquer le registre du personnel, encore plus subsidiairement, l'insuffisance professionnelle n'étant pas avérée ;
- faire droit à la demande relative aux heures supplémentaires, le salarié, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n'a pas à étayer sa demande, présentant des éléments factuels et produisant des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l'employeur est défaillant dans l'administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires en l'absence de contrôle du temps de travail réel, en violation des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail ;
- condamner en conséquence l'intimée à verser :
75.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème Macron, contraire aux articles 30 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 24 de la Charte sociale européenne, 10 de la convention n°158 de l'OIT et 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ou bien en faisant une appréciation du préjudice in concreto, le préjudice financier et moral de l'appelant s'étant aggravé depuis quatre ans, ou, subsidiairement, 17.518 € sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ;
2.500 € de dommages-intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ;
43.461,38 € de rappel d'heures supplémentaires, outre 4.346,13 € de congés payés afférents sur le fondement des articles 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et L.'3171-4 du code du travail, interprétés à la lumière la jurisprudence de la CJUE ;
15.551,94 € de rappel de contrepartie en repos obligatoire outre 1.555,19 € au titre des congés payés afférents, sur le fondement des articles L. 3121-30, L. 3121-38, D. 3121-23 et D. 3121-24 du code du travail, outre 156,58 € de congés afférents ;
25.579,26 € au titre de l'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L. 8223-1 du code du travail et 31 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne';
10.000 € de dommages-intérêts au titre du préjudice moral, pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos sur le fondement des principes constitutionnels du droit au repos et à la santé et des articles 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ;
8.000 € de dommages-intérêts au titre de la clause d'obligation absolue de secret, d'une durée indéterminée, constituant une atteinte disproportionnée aux droits du salarié, notamment à la liberté d'expression ;
7.000 € de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation continue sur le fondement de l'article L. 6321-1 du code du travail ;
3.417 € au titre des commissions impayées ;
2.442 € au titre du reliquat de l'indemnité de congés payés ;
enjoindre à l'intimée, sous astreinte de 100 € par jour de retard, de transmettre une attestation employeur Pôle emploi et le solde de tout compte corrigés, prenant en compte le versement du solde de l'indemnité de préavis et des commissions ;
* 2.500 € au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,
- condamner la société Enodis France aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 11 août 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Enodis France demande à la cour de':
- dire et juger M. [T] [K] mal fondé en son appel ;
- en conséquence,
- confirmer le jugement entrepris ce qu'il a débouté M. [T] [K] de l'intégralité de ses demandes ;
- en conséquence et y ajoutant,
- condamner M. [T] [K] à lui verser la somme de 4.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
- condamner M. [T] [K] aux entiers dépens en cause d'appel.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 août 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande au titre des heures supplémentaires
Attendu qu'aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés';
Que selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (le dernier jour de travail de la salariée étant au 16 août 2016), l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire';
Attendu qu'enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles';
Que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable';
Attendu qu'il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments';
Que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant';
Attendu que M. [K] produit au dossier notamment les éléments suivants':
un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées semaine par semaine depuis janvier 2015';
des documents établissant les dates et horaires des événements commerciaux et un calendrier pour les années 2015 à 2017 concernant les événements commerciaux';
un relevé des frais du salarié pour certains mois';
un certain nombre de courriels de M. [K] démontrant qu'il assistait à des salons durant des week-ends';
un courriel de M. [N] en date du 20 janvier 2015 détaillant les horaires concernant le salon [Localité 9], avec un départ de l'hôtel à 7 heures et une présence de l'équipe sur le stand à compter de 8 heures';
une attestation de Mme [M], assistante au ressources humaines depuis mars 2015 qui indique «'un grand nombre de salariés étaient en souffrance par rapport à ces dysfonctionnements (arrêt maladie mal rémunéré, heures supplémentaires non payées notamment chez les directeurs régionaux comme Monsieur [K], vacances refusées'). Par ailleurs, certains, à la suite de leur journée de travail hebdomadaire travaillaient le week-end lors de manifestations, journées portes ouvertes de partenaires, concours culinaires, salons régionaux et nationaux dont certains étaient organisés par Enodis, comme le salon Equipe Hôtel à [Localité 7] ou [Localité 9] à [Localité 6]. Je sais que Monsieur [K] et d'autres cumulaient parfois 12 jours de travail d'affilée mais ne bénéficiaient d'aucune contrepartie financière ou de récupération d'heures'»';
Attendu qu'il résulte de tous ces éléments que M. [K] produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments';
Attendu que l'employeur ne produit quant à lui aucune pièce justifiant des horaires effectivement réalisées, se contentant de commenter les pièces produites par le salarié et d'avoir réalisé une sommation de communiquer des agendas électroniques de M. [D]';
Attendu qu'au vu des éléments produits par M. [K], la cour a la conviction, sans qu'il n'y ait besoin de mesure d'instruction, que le salarié a effectué des heures supplémentaires qu'il convient d'évaluer à la somme de 32 596,03 euros, outre celle de 3 259,60 euros au titre des congés payés afférents';
Qu'il lui sera également alloué, au titre de la contrepartie obligatoire en repos la somme de 11 663,95 euros ainsi que celle de 1 166,39 euros au titre des congés payés afférents';
Attendu que le jugement déféré sera donc infirmé sur ces points';
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Attendu que l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié';
Que l'article L 8221-5 dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli';
Que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle';
Attendu que l'examen des bulletins de salaire démontre qu'aucune heure supplémentaire n'a jamais été payée à M. [K]';
Que l'employeur, qui avait, au vu des pièces du dossier déjà citées, une parfaite connaissance des sujétions du salarié en sa qualité de cadre et qui n'a nullement conclu de convention de forfait, a intentionnellement dissimulé des heures de travail effectuées, y compris les dimanches';
Attendu que compte tenu de ces éléments l'employeur sera condamné à verser à M. [K] la somme de 25 579,26 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé';
Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';
Sur la demande de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos
Attendu que comme il a été vu précédemment au vu des pièces produites dans le cadre de l'étude de la demande au titre des heures supplémentaires, des durées de travail dépassant à plusieurs reprises' les durées maximales de travail sont avérées', sans que l'employeur ne soit en mesure de rapporter la preuve ni des durées de travail sur la période critiquée, ni de la prise effective du repos hebdomadaire, il ne justifie ni du respect des durées quotidiennes de travail ni du respect du repos hebdomadaire dans des conditions constitutives d'un préjudice qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts';
Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';
Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la clause de l'obligation au secret dans le contrat de travail
Attendu que l'article 6 du contrat de travail prévoit «'vous vous obligez à garder le secret absolu sur les affaires de la société vis-à-vis de qui que ce soit. Cette obligation subsistera l'expiration des présentes, quelle qu'en soit la cause. Vous êtes garant par votre comportement et vos propos de l'image de marque de la société. Vous devez vous engager à ne porter atteinte à celle-ci sous aucun prétexte que ce soit'»';
Attendu que la lecture attentive de la clause permet de dire qu'elle va au delà du simple rappel des règles visant le secret professionnel et la discrétion vis à vis d'un cadre de l'entreprise';
Que si elle prévoit le but recherché, en l'espèce le respect de l'image de marque de la société, elle n'est pas proportionnée au but recherché dans la mesure ou elle est illimitée dans le temps, illimitée quant aux sujets de discrétion et ne prévoit aucune compensation';
Attendu que cette atteinte à la liberté d'expression de M. [K] lui a causé un préjudice qu'il convient d'évaluer, compte tenu des pièces du dossier évoquant sa situation personnelle et sociale, à la somme de 3 000 euros';
Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';
Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de formation
Attendu que contrairement à ce qu'indique l'employeur Monsieur [K] n'a suivi aucune formation au sens des dispositions légales durant la relation contractuelle';
Que les salons auxquels le salarié a assistés ainsi que les réunions commerciales ne constituent nullement des formations tendant au maintien de la capacité du salarié à occuper son emploi au regard de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations';
Attendu que ce manquement est avéré et a causé un préjudice au salarié qui doit être évalué à la somme de 2 500 euros';
Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';
Sur les demandes au titre du reliquat d'indemnité de congés payés et de rappel de commissions
Attendu qu'en l'espèce, les parties reprennent devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance';
Qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties au regard des demandes de rappel de commission et d'indemnités de congés payés';
Attendu qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié des demandes de ce chef';
Sur le licenciement
Sur le moyen tiré du licenciement verbal
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail le licenciement par l'employeur doit être fait par lettre recommandée avec demande d'avis de réception comportant l'énoncé du ou des motifs invoqués ;
Que le licenciement verbal doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse';
Attendu que l'existence d'un licenciement verbal suppose de caractériser un acte ou un comportement de l'employeur manifestant de manière claire et non équivoque sa volonté de mettre un terme définitif au contrat, en dehors de la procédure de licenciement';
Qu'il incombe au salarié qui invoque un licenciement verbal d'en rapporter la preuve';
Attendu que le salarié, à l'appui de son moyen tiré du licenciement verbal, produit au dossier les éléments suivants :
un courriel en date du 20 novembre 2017 convoquant le salarié à son entretien commercial fixé le 10 janvier 2018. Son contenu permet de mettre en évidence que le salarié doit préparer un point sur l'année 2017 et sur les actions et objectifs 2018';
différents courriels montrant une demande de réservation d'hôtel pour l'entretien devant se dérouler le 10 janvier 2018. Il convient de relever que l'Académie [Adresse 5], lieu d'hébergement, confirme au salarié sa réservation pour la nuit du 10 au 11 janvier 2018';
un courriel de Madame [I] en date du 13 décembre 2017 adressé à un certain nombre de salariés récapitulant les réservations d'hôtel pour le début du mois de janvier 2018. Ce courriel n'est nullement adressé à Monsieur [K] et ne concerne donc pas les réservations d'hôtel effectuées par celui-ci';
les listes téléphoniques internes des années 2014, 2018 et 2020. Il apparaît normal que sur la liste téléphonique du 17 janvier 2018 le nom de Monsieur [K] n'apparaisse pas dans la mesure où il a déjà été licencié pour insuffisance professionnelle. L'examen des listes téléphoniques de juillet 2014 et janvier 2018 ne permet nullement d'établir que c'est Monsieur [G] qui a repris le poste de Monsieur [K] après son licenciement. En effet cet organigramme téléphonique mentionne plusieurs fois des titres de «'directeur régional sud-ouest'»';
Attendu que c'est par courrier en date du 11 décembre 2017 que le salarié a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 19 décembre 2017';
Que la lettre de licenciement est en date du 3 janvier 2018';
Attendu qu'en aucun cas les pièces produites par le salarié ne peuvent caractériser une volonté claire et non équivoque de l'employeur de mettre un terme définitif au contrat de travail dès le 13 décembre 2017';
Qu'en conséquence Monsieur [K] sera débouté de sa demande au titre du licenciement verbal';
Sur le fond du licenciement pour insuffisance professionnelle
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement';
Que cette énonciation du ou des motifs du licenciement doit être suffisamment précise pour que la réalité puisse en être vérifiée';
Attendu que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que si un doute subsiste, il profite au salarié conformément aux dispositions de l'article L1235-1 du code du travail';
Attendu que l'insuffisance professionnelle consiste en l'inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu'il soit nécessaire de caractériser l'existence d'une négligence ou d'une mauvaise volonté de sa part';
Attendu que pour caractériser une cause de licenciement, l'insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l'entreprise';
Qu'elle doit être appréciée en fonction d'un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l'embauche, les conditions de travail, l'ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue';
Attendu que pour pouvoir justifier la rupture du contrat de travail, et qu'il puisse être considéré que leur non réalisation est imputable au salarié, l'insuffisance de résultats, au regard des objectifs fixés par l'employeur, doit résulter d'éléments concrets permettant, notamment, la comparaison avec les résultats obtenus par d'autres salariés, placés dans une situation identique, et être imputable personnellement au salarié et non à une situation conjoncturelle difficile';
Que les objectifs fixés par l'employeur doivent par ailleurs être réalistes, raisonnables et compatibles avec le marché';
Attendu qu'enfin le juge doit rechercher la véritable cause du licenciement';
Attendu que la lettre de licenciement est ainsi libellée «'malgré les mises au point que nous effectuons depuis maintenant de nombreux mois et le soutien permanent dont nous faisons preuve, votre développement commercial reste insuffisant et largement en deçà de nos attentes. Le chiffre d'affaires que vous réalisez s'en ressent puisque vous comptabilisez 797 K€ pour l'exercice 2017, ce qui est insuffisant est très largement inférieur à votre objectif que nous avons ensemble déterminé et que vous reconnaissez être parfaitement réalisable. En outre les faibles résultats que vous enregistrez sur votre secteur sont le fruit du travail de vos collègues ou des référencements Enodis comme je vous l'indiquais et non le fruit de votre travail personnel. Votre chiffre d'affaires à, en effet, été réalisé, soit grâce à l'aide du directeur grande restauration à l'origine de 90 % de votre carnet de commandes, soit sur les grands comptes Enodis qui apportent du chiffre de manière récurrente. Ainsi, fort du dynamisme propre à votre secteur, vous n'entreprenez aucune démarche pour développer personnellement votre chiffre d'affaires, malgré vos promesses. Votre travail personnel est particulièrement pauvre et nous avons toujours du mal à obtenir vos comptes-rendus de même qu'à obtenir des précisions ou des perspectives concrètes en matière de chiffre d'affaires de votre part. Aussi, l'absence de performance et vos mauvais résultats sont la conséquence d'une implication, réactivité, méthode - et plus généralement de travail- insuffisants, votre secteur n'étend pas exploité par vos soins. Dans ces conditions et alors que cette région présente un potentiel important nous n'avons de votre part aucun projet concernant les collectivités (pas un hôpital, pas une clinique, pas un RIE, pas une cuisine centrale, pas un lycée, pas un collège),aucune perspective de développement avec les grands donneurs d'ordres que sont Compass, Sodexo, [H]... ni avec les bureaux d'études qui sont également nos prescripteurs,aucune action de prévue auprès des conseils départementaux et régionaux.
Nous déplorons également que vous vous soyez permis d'écarter notre premier installateur, la société Creat, créant ainsi des dissensions avec cette entité pour privilégier un installateur de votre choix parfaitement inconnu, sans aucune autorisation en ce sens. Lors de l'entretien préalable, vous êtes venu les mains vides sans aucun dossier, ni aucun chiffre c'est-à-dire sans aucune perspective, ce qui dénote un désintérêt total de la situation alors que nous n'avons pourtant pas manqué d'attirer votre attention sur votre manque de performance et sur le fait que cela ne pouvait perdurer. Vous avez reconnu la situation et avoir fait de mauvais choix stratégiques mais n'avez envisagé d'apporter aucune solution concrète pour y remédier. En outre, vous ne m'avez pas non plus expliqué la présence de cet installateur avec des produits concurrents sur notre stand lors dessus du salon Expotel fin novembre, alors que faire la promotion et la démonstration de produits de nettoyage consommables dont nous ne connaissons rien, ni la qualité, ni l'efficacité, ni leur nocivité engage notre image et notre responsabilité. Les informations que vous nous avez communiquées à la suite de l'entretien préalable sont tout à fait imprécises et générales et ne permettent pas d'entrevoir de perspectives de développement dans une région pourtant pleine essor et sur laquelle nous n'avons pas manqué d'investir. Nous n'avons donc aucun plan d'action, ni prévisionnel fiable de votre part et dès lors que c'est la deuxième année consécutive que votre chiffre décline fortement, la situation d'ensemble actuelle dont rien ne nous permet d'entrevoir qu'elle puisse s'améliorer, et le reflet regrettable de votre incapacité à assumer le rôle de directeur régional sud-ouest et à tenir vos engagements'»';
Attendu qu'il n'est pas contesté au dossier que M. [K] a été embauché au sein de l'entreprise en juillet 2014 ';
Qu'au moment du licenciement il avait donc une ancienneté de 3 ans et demi';
Attendu que son contrat de travail a prévu un chapitre sur la rémunération ainsi que les annexes III et IV détaillant les conditions de la rémunération variable et fixant les objectifs annuels de 2014 à 600 K€';
Attendu que l'employeur produit au dossier trois avenants au contrat de travail, signés par les parties concernant le mode de rémunération variable';
Que ces avenants sont ainsi rédigés':
pour celui du 30 janvier 2015': «'vous êtes entré le 1er juillet 2014. Vous avez réalisé un chiffre d'affaires de 300 K€ pour un objectif de 600 K€ et une marge de 111K€ pour un objectif de 210 K€. On considère que ces six premiers mois sont des mois de prise en main du secteur et souhaite que vous vous intégriez plus dans l'équipe et de façon régulière et assidue avec [L] [Y] à qui vous deviez rendre compte de façon hebdomadaire. Vous démarrez l'année avec un excellent portefeuille dû exclusivement au dossier de l'armée pour lequel je vous demande un suivi rigoureux pour les installations, mise en route' je vous demande également de travailler avec [U] [G] et une attention particulière sur le dossier [V]. Votre objectif pour l'année 2015 est de 1 200 K€'»';
pour celui du 30 janvier 2016': «'vous avez réalisé un chiffre d'affaires de 1372 K€ pour un objectif de 1200 K€ et une marge de 455 K€ pour un objectif de 420 K€. Vous avez atteint le premier palier de chiffre d'affaires et de marge... par contre votre marge est trop faible, à corriger sans délai. C'est l'une des plus basses de l'entreprise. Vous avez bénéficié d'un carnet de commandes important de l'armée et de l'Ugap et du dossier [V] qui ont contribué à la réalisation de votre objectif. Votre objectif pour 2016 est de 1 400 K€'»';
pour celui du 20 janvier 2017':' «'vous avez réalisé en 2016 une années trop juste et décevante au vu du potentiel de votre secteur, soit un chiffre d'affaires de 948 K€ et une marge de 373 K€. Les objectifs de chiffre d'affaires et de marges ne sont pas atteints. Il faudra cette année soutenir en priorité les gammes Convotherm, Frymaster et Merrychef, faire progresser l'activité froid et nos fourneaux Enodis. Vous êtes dépendant des comptes Armée, Creat et UGAP. Ainsi il faudra bien entendu conserver ses activités, socle de votre chiffre d'affaires, et développer d'autres secteurs tels que l'hôtellerie, la boulangerie, la santé ou les cuisines collectives. L'objectif fixé ensemble de façon très favorable pour l'année 2017, compte tenu de votre carnet de commandes, et de 1300 K€'»';
Attendu qu'il convient de constater que l'employeur ne produit pas au dossier des évaluations professionnelles de Monsieur [K], les seuls avenants de fixation d'objectifs étant insuffisants pour appréhender l'appréciation des qualités et compétences de ce salarié ';
Attendu que l'employeur produit au dossier':
en pièce 22 une photocopie montage du chiffre d'affaires facturé par commercial avec des résultats de seulement deux autres collaborateurs Monsieur [W] et M. [F]'
en pièce 22-2 le classement des chiffres d'affaires facturés par commercial en 2017 spécifiant que Monsieur [K] se situe en 18e position ;
Que si le chiffre d'affaires de ces salariés est supérieur à celui de Monsieur [K], l'employeur se garde bien de produire les avenants au contrat de travail de l'ensemble des salariés concernés portant fixation des objectifs pour l'année 2017, ce qui ne permet pas de connaître si l'ensemble des salariés respectait les objectifs assignés au vu de leur secteur d'activité';
Que de la même façon aucune comparaison n'est possible sur les objectifs fixés sur les secteurs similaires à celui de M. [K] et donc leur caractère réalisable';
Attendu que les éléments chiffrés concernant l'insuffisance de résultats du salarié sont donc partiels et non déterminants';
Attendu que l'employeur produit également au dossier un certain nombre de courriels dont les suivants':
celui de M. [N] en date du 27 juillet 2017 adressé à M. [K] libellé comme suit «'on a perdu la main et la maîtrise du dossier''' (il s'agit du dossier des cuisines de saint Loubès). Electrolux, c'est inadmissible'! suppression Cleveland'''! C'est une blague [T]...vous ne maîtrisez rien encore une fois. Tout le travail que nous avons fourni [P] et moi ne peut être démonté par le distributeur aussi aisément. Il faut être actif et plus performant. Merci de redresser la barre car il n'est pas permis de perdre un morceau de ce dossier'»';
celui de M. [C] en date du 8 janvier 2019, donc très postérieur au licenciement du salarié qui indique à Monsieur [N] «'suite à notre échange, je vous confirme que l'affaire que nous avons confiée à Creat service pour la réalisation d'une cuisine professionnelle complète pour notre restaurant d'entreprise à [Localité 8] l'a été uniquement au titre des relations de partenariat que nous entretenons depuis plus de 10 ans entre nos deux entreprises. Monsieur [K] n'a en aucun cas pesé dans la décision'»';
Attendu que ces éléments très parcellaires ne sont en rien déterminants concernant les insuffisances reprochées au salarié dans la lettre de licenciement à l'origine du non respect des objectifs fixés';
Attendu que contrairement aux mentions liminaires de la lettre de licenciement rien au dossier ne permet d'établir que l'employeur a, pour pallier les insuffisances constatées, adressé à Monsieur [K] des courriers de mise au point et mis en 'uvre des procédures d'accompagnement sur la période contractuelle concernée';
Attendu que de son côté le salarié produit au dossier':
une attestation de M. [E], délégué commercial chez Creat Services faisant état des compétences professionnelles de M. [K]. Il indique que ce salarié à permis d'obtenir des parts de marché et des chantiers. Il conclut qu'il a été surpris d'apprendre que son employeur lui reprochait de ne pas avoir missionner Creat Services pour le salon Exphotel dans la mesure où son entreprise n'était pas en mesure d'effectuer cette prestation en raison de sa charge de travail';
une attestation de Mme [J] qui indique que c'est Monsieur [K] qui lui a apporté le chantier Transgourmet et qu'il l'a accompagné au niveau des démarches, des modifications de devis et des réunions de chantier';
un devis de la société concernant le Novotel de La Rochelle mentionnant comme commercial Monsieur [K]';
différents courriels échangés entre le salarié et son employeur sur la réalisation d'actions et de projets';
un listing des prises de commandes de Monsieur [K] de juillet 2014 au 31 décembre 2017';
Attendu que les éléments du dossier ne démontrent pas que l'insuffisance de résultats sur l'année 2017 est imputable à Monsieur [K] alors même que l'employeur n'a mis en 'uvre aucun processus d'accompagnement concret à l'égard du salarié de nature à tendre à l'amélioration de ses objectifs';
Attendu que compte tenu de ces éléments le licenciement de Monsieur [K] pour insuffisance professionnelle ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse';
Attendu qu'au vu des pièces produites par l'employeur et par le salarié il est intéressant de remarquer que tous les salariés ayant un chiffre d'affaires moins important que Monsieur [K] en 2017 ne sont plus pour la plupart au sein de l'entreprise (soit par l'effet de démissions ou de ruptures conventionnelles)';
Attendu que l'employeur justifie au dossier que Monsieur [K] a été remplacé dans ses fonctions à compter du 18 décembre 2020';
Attendu qu'il résulte de l'attestation de l'employeur concernant la comparaison du secteur géographique sud-ouest entre 2017 et 2021 que la gestion du secteur a été totalement modifiée après le licenciement de M. [K]';
Attendu que si ces éléments démontrent que le départ de Monsieur [K] a été l'occasion pour l'employeur de réorganiser le secteur géographique sud-ouest, ils sont insuffisants à dire que la véritable cause du licenciement est une cause économique, ceci même si l'employeur a refusé de communiquer le registre unique du personnel';
Attendu que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point';
Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse
Sur la demande au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis
Attendu qu'en l'espèce, les parties reprennent devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance, l'appelant sollicitant la confirmation du jugement entrepris sur ce point';
Qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties au regard de la demande de solde d'indemnité compensatrice de préavis';'
Attendu qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Enodis à payer à M. [K] la somme de 1 258,32 € en régularisation du solde de l'indemnité compensatrice de préavis';
Sur la demande au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement
Attendu que l'employeur ne conteste nullement que l'entretien préalable de Monsieur [K] s'est réalisé en présence du dirigeant, de son fils alors directeur commercial ainsi que de la directrice des ressources humaines';
Attendu que le compte rendu d'entretien préalable de Monsieur [R] ne mentionne que les initiales des personnes présentes mais vient confirmer que deux autres personnes étaient aux côtés du dirigeant lors de cet entretien préalable, les initiales venant confirmer la présence de [A] [N] et [S] [O]';
Attendu que la présence du directeur commercial et de la directrice des ressources humaines aux côtés de l'employeur a incontestablement modifié l'objet de l'entretien préalable, celui réalisé s'apparentant à une enquête sur les capacités du salarié à produire un plan de développement de son secteur d'activité ;
Que selon le compte rendu rédigé par le délégué du personnel il a été demandé au salarié de produire sous quinzaine à la direction un plan de développement cohérent pour la rentrée 2018 pour la région sud-ouest';
Attendu que l'employeur dans sa lettre de licenciement a même reproché au salarié de s'être présenté à cet entretien sans aucun document'ni perspective ;
Attendu que la procédure ayant été détournée de son objet M. [K] a droit à une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement';
Que cependant conformément à l'article L.1235-2 du code du travail l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue à l'article L.1235-3';
Que M. [K] sera donc débouté de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point';
Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Attendu qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail,'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis';
Que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous':
Ancienneté du salarié dans l'entreprise (en années complètes)
Indemnité minimale (en mois de salaire brut)
Indemnité maximale (en mois de salaire brut)
3
3
4
Attendu qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse';
Attendu qu'aux termes de l'article 10 de la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail (OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée';
Attendu que les stipulations de cet article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne';
Qu'en effet la convention n°158 de l'OIT précise dans son article premier «'pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale'»';
Attendu que selon la décision du conseil d'administration de l'OIT, ayant adopté en 1997 le rapport du comité désigné pour examiner une réclamation présentée en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT par plusieurs organisations syndicales alléguant l'inexécution par le Venezuela de la Convention n°158, le terme «'adéquat'» visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié et, d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi';
Attendu qu'à cet égard, il convient de relever qu'aux termes de l'article L.1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article';
Que dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois';
Attendu que les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à la violation d'une liberté fondamentale, aux faits de harcèlement moral ou sexuel, au licenciement discriminatoire, au licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ou à une dénonciation de crime ou délit, au licenciement d'un salarié protégé en raison de l'exercice de son mandat et au licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L.1225-71 et 1226-13';
Attendu que par ailleurs, selon l'article L.1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l'article L.1235-3 du même code, le juge ordonne, même en l'absence des organismes intéressés à l'instance, le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé';
Attendu qu'il en résulte, d'une part, que les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi';
Attendu qu' il en résulte, d'autre part, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail';
Attendu que les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention susvisée et sont compatibles avec lesdites stipulations';
Attendu qu'il appartient donc à la cour d'apprécier seulement la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L. 1235-3 du code du travail';
Attendu que compte tenu de sa rémunération mensuelle brute perçue par M. [K], de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge rendant difficile l'octroi d'un emploi de même niveau, de sa situation personnelle et sociale justifiée au dossier il y a lieu de lui allouer la somme de 17 500 euros de dommages et intérêts à ce titre';
Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';
Sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail que lorsque le juge condamne l'employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du même code, il ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d'indemnités de chômage ;
Qu'il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d'office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l'organisme intéressé, dès lors que celle-ci n'est pas connue ;
Attendu qu'il convient de condamner l'employeur à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues à ce titre, dans la limite de trois mois d'indemnités ;
Sur la remise des documents sous astreinte
Attendu qu'il y a lieu d'enjoindre l'employeur à transmettre les documents de fin de contrat rectifié ainsi qu'un bulletin de salaire rectifié conformes à la présente décision sans qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte';
Sur les intérêts
Attendu que les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil';
Sur les demandes accessoires
Attendu que l'employeur qui succombe dans la plupart des prétentions supportera les dépens de première instance et d'appel ;
Attendu qu'il apparaît équitable en l'espèce d'allouer à Monsieur [K] la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel'et de confirmer celle allouée en première instance ;
PAR CES MOTIFS
La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe,
INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Pau en date du 14 septembre 2020 sauf en ce qui concerne la somme allouée au titre de la régularisation du solde de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que le rejet de la demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, le reliquat d'indemnité de congés payés et le rappel de commissions';
Et statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,
DIT que le licenciement de Monsieur [T] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse';
CONDAMNE la SAS Enodis à payer à Monsieur [T] [K] les sommes suivantes':
17'500 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';
32'596,03 € au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires';
3259,60 € au titre des congés payés sur rappel de salaire sur heures supplémentaires';
11'663,95 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos';
1166,39 € au titre des congés payés sur la contrepartie obligatoire en repos';
25'579,26 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé';
3000 € au titre des dommages et intérêts pour violation de la durée maximale du travail est minimal de repos';
3000 € de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la clause de discrétion';
2500 € au titre des dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de formation';
CONDAMNE la SAS Enodis à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues au titre des indemnités chômage, dans la limite de trois mois d'indemnités ;
CONDAMNE la SAS Enodis à remettre à Monsieur [T] [K] les documents de fin de contrat et un bulletin de salaire rectifié conforme au présent arrêt';
DIT que les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil';
CONDAMNE la SAS Enodis aux entiers dépens et à payer à Monsieur [T] [K] la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,