COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 88B
Chambre sociale 4-6
Renvoi après cassation
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 13 JUIN 2024
N° RG 22/03543 JOINT AU RG 24/506 -
N° Portalis DBV3-V-B7G-VRID
AFFAIRE :
URSSAF
C/
S.A.R.L. [3]
Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 22 Septembre 2022 par la Cour de Cassation de PARIS
N° Section :
N° RG : 918 FS-B
Copies exécutoires délivrées à :
URSSAF
Me BORDESSOULE DE BELLEFEUILLE
Copie et certifiées conformes délivrées à :
URSSAF
S.A.R.L. [3]
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE TREIZE JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
DEMANDERESSE ayant saisi la cour d'appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le 17 novembre 2022 en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 5 novembre 2020 cassant et annulant l'arrêt rendu le 5 novembre 2020 par la cour d'appel de Versailles,
URSSAF
Division des recours amiables et judiciaires
[Adresse 7]
[Adresse 7]
[Adresse 7]
Représentée par Monsieur [S] [W] muni d'un pouvoir général
S.A.R.L. [3]
N° SIRET : B48 789 034 5
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Représentée par : Me BORDESSOULE DE BELLEFEUILLE avocat au barreau de VERSAILLES, Constitué et par Me Grégoire BRAVAIS avocat au barreau de PARIS, Plaidant
DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 Mars 2024, devant la cour composée de :
Madame Nathalie COURTOIS, Président,
Madame Véronique PITE, Conseiller,
Madame Odile CRIQ, Conseiller,
et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi,
dans l'affaire,
Greffier, lors des débats : Madame Isabelle FIORE
Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI
FAITS ET PROCÉDURE
La SARL [3] (ci-après, la 'Société') est une société de portage salarial.
Elle a fait l'objet d'un contrôle par l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'[Localité 9] (ci-après 'Urssaf') de l'application de la législation de sécurité sociale, sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013.
Par courrier en date du 3 octobre 2014, l'Urssaf a adressé à la Société une lettre d'observations aux termes de laquelle elle envisage de procéder à un redressement d'un montant de 109 200 euros au titre des 12 chefs de redressement suivants :
1. Versement transport : assujettissement progressif
2. CSG et CRDS
3. Réduction Fillon : règles générales
4. Loi TEPA : déduction forfaitaire patronale : principes généraux
5. Forfait social - assiette - hors prévoyance
6. Augmentation progressive de la cotisation vieillesse plafonnée à compter du 01/11/2012
7. Frais professionnels limités d'exonération : frais inhérents à l'utilisation des NTIC
8. Frais professionnels - limites d'exonération : utilisation du véhicule personnel (indemnités
kilométriques)
9. Frais professionnels non justifiés - principes généraux
10. Frais professionnels non justifiés - indemnité de repas versée hors situation de déplacement
11. Frais professionnels non justifiés - principes généraux
12. Frais professionnels non justifiés - principes généraux
Par un courrier en date du 29 octobre 2014, la Société a répondu à la lettre d'observations et contesté l'intégralité du redressement, soutenant que le caractère imprécis de la lettre et le non-respect du contradictoire ne lui permettaient pas de s'assurer précisément des griefs qui lui étaient adressés.
La Société a également contesté les chefs de redressement 10, 11 et 12 en ce que l'Urssaf a considéré que tous les salariés portés étaient sédentaires au sein des entreprises clientes en raison de l'absence de justificatifs et, qu'à ce titre, elle ne pouvait pas bénéficier des exonérations relatives aux indemnités de repas en situation de déplacement et au remboursement de leurs frais professionnels.
La Société soutient être l'unique employeur de ces salariés et estime avoir mis à la disposition de l'Urssaf l'ensemble des dossiers du personnel et remis systématiquement les documents qui lui étaient demandés lors des opérations de contrôle.
Aux termes d'un courrier en date du 26 novembre 2014, l'Urssaf a informé la Société qu'elle maintenait l'ensemble des chefs de redressement.
Par lettre recommandée avec accusé de réception distribuée le 22 décembre 2014, l'Urssaf a notifié à la Société une mise en demeure en date du 19 décembre 2014, d'avoir à payer au titre de la période du 1er janvier 2011 au 21 décembre 2013 et des chefs de redressement notifiés le 30 septembre 2014, la somme de 124 184 euros correspondant à 109 200 euros de cotisations et 15 587 euros de majorations, déduction faite de la somme de 603 euros de versements.
Par acte d'huissier de justice en date du 27 janvier 2015, l'Urssaf a signifié par remise à l'étude le 27 janvier 2015, la contrainte émise le 22 janvier 2015 à l'encontre de la Société portant sur la somme de 124 194 euros correspondant à 108 597 euros de cotisations et 15 587 euros de majorations au titre de la période des années 2011, 2012 et 2013.
Le 4 février 2015, la Société a formé opposition à la contrainte devant le tribunal des affaires de
sécurité sociale des Hauts-de-Seine (ci-après, le 'TASS').
Par jugement contradictoire en date du 18 avril 2017, le TASS a statué comme suit :
reçoit le recours
confirme le redressement entrepris en ce qu'il porte sur les postes de redressement numéros 10,11 et 12
sur la validation de la contrainte, renvoie les parties à faire les comptes et en aviser le tribunal en cas de difficultés
déboute les parties de leurs plus amples demandes, y compris celles formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par message adressé par le RPVA en date du 21 juin 2017 puis par lettre recommandée avec accusé de réception reçue au greffe le 23 juin 2017, la Société a formé appel à l'encontre de ce jugement aux fins de voir :
infirmer le jugement entrepris s'agissant des chefs de redressements n° 10, 11 et 12
débouter les parties de leurs plus amples demandes.
Par arrêts rendus le 22 novembre 2018, la cour a prononcé la radiation de l'affaire pour défaut de communication à l'Urssaf des conclusions de la Société, l'affaire n'étant donc pas en état d'être jugée et ce, sans motif légitime.
Aux termes d'un courrier en date du 27 septembre 2019, réceptionné le 1er octobre 2019, l'Urssaf a demandé le rétablissement d'instance de l'affaire qui a été rétablie.
Par arrêt du 5 novembre 2020, la cinquième chambre de la cour d'appel de Versailles a statué comme suit :
décide qu'il n'y a pas lieu de faire une exception à la règle de la nécessaire contestation préalable d'une mise en demeure, avant de former opposition à contrainte, pour pouvoir contester la régularité et le montant des chefs d'un redressement effectué par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales d'[Localité 9]
infirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine (15-00256) en date du 18 avril 2017 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a déclaré le recours de la société [3] recevable
Statuant à nouveau et y ajoutant,
décide que la société [3] est irrecevable en ses contestations de la régularité et du bien-fondé des chefs de redressement critiqués
valide la contrainte délivrée par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales d'[Localité 9] pour son entier montant, soit la somme de 124 184 euros, dont 108 597 euros de cotisations et 15 587 euros de majorations de retard provisoires
condamne la société [3] aux dépens d'appel
déboute l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales d'[Localité 9] et la société [3] de leurs demandes respectives d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire.
La SARL [3] a formé un pourvoi contre l'arrêt précité.
Par arrêt du 22 septembre 2022, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles, sauf en ce qu'il a confirmé le jugement ayant déclaré recevable le recours de la société [3] et remis, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée, aux motifs suivants :
Vu les articles R133-3, R142-1 et R142-18 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige :
4. Selon le premier de ces textes, si la mise en demeure reste sans effet au terme du délai d'un mois à compter de sa notification, le directeur de l'organisme créancier peut décerner une contrainte à laquelle le débiteur peut former opposition auprès du tribunal compétent dans les quinze jours de sa signification.
5. Il résulte des deux derniers que la contestation formée à l'encontre de la mise en demeure doit être présentée, préalablement à la saisine de la juridiction de sécurité sociale, à la commission de recours amiable de l'organisme créancier dans un délai d'un mois à compter de sa notification.
6. La Cour de cassation interprétait ces textes en retenant que si le cotisant n'était pas recevable à contester, à l'appui de son opposition à contrainte, le bien-fondé des sommes réclamées, dès lors que la décision de la commission de recours amiable était devenue définitive (Soc., 5 juin 1997, pourvoi n 95-17.148 ; 2e Civ., 16 juin 2016, pourvoi n 15-20.542), une contrainte pouvait faire l'objet d'une opposition devant la juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale même si la dette de cotisation n'avait pas été antérieurement contestée (Soc., 28 mars 1996, pourvoi n 93-20.475, Bull. 1996, V, n 130 ; 2e Civ., 1 juillet 2003, pourvoi n 02-30.595).
7. Par arrêt du 4 avril 2019 (2e Civ., 4 avril 2019, pourvoi n 18-12.014), la Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence en retenant qu'il résulte des dispositions des articles R133-3 et R142-18 du code de la sécurité sociale, qui ne méconnaissent pas les exigences de l'article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que l'intéressé a été dûment informé des voies et délais de recours qui lui sont ouverts devant les juridictions du contentieux de la sécurité sociale, que le cotisant qui n'a pas contesté en temps utile la mise en demeure qui lui a été adressée au terme des opérations de contrôle, ni la décision de la commission de recours amiable saisie à la suite de la notification de la mise en demeure, n'est pas recevable à contester, à l'appui de l'opposition à la contrainte décernée sur le fondement de celle-ci, la régularité et le bien-fondé des chefs de redressement qui font l'objet de la contrainte.
8. Cette interprétation est celle adoptée par l'arrêt contre lequel le pourvoi a été formé. Elle a suscité des critiques en ce qu'elle méconnaît le droit à un recours effectif devant une juridiction. En outre, elle a donné lieu à des divergences de jurisprudence des juridictions du fond. L'ensemble de ces considérations en justifient le réexamen.
9. Contrairement au cotisant qui a saisi la commission de recours amiable d'une contestation de la mise en demeure et qui, dûment informé des voies et délais de recours qui lui sont ouverts devant les juridictions chargées du contentieux de la sécurité sociale, n'a pas contesté en temps utile la décision de cette commission, le cotisant qui n'a pas contesté la mise en demeure devant celle-ci, ne dispose d'un recours effectif devant une juridiction, pour contester la régularité de la procédure et le bien-fondé des sommes qui font l'objet de la contrainte, que par la seule voie de l'opposition à contrainte.
10. Dès lors, le cotisant qui n'a pas contesté la mise en demeure devant la commission de recours amiable peut, à l'appui de l'opposition à la contrainte décernée sur le fondement de celle-ci, contester la régularité de la procédure et le bien-fondé des causes de la contrainte.
11. Pour valider la contrainte, l'arrêt, après avoir constaté que la société n'avait pas contesté la mise en demeure, la déclare irrecevable en sa contestation de la régularité et du bien-fondé des chefs de redressement critiqués.
12. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Le 17 novembre 2022, l'URSSAF [Localité 9] a saisi la cour d'appel de Versailles autrement composée, dossier enregistré sous le numéro RG22-3543.
Le 12 février 2024, la société [3] a également saisi la cour d'appel de Versailles autrement composée, dossier enregistré sous le numéro 24/00506.
Les deux affaires ont été appelées à l'audience du 12 mars 2024 au cours de laquelle la jonction a été évoquée.
Aux termes de ses conclusions écrites du 21 février 2024, et reprises oralement à l'audience, la société [3] demande à la cour de :
infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a confirmé les postes de redressement n°10, 11 et 12
confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a reçu le recours tendant à l'annulation des autres postes de redressement
en conséquence, annuler purement et simplement en sa totalité la contrainte n°172 598 à laquelle il a été fait opposition
condamner l'URSSAF à restituer à la société [3] la somme de 68 929 euros qui lui a été versée le 17 septembre 2019 par chèque n°5370715, tiré sur la banque [6], en raison du seul caractère exécutoire du jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre, et sans que cela ne vaille reconnaissance par la société [3] du bien-fondé ni du principe, ni du quantum des demandes de l'URSSAF et/ou de la décision dont appel
condamner l'URSSAF à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
condamner l'URSSAF aux entiers débours et dépens.
Selon ses conclusions écrites du 7 mars 2024, et reprises oralement à l'audience, l'URSSAF [Localité 9] demande à la cour de :
à titre principal, déclarer la société [3] recevable mais mal fondée en son recours, l'en débouter
confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il renvoie les parties à faire les comptes sur la validation de la contrainte
y ajoutant, valider la contrainte litigieuse décernée à la société [3] pour la somme totale de 124 184 euros (cotisations : 108 597 euros, majorations de retard provisoires: 15 587 euros) dans son principe
constater que les causes de la contrainte litigieuse ont été soldées par la société [3] en sa totalité dans le cadre du pourvoi en cassation
en conséquence, débouter la société [3] de sa demande de remboursement pour ce montant avec intérêt au taux légal
condamner la société [3] au paiement des frais de signification de la contrainte litigieuse
condamner la société [3] aux dépens de l'instance
en tout état de cause, rejeter la demande de la société [3] fondée sur l'article 700 du code de procédure civile
débouter la société [3] de ses autres et plus amples demandes, fins et prétentions
la condamner à payer à l'Urssaf [Localité 9] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra.
MOTIFS DE LA DÉCISION
En préambule, il convient de relever que la question de la recevabilité du recours de la SARL [3] n'est pas contestée par l'Urssaf.
Au soutien de son recours, la SARL [3] soulève:
- le non-respect du principe de contradictoire et la violation des droits du cotisant par l'Urssaf s'agissant des chefs de redressement n°1, 3, 9, 10, 11, 12
- la non-justification de l'exclusion des entreprises de portage salarial de la législation sur les frais professionnels et les indemnités de déplacement
- le respect par la société des règles relatives notamment aux frais professionnels
Ce à quoi s'oppose l'Urssaf.
Sur le moyen tiré du non-respect du principe de contradictoire et de la violation des droits du cotisant par l'Urssaf
La SARL [3] relève que la lettre d'observation du 30 septembre 2014 ne comportait (sauf pour le chef de redressement n°8) ni le nom des salariés pour lesquels un redressement était envisagé, ni le détail des redressements envisagés pour chaque salarié, en violation du principe du contradictoire et des droits du cotisant; que cette carence lui fait grief puisqu'au regard du nombre de salariés et de la multiplicité de leurs activités professionnelles et des missions négociées par ceux-ci, elle n'était pas en mesure d'identifier les critiques qui lui étaient adressées et d'apporter une réponse circonstanciée à l'Urssaf, ce que cette dernière conteste.
Selon l'article R243-59 du code de sécurité sociale dans sa version applicable au litige, ' Tout contrôle effectué en application de l'article L243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 324-9 du code du travail. Cet avis mentionne qu'un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu'ils sont définis par le présent code, lui sera remis dès le début du contrôle et précise l'adresse électronique où ce document est consultable. Lorsque l'avis concerne un contrôle mentionné à l'article R. 243-59-3, il précise l'adresse électronique où ce document est consultable et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande, le modèle de ce document, intitulé "Charte du cotisant contrôlé", est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.
L'employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l'avis prévu à l'alinéa précédent.
Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.
Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.
A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix.
En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement.
Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant.
L'inspecteur du recouvrement transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de celle de l'inspecteur du recouvrement.
L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme'.
La Cour de cassation juge de manière constante que les mentions requises par l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale sont des formalités substantielles de la procédure de contrôle et dont le manquement entraîne la nullité des opérations de contrôle.
La lettre d'observations doit donc comporter la nature du redressement envisagé, le contenu et les modalités d'application des textes invoqués, les assiettes et le montant de ce redressement par année.
Si l'inspecteur du recouvrement a l'obligation de mentionner dans la lettre d'observations le mode de calcul du redressement envisagé, il ne lui est pas fait obligation de donner les indications détaillées sur chacun des chefs de redressement ou sur le mode de calcul adopté pour les chiffrer ni de joindre à ses observations une liste des salariés concernés.
Aucune disposition réglementaire n'impose aux inspecteurs de fournir un détail complet des calculs opérés pour chaque chef de redressement et pour chaque salarié concerné.
En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations les éléments suivants:
- pour chaque chefs de redressement, sont mentionnés la nature des chefs de redressements envisagés, le contenu et les modalités d'application des textes législatifs et réglementaires invoqués, les assiettes et montants de ces redressements par année ainsi que le taux de cotisations appliqués (Cour de cassation, 2ème ch.civ. du 12 juillet 2006 n°05-10661).
- sur la question de l'identification des salariés concernés, il convient de relever que :
s'agissant du chef de redressement n°1: versement transport : assujettissement progressif
L'inspectrice de l'Urssaf a constaté que 'le seuil de plus de 9 salariés dans une même zone de transport a donc été atteint le 1er janvier 2007. Ainsi la société peut bénéficier d'une période d'exonération allant de 2007 à 2009 et d'une période d'abattement allant de 2010 à 2012.
Il apparaît que certains salariés travaillent en dehors de la zone transport '[Localité 8]'. Ces derniers ont donc été exclus de l'assiette du versement transport sur la période contrôlée à partir des informations communiquées par le cabinet comptable.
Pour les salariés travaillant en [Localité 8], il est rappelé que pour une entreprise dont le seul établissement est situé dans un département de la région [Localité 11], le versement transport est dû pour tous les employés au taux en vigueur dans ce département, même si certains employés travaillent effectivement dans un autre département de la région [Localité 11] (arrêt [5]). Le siège de la société se situant à [Localité 10] dans le [Localité 2], le taux de versement transport applicable est donc de 2,60% et de 2,70% à compter du 1er juillet 2013".
Dans sa lettre du 26 novembre 2014 en réponse aux observations de la société, l'Urssaf lui rappelle que 'ce redressement a été réalisé à partir d'un tableau Axel nommé 'taxe transport' sur les trois années, transmis par le cabinet [N] officiant en tant que cabinet comptable de la société pour justifier le calcul de l'assiette du versement transport. Ce document recense au mois le mois les personnes redevables du versement transport et celles qui en sont exonérées. A maintes reprises, j'ai informé le cabinet du montant de la régularisation et de le vérifier. Le cabinet n'a pas jugé utile de faire cette vérification'
Il résulte de ces éléments que la société était à même d'identifier les salariés concernés.
s'agissant du chef de redressement n°3: réduction Fillon : règles générales
L'inspectrice de l'Urssaf a constaté que 'la vérification du calcul de l'allégement de charges patronales dites 'réduction Fillon' réalisée par l'entreprise a permis de mettre en évidence des erreurs de paramétrage. Un nouveau calcul a été réalisé avec les variables exactes'.
Dans sa lettre du 26 novembre 2014 en réponse aux observations de la société, l'Urssaf lui rappelle que la réduction Fillon, 'n'avait pas été suffisamment évaluée pour une partie des salariés et ne trouvait pas à s'appliquer pour les autres compte tenu des rémunérations rapportées au temps de travail'.
Ce redressement ayant été recalculé pour l'ensemble des salariés, la société était à même de les identifier sans besoin pour l'Urssaf de préciser l'identité de chacun.
S'agissant du chef de redressement n°9: frais professionnels non justifiés- principes généraux
L'inspectrice de l'Urssaf a constaté que 'des salariés bénéficient de remboursement kilométriques en raison de l'utilisation de leur véhicule personnel pour des déplacements professionnels. Lors du contrôle, des états d'activité ont été présentés indiquant le nombre de kilomètres parcourus sur les années 2011 et 2012.
A ce jour, les cartes grises n'ont pas été présentées permettant de démontrer que ces indemnités ont été utilisées conformément à leur objet. En l'absence de justificatifs, les sommes versées sont réintégrées dans l'assiette des cotisations et contributions.
Une régularisation est effectuée à ce titre'.
Dans sa lettre du 26 novembre 2014 en réponse aux observations de la société, l'Urssaf lui rappelle que 'en ce qui concerne la liste des cartes grises manquantes que je vous ai communiquée lors de l'entretien final, je constate qu'il manque encore des justificatifs'.
Il résulte de ces éléments que la société est à même d'identifier les salariés concernés sans besoin pour l'Urssaf de préciser l'identité de chacun.
s'agissant du chef de redressement n°10: frais professionnels non justifiés - indemnité de repas versée hors situation de déplacement
L'inspectrice de l'Urssaf a constaté que 'la société a une activité de portage salarial. Le principe de cette activité est que l'intervenant prospecte sa propre clientèle tout en restant autonome, pendant que la société de portage s'occupe de la partie administrative.
Au vu des notes de frais, certains salariés bénéficient de remboursement de frais de repas sur justificatifs. Or, pour bénéficier de cet avantage, les salariés doivent être en situation de déplacement et non pas occuper un poste sédentaire chez l'entreprise cliente.
Les justificatifs présentés à ce jour ne permettent pas de connaître avec précision les périodes de déplacement et de sédentarisation des personnes concernées dont la liste a été communiquée dans le cadre du contrôle.
En l'absence de justificatifs probants, les sommes versées sont réintégrées dans l'assiette des cotisations et contributions pour les années 2011, 2012 et 2013. Une régularisation est effectuée à ce titre'.
Dans sa lettre du 26 novembre 2014 en réponse aux observations de la société, l'Urssaf lui rappelle que 'concernant le caractère sédentaire, je vous précise que le caractère de salarié pour ce type d'activité (portage salarial) n'a jamais été remis en cause. Pour autant comme vous l'indiquez dans votre courrier, les salariés ne travaillent pas physiquement chez [3] mais chez l'entreprise cliente sur des postes de sédentaires. Par conséquent, ils ne peuvent être considérés en situation de déplacement professionnel car les locaux de l'entreprise cliente constituent alors le lieu habituel de travail. Les indemnités versées doivent donc être soumises à cotisations et contributions. Le redressement est opéré pour M.[I], M.[Y], M.[F], M.[M], M.[E], M.[H] et M.[R]. Pour certains salariés bénéficiant de remboursement sur justificatifs, vous m'avez fourni des informations partielles qui ne me permettent pas déterminer avec précision les périodes de sédentarisation et de déplacement comme je l'ai indiqué dans la lettre d'observations. Ces demandes de complément d'information ont fait l'objet de demandes restées vaines jusqu'à ce jour'.
Il résulte de ces éléments que la société est à même d'identifier les salariés concernés.
S'agissant du chef de redressement n°11: frais professionnels non justifiés-principes généraux
L'inspectrice de l'Urssaf a constaté que ' au vu des notes de frais, la société verse à certains salariés des indemnités forfaitaires par jour de travail sans justificatifs. Ces indemnités ont pour objet de couvrir des frais de repas et de transport. L'employeur n'a pas été en mesure de justifier que le versement des indemnités forfaitaires était destiné à rembourser une dépense supplémentaire et utilisée conformément à son objet.
En l'absence de justificatifs, il est procédé à la réintégration de ces indemnités forfaitaires dans l'assiette des cotisations et des contributions au titre de l'article L242-1 du code de sécurité sociale. Une régularisation est opérée à ce titre.'
Dans sa lettre du 26 novembre 2014 en réponse aux observations de la société, l'Urssaf lui rappelle que ' concernant les indemnités forfaitaires versées aux salariés, leur exclusion de l'assiette des cotisations est subordonnée à la justification par l'employeur de la réalité des circonstances de fait ayant entraîné des dépenses supplémentaires et de l'utilisation desdites indemnités conformément à leur objet. Je vous ai demandé tout au long du contrôle de m'apporter les éléments nécessaires pour apprécier la situation. Les seuls éléments disponibles au sein du cabinet comptable sont les notes de frais des salariés. Au vu de ces dernières, aucun élément ne permettait de justifier les indemnités forfaitaires versées par jour travaillé'.
Il résulte de ces éléments que la société est à même d'identifier les salariés concernés.
s'agissant du chef de redressement n°12: frais professionnels non justifiés-principes généraux
L'inspectrice de l'Urssaf a constaté que ' au sein de la société de portage, les salariés 'intervenants' perçoivent des indemnités forfaitaires par jour pour couvrir différents frais notamment les repas et les transports. Ces derniers sont en mission pour plusieurs mois auprès d'entreprises avec lesquelles les salariés 'intervenants' ont conclu un accord.
Au vu des notes de frais, il apparaît que le lieu de travail de ces salariés est identique sur la période contrôlée. De ce fait, ils ne peuvent être considérés comme étant en situation de déplacement professionnel puisque les locaux de l'entreprise constituent leur lieu habituel de travail. Par conséquence, les indemnités versées doivent être soumises à cotisations et contributions sur la période contrôlée'.
Dans son courrier du 26 novembre 2014, l'Urssaf répond également à la société sur le reproche général que celle-ci formule quant à l'absence d'éléments lui permettant de comprendre les régularisations en lui rappelant que la lettre d'observations récapitule année par année et motif de redressement par motif de redressement l'assiette régularisée, que différents tableaux lui ont été communiqués tout au long du contrôle (cartes grises, frais sur justificatifs), que s'agissant des frais forfaitaires, l'ensemble de ces derniers ont fait l'objet d'une régularisation, ce qui lui permet d'identifier les bénéficiaires et que la période de contrôle lui a été communiquée dès leur première entrevue et qu'en l'absence de tableaux de bord relatifs aux frais internes à la société, les notes de frais ont été analysées de manière exhaustive sur les trois années contrôlées, de sorte que toutes les sommes chiffrées sont issues des états mensuels fournis par les salariés pour lesquels la société connaît les périodes d'emploi et les lieux.
Il résulte de ces éléments que la société est à même d'identifier les salariés concernés outre le fait qu'il appartient à tout employeur de mettre en place un contrôle des frais professionnels pratiqués s'il envisage de les soustraire des cotisations et contributions pour être en situation de justifier à l'Urssaf que les conditions d'exonération sont remplies pour chacun des salariés concernés.
Comme relevé par l'Urssaf, l'article L1254-25 du code de sécurité sociale prévoit depuis le 2 avril 2015 que 'L'entreprise de portage salarial met en place et gère pour chaque salarié porté un compte d'activité.
Le salarié porté est informé une fois par mois des éléments imputés sur ce compte, et notamment:
1° De tout versement effectué par l'entreprise cliente à l'entreprise de portage au titre de la réalisation de sa prestation ;
2° Du détail des frais de gestion ;
3° Des frais professionnels ;
4° Des prélèvements sociaux et fiscaux ;
5° De la rémunération nette ;
6° Du montant de l'indemnité d'apport d'affaire'.
Au vu de ce qui précède, il convient de dire que la lettre d'observations vise expressément les fondements juridiques des redressements envisagés, les bases de redressement envisagées par année, et le quantum des redressements. Elle répond donc aux exigences de forme fixées par l'article R 243-59 et elle est par conséquent régulière.
Sur le fond
Sur le bénéfice de la législation relative aux frais professionnels et aux indemnités de déplacement par les entreprises de portage salarial
L'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 a défini le portage comme une relation triangulaire entre une société de portage, une personne (le porté) et une entreprise cliente ; la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté ; la fourniture des prestations par le porté à l'entreprise cliente ; la conclusion d'un contrat de prestation de service entre le client et la société de portage ; et la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d'un contrat qualifié de contrat de travail, définition qui sera reprise par l'ordonnance 2015-380 du 2 avril 2015.
Selon l'article L1251-64 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle'.
Selon l'article L242-1 du code de sécurité sociale dans sa version applicable au litige, 'Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire [..].
Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Il ne pourra également être procédé à des déductions au titre de frais d'atelier que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.[...]'.
L'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, applicable aux gains et rémunérations versées à compter du 1er janvier 2003, énonce :
- en son article 1er alinéa 1: 'Les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions'.
- en son article 2 : ' L'indemnisation des frais professionnels s'effectue :
1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l'employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°);
2° Soit sur la base d'allocations forfaitaires ; l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9".
- en son article 3: 'Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n'excède pas les montants suivants :
1° Indemnité de repas :
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 15 Euros par repas ;
2° Indemnité de restauration sur le lieu de travail :
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d'organisation ou d'horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 5 Euros ;
3° Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise :
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 7,5 Euros.
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est placé simultanément au cours d'une même période de travail dans des conditions particulières de travail énoncées aux 1°, 2° et 3°, une seule indemnité peut ouvrir droit à déduction'.
Il ne résulte ni de la lettre d'observations ni des écritures de l'Urssaf que celle-ci écarte par principe les salariés portés du bénéfice de la législation relative aux frais professionnels contrairement à ce que soutient la SARL [3], l'Urssaf rappelant à juste titre que, selon les textes applicables et la jurisprudence, la preuve de l'existence et de la réalité des frais professionnels incombe à l'employeur, ainsi que la situation de déplacement, à l'origine de ces frais, qui doit être examinée à l'aune de la notion de résidence ou de lieu habituel de travail, critère déterminant le bénéfice ou pas de l'exonération des frais professionnels.
En effet, les indemnités forfaitaires versées par l'employeur au titre du remboursement des frais professionnels doivent être destinées à couvrir des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi et être utilisées de manière effective conformément à leur objet, de sorte qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de l'existence des charges de caractère spécial exposées par les salariés du fait de leurs fonctions.
Aux termes de l'article 3 précité, le salarié est considéré en situation de petit déplacement lorsqu'il est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour prendre ses repas. L'appréciation de la situation de petit déplacement se fait à partir du lieu habituel de travail.
Le salarié est considéré en situation de grand déplacement lorsqu'il est envoyé en mission dans un lieu différent de son lieu habituel de travail et éloigné de sa résidence de sorte qu'il ne peut regagner celle-ci chaque soir (Cour de cassation, 2ème ch.civ.n°07-12230 du 21 février 2008).
Lorsque le travail du salarié consiste à effectuer des missions successives chez les clients de l'entreprise et qu'il n'effectue pas ou de manière très accessoire son activité professionnelle dans les locaux de l'employeur, on ne peut considérer ces locaux comme son lieu de travail habituel soit que l'on considère que les salariés sont très fréquemment soumis à des changements d'affectation et n'ont aucune certitude quant à la durée de leur mission, auquel cas ils n'ont pas de lieu de travail habituel, soit que l'on considère que les salariés sont détachés pour de longues périodes dans les sociétés clientes et que leur lieu de détachement devient, de fait et momentanément, leur lieu de travail habituel.
Aussi lorsque l'entreprise cliente dans laquelle le salarié porté exerce son activité est son lieu de travail habituel, le salarié ne peut être considéré en situation de déplacement professionnel, peu importe la longueur de la mission.(CA Paris du 2 février 2012 sté [4] C/Urssaf n°S 09/09662 LL dont le pourvoi a fait l'objet d'une décision de non-admission le 25/04/13). Il est constant que le régime social des frais de repas et de déplacements des salariés en mission dans l'entreprise cliente est celui applicable aux salariés sédentaires, lorsque l'entreprise cliente devient le lieu habituel de travail des salariés portés selon les modalités prévues à leur contrat de travail.
Enfin selon l'article 2 de la directive européenne n°91/553 du 14 octobre 1991, le lieu de travail s'entend d'un lieu de travail fixe ou prédominant, à défaut, le principe est que le travailleur est occupé à divers endroits ou au siège ou, le cas échéant, au domicile de l'employeur.
Comme rappelé par l'Urssaf, le mécanisme du portage salarial conduit le salarié porté à choisir son lieu de travail à l'occasion de chaque mission, de sorte que ce lieu devient son lieu habituel de travail lors de chaque prestation, le siège de l'entreprise de portage n'étant qu'un lieu de rattachement administratif. En effet, le salarié porté justifie d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix.
Néanmoins, il est admis que l'entreprise cliente ne devient le lieu habituel de travail que lorsque la mission du salarié excède une durée de trois mois.
En l'espèce, la SARL [3] ne produit aucun justificatif précis sur les affectations de ses salariés et la durée de leur mission auprès des clients avec lesquels elle a signé un contrat de prestation de service, ne produisant que des notes de frais qui ne disent rien sur la situation du salarié porté et sur son lieu de travail habituel.
Aussi s'agissant des chefs de redressement n°10 et 12, la SARL [3] n'apporte aucune contradiction ni justificatif utiles sur le fait que l'inspectrice de l'Urssaf a identifié d'une part, des intervenants qui n'étaient pas en situation de déplacement conformément aux textes et jurisprudence précités, étant affectés pour plusieurs mois au sein de la même entreprise cliente qui s'avère être leur lieu de travail habituel (chef de redressement n°12), d'autre part, des intervenants pour lesquels la société n'a pas été en mesure de produire des justificatifs probants démontrant notamment et avec précision les périodes de déplacement ou de sédentarisation (chef de redressement n°10).
S'agissant du chef de redressement n°11, la SARL [3] produit des pièces relatives à sept salariés (MM [K], [Z], [B], [T] et Mmes [X] et [A]), comprenant des bons de commande, des justificatifs de frais de transport, péages, repas etc...sans pour autant produire, comme relevé par l'Urssaf, des justificatifs tels que contrat de travail, ordre de mission ou contrat de prestation avec les entreprises clientes de nature à démontrer que ces salariés remplissaient les conditions de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 précité.
Par ailleurs, il convient de rappeler que selon l'article R. 243-59, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, les employeurs sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle tout document et de permettre l'accès à tous supports d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle, de sorte que, comme demandé par l'Urssaf, les pièces versées aux débats à hauteur d'appel par la société doivent être écartées dès lors que le contrôle est clos après la période contradictoire telle que définie à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale et que la société n'a pas, pendant cette période, apporté des éléments contraires aux constatations de l'inspecteur (Cour de cassation, 2ème chambre civile n°19-19.395 19-20.035 du 7 janvier 2021).
En conséquence et au vu de ce qui précède, les chefs de redressement n°10, 11 et 12 seront validés par confirmation du jugement ainsi que la contrainte datée du 22 janvier 2015 à hauteur de 108 597 euros de cotisations et 15 587 euros de majorations de retard par ajout au jugement.
Enfin, il convient de condamner la SARL [3] à payer les frais de signification de la contrainte en application de l'article R133-6 du code de sécurité sociale.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Il convient de condamner la SARL [3] à payer à l'Urssaf [Localité 8] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens de l'appel.
PAR CES MOTIFS
La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Ordonne la jonction des affaires n°RG22/03543 et n°RG24/00506, lesquelles seront suivies sous le premier de ces numéros ;
Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine du 18 avril 2017 en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant ;
Valide la contrainte datée du 22 janvier 2015 à hauteur de 108 597 euros de cotisations et 15 587 euros de majorations de retard ;
Condamne la SARL [3] à payer les frais de signification de la contrainte précitée en application de l'article R133-6 du code de sécurité sociale ;
Condamne la SARL [3] à payer à l'Urssaf [Localité 8] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SARL [3] aux dépens.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,