COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 29 MARS 2012
N° 2012/
Rôle N° 10/11470
[M] [A]
C/
SARL OPTICOM
[C]
[R] [W]
AGS - CGEA DE [Localité 8] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST
SA EXTENSO TELECOM
Grosse délivrée
le :
à :
Me Marc LECOMTE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Olivier PAULET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Maître [R] [W], administrateur judiciaire de la Société OPTICOM
Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Gerbert RAMBAUD, avocat au barreau de LYON
Copie certifiée conforme délivrée le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage d'AIX-EN-PROVENCE en date du 03 Juin 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 08/225.
APPELANT
Monsieur [M] [A], demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Marc LECOMTE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
INTIMES
SARL OPTICOM, demeurant [Adresse 5]
non comparante
Maître [C], mandataire ad hoc de la Société OPTICOM, demeurant [Adresse 4]
représenté par Me Olivier PAULET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Maître [R] [W], administrateur judiciaire de la Société OPTICOM, demeurant [Adresse 2]
non comparant
AGS - CGEA DE [Localité 8] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant [Adresse 7]
représenté par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Isabelle MANGIN, avocat au barreau de MARSEILLE
SA EXTENSO TELECOM venant aux droits d'OPTICOM, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Gerbert RAMBAUD, avocat au barreau de LYON
----*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 22 Février 2012 en audience publique devant la Cour composée de :
Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre
Madame Brigitte BERTI, Conseiller
Madame Françoise GAUDIN, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Mars 2012..
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Mars 2012.
Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. [A] a été employé par la société OPTICOM en qualité de conseiller commercial à compter du 9 janvier 2006 suivant contrat de travail à durée indéterminée. Il a été licencié le 1er juin 2007 pour faute grave.
Suivant jugement de départage rendu le 3 juin 2010 le conseil de prud'hommes d'AIX-EN-PROVENCE a :
Dit le licenciement de M. [A] sans cause réelle et sérieuse
Condamné la société EXTENSO TELECOM à payer à M. [A] les sommes de :
- 579,23 € à titre de rappel de salaire minimum conventionnel outre 57,92 € de congés payés y afférents
- 166,15 € à titre de salaire indument prélevé au mois de février 2007 outre 16,61 € de congés payés y afférents
- 582,20 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied outre 58,22 € de congés payés y afférents
- 2.577,03 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 257,70 € de congés payés y afférents
- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 1.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile
Débouté les parties pour le surplus et autres demandes
M. [A] a relevé appel de cette décision par acte du 17 juin 2010 dont la régularité n'est pas contestée.
La société OPTICOM a fait l'objet d'une mesure de redressement judiciaire le 23 septembre 2010.
Par jugement en date du 2 décembre 2010, le Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE a clôturé la procédure de redressement judiciaire.
Vu les conclusions de M. [A] développées oralement à l'audience par lesquelles il est demandé à la cour de :
« DIRE Monsieur [A] bien fondé en son appel.
CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il dit le licenciement notifié le 1er juin 2007 dépourvu de cause réelle et sérieuse et fait droit aux demandes du concluant relatives au rappel de salaire sur la base du minimum conventionnel, au salaire indûment prélevé au mois de février 2007, à l'indemnité compensatrice de préavis, au salaire pour la période de mise à pied disciplinaire, aux incidences congés payés, ainsi qu'à l'indemnité allouée sur le fondement de l'Article 700 du code de Procédure Civile.
LE REFORMER POUR LE SURPLUS,
Y AJOUTANT et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension,
DIRE Y avoir lieu à rappel de salaire, d'heures supplémentaires et accessoires,
DIRE que la société OPTICOM a exécuté le contrat de travail de manière déloyale et fautive et eu recours au travail dissimulé, en violation des dispositions de l'Article L.8221-5 du Code du Travail,
CONDAMNER les Sociétés OPTICOM et EXTENSO TELECOM, in solidum, ou seulement celle des deux Sociétés à l'encontre de laquelle l'action compètera le mieux, au paiement des sommes suivantes :
- 579,23 € (CINQ CENT SOIXANTE DIX NEUF EUROS ET VINGT TROIS CENTIMES) à titre de rappel de salaire minimum conventionnel,
- 57,92 € (CINQUANTE SEPT EUROS ET QUATRE VINGT DOUZE CENTIMES) à titre d'incidence congés payés sur rappel précité,
- 166,15 € (CENT SOIXANTE SIX EUROS ET QUINZE CENTIMES) au titre du salaire indûment prélevé au mois de février 2007,
- 16,61 € (SEIZE EUROS ET SOIXANTE ET UN CENTIMES) à titre d'incidence congés payés sur salaire précité,
- 2 577,03 € (DEUX MILLE CINQ CENT SOIXANTE DIX SEPT EUROS ET TROIS CENTIMES) à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 257,70 € (DEUX CENT CINQUANTE SEPT EUROS ET SOIXANTE DIX CENTIMES) à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée,
- 582,20€ (CINQ CENT QUATRE VINGT DEUX EUROS ET VINGT CENTIMES) au titre du salaire pour la période de mise à pied disciplinaire,
- 58,22 € (CINQUANTE HUIT EUROS ET VINGT DEUX CENTIMES) à titre d'incidence congés payés sur salaire précité,
- 1 000,00 € (MILLE EUROS) au titre de l'indemnité allouée par le Premier Juge sur le fondement des dispositions de l'Article 700 du Code de Procédure Civile.
- 13184,15 € (TREIZE MILLE CENT QUATRE VINGT QUATRE EUROS ET QUINZE CENTIMES) à titre de rappel d'heures supplémentaires,
- 1 318,41 € (MILLE TROIS CENT DIX HUIT EUROS ET QUARANTE ET UN CENTIMES) à titre d'incidence congés payés sur rappel précité,
- 3230,93 € (TROIS MILLE DEUX CENT TRENTE EUROS ET QUATRE VINGT TREIZE CENTIMES) à titre de dommages-intérêts compensatoires des repos compensateurs non pris du fait de l'employeur,
- 2 000,00 € (DEUX MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour violation des dispositions relatives à la visite médicale d'embauche,
- 5 000,00 € (CINQ MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail,
- 2 577,00 € (DEUX MILLE CINQ CENT SOIXANTE DIX SEPT EUROS) à titre d'indemnité pour inobservation pour la procédure de licenciement, en application, par exception, des dispositions de l'Article L.1235-2 du Code du Travail, à raison de la violation des dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller extérieur,
- 30 000,00 € (TRENTE MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'Article L.1235-5 du Code du Travail,
- 15 462,18 € (QUINZE MILLE QUATRE CENT SOIXANTE DEUX EUROS ET DIX HUIT CENTIMES) à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, en application des dispositions de l'Article L.8223-1 du Code du Travail.
- 2 000,00 € (DEUX MILLE EUROS) à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'Article 700 du Code de Procédure Civile, l'indemnité allouée de ce chef par le Premier Juge étant maintenue,
ENJOINDRE les Sociétés OPTICOM et EXTENSO TELECOM, in solidum, ou seulement celle des deux Sociétés à l'encontre de laquelle l'action compètera le mieux, sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compte de la notification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à établir et délivrer au concluant les documents suivants :
Bulletins de salaire rectifiés, comportant les rappels de rémunération judiciairement fixés,
Attestation destinée à ['ASSEDIC (POLE EMPLOI) rectifiée de même,
L(ES)' ENJOINDRE, sous même astreinte, d'avoir à régulariser la situation du concluant auprès des organismes sociaux au profit desquels seront prélevées les cotisations.
DIRE qu'à titre d'indemnisation complémentaire, l'intégralité des créances du concluant, à l'exception des indemnités allouées sur le fondement des dispositions de l'Article 700 du Code de Procédure Civile, produira intérêts de droit, à compter de la demande en justice, soit le 19 mars 2008, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du Code Civil »
Vu les conclusions de la société EXTENSO TELECOM venant aux droits de la société OPTICOM développées oralement à l'audience par lesquelles il est demandé à la cour de :
Infirmer le jugement entrepris
Dire le licenciement de M. [A] fondé pour faute grave
Débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes
Condamner M. [A] au paiement de la somme de 2.500 € pour frais irrépétibles
Débouter Maître [C] de ses demandes à son encontre
Vu les conclusions de Maître [C] ès qualités de mandataire ad hoc de la société OPTICOM développées oralement à l'audience par lesquelles il est demandé à la cour de :
Le mettre hors de cause
Débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes à son encontre
Condamner solidairement M. [A] et la société EXTENSO TELECOM au paiement de la somme de 2.000 € pour frais irrépétibles
Vu les conclusions du CGEA développées oralement à l'audience par lesquelles il est demandé à la cour de le mettre hors de cause.
MOTIFS DE LA DECISION
Vu le jugement susvisé du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE ayant mis fin à la procédure collective ;
Il convient de mettre hors de cause Maître [C] ès qualités de mandataire ad hoc de la société OPTICOM ainsi que le CGEA.
Sur le licenciement :
En application des dispositions des articles L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ainsi que la gravité de la faute reprochée ;
En l'espèce, la lettre de rupture du 1er juin 2007 est ainsi libellée :
« Nous rappelons que vous avez été convoqué le 16 mai pour un entretien hebdomadaire en ma présence et avec votre Directeur Commercial Monsieur [F]. Cet entretien avait pour objet de vous sensibiliser sur votre mauvaise organisation commerciale et sur l'importance de l'application quotidienne des process internes de la société.
Lors de cet entretien, nous avons abordé les points suivants :
- La baisse sensible de vos résultats commerciaux au cours de ces dernières semaines: Plus expérimenté qu'à votre entrée dans la société, vos résultats auraient du s'améliorer avec le temps. Nous ne pouvons que constater que la moyenne mensuelle des lignes vendues par vos soins a chuté sensiblement en passant d'environ 50 lignes/mois en 2006 à moins de 30 lignes/mois sur les 5 premiers mois de 2007.
- Non application de la stratégie commerciale d'Opticom dans vos démarches de prospection: Le secteur géographique dont vous avez la responsabilité depuis plus d'un an n'est pas travaillé comme il vous est demandé de le faire dans votre contrat de travail. Nous avons, à titre d'exemple, constaté que la très grande majorité des mairies et collectivités locales de votre secteur (ouest 13, 30 et 34) n'ont en fait jamais été prospectées ni même renseignées dans notre base prospects informatique.
- Utilisation insuffisante de l'outil de gestion informatique mis à votre disposition pour renseigner les informations de vos prospects et clients: Un trop grand nombre d'affaires en cours de négociation ou ayant été commercialement «perdues» ne sont pas renseignées dans notre base informatique qui, comme vous le savez, constitue le principal outil de prospection et de relance.
- Etat de propreté du véhicule mis à votre disposition par notre société : Malgré nos nombreuses remarques verbales et en contradiction totale avec votre contrat de travail, votre véhicule, image de marque de la société, n'a que trop rarement été tenu dans un état de propreté convenable.
- Nombre astronomique de communications personnelles passées vers un seul numéro à partir de votre téléphone professionnel: Le téléphone mis à votre disposition par notre société constitue un outil de travail qui doit, par nature, être utilisé à des fins professionnelles. Or, nous ne pouvons que constater et déplorer qu'à titre d'exemple, 312 appels ont été passés par vous à destination du numéro d'appel de votre épouse entre janvier et avril 2007. Ces appels personnels vers le seul numéro de votre épouse représentent 13 heures et 44 minutes de communication !
Au travers cet entretien du 16 mai, l'initiative de votre Directeur Commercial n'était guidée que par sa seule volonté de vous faire définitivement adhérer aux process internes de la société afin de vous «remettre dans le droit chemin».
A l'issue de cette discussion, vous vous êtes emporté verbalement au point d'entrer dans une dispute que vous avez ponctuée par des insultes proférées à mon encontre.
Nous rappelons aussi l'incident similaire du 22 février 2007. Vous vous étiez alors déjà illustré par votre manque de respect à l'égard de votre hiérarchie, à l'occasion d'un entretien commercial avec votre précédent Chef des Ventes, Monsieur [V] [X].
Nous vous avions alors mis en garde sur l'importance d'un changement drastique de votre comportement.
Nous ne pouvons que constater et déplorer la répétition d'une dérive comportementale inadmissible.
Les insultes que vous avez proférées à mon égard, en présence de votre Directeur Commercial, constituent une faute grave qui vous est directement imputable. »
Une mise à pied conservatoire de trois jours a été notifiée à M. [A] le 16 mai 2007 ;
Le même jour, M. [A] a été convoqué à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement précisant que la mise à pied conservatoire sera prolongée « jusqu'à ce qu'une décision intervienne » ;
Contrairement à ce que soutient M. [A], une telle mesure ne constitue pas une sanction disciplinaire alors qu'elle a été notifiée dans l'attente de la décision de l'employeur à l'issue de la procédure de licenciement engagée de manière concomitante ;
Les insultes proférées par M. [A] à l'encontre de son employeur au cours d'un entretien professionnel constituent le grief reproché à l'intéressé à l'appui de la mesure de licenciement pour faute grave ;
M. [A] conteste avoir tenu de tels propos ;
Il ajoute que l'employeur ne pouvait lui reprocher une façon de parler grossière alors qu'il était lui-même coutumier du fait ;
A l'appui de sa position, il produit un courriel adressé à quatre salariés dont lui-même le 12 décembre 2006 à propos d'un autre salarié qui indique « Notre très cher [E] étant quelque peu faiblard en phoning (voire même une sombre bite')' » ;
M. [A] fournit également le compte rendu de l'entretien préalable rédigé par M. [B], conseiller salarié, qui rapporte que l'employeur s'est exprimé ainsi : « vous vous foutez de ma gueule », « on est dans un pays de merde » ;
Toutefois, ces éléments d'information ne sauraient justifier les propos tenus par M. [A] tels que rapportés dans le témoignage de M. [F], alors directeur commercial, qui atteste qu'à l'occasion d'un entretien informel le 16 mai 2007 sur des questions d'ordre professionnel, celui-ci a tenu les propos suivants : « allez vous faire enculer, pauvre con, vos procédures vous pouvez vous les mettre au cul » ;
Témoignage confirmé par celui de M. [Z], client, dont aucun élément objectif ne permet de mettre en doute la teneur, qui atteste s'être trouvé dans la salle de réunion de la société, mitoyenne du bureau de la direction, le 16 mai 2007 et avoir « distinctement entendu M. [A] déclarer « vos process vous pouvez vous les carrer dans le cul espèce de con » ;
Dès lors, la réalité des insultes proférées par M. [A] à l'encontre de son employeur est avérée ;
Ces insultes révèlent une violence verbale qui, manifestée en situation professionnelle, interdisent toute relation ultérieure de travail ;
Dès lors, le licenciement pour faute grave est justifié ;
Doit en découler le débouté de M. [A] de l'ensemble de ses demandes de ce chef et l'infirmation du jugement entrepris ;
Sur la procédure de licenciement :
La lettre de convocation à l'entretien préalable ne mentionne pas l'adresse de la mairie du domicile de M. [A] et l'adresse qui y figure de la direction départementale du travail est celle de [Localité 8] et non celle d'[Localité 6], compétente ;
La seule inobservation de l'intégralité des dispositions de l'article L 1232-4 du Code du Travail relatives à l'assistance du salarié entraîne nécessairement un préjudice pour celui-ci qu'il convient de fixer, en l'espèce, à hauteur de 150 € en considération des conséquences mineures résultant de l'irrégularité constatée, M. [A] ayant été assisté d'un conseiller du salarié durant l'entretien en cause ;
Les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire et, il n'y a pas lieu, en l'espèce, de faire remonter, à titre d'indemnisation complémentaire, le point de départ du cours des intérêts au jour de la demande en justice ;
Sur les heures supplémentaires :
A l'appui de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, M. [A] produit le témoignage de clients de la société OPTICOM qui indiquent avoir été en relation professionnelle avec ce dernier à des heures tardives ainsi que celui de M. [K], Mmes [I] et [T], anciens employés de l'entreprise, qi attestent en termes généraux que les salariés étaient « obligés de rester au bureau quotidiennement jusqu'à 20h /21 h et plus » (M. [K]) ;
Ces témoignages sont contredits par celui de M. [H] alors employé commercial qui déclare dans deux attestations que « mes collègues commerciaux et moi-même avions à la période d'emploi de M. [M] [A] une grande autonomie dans l'organisation de notre emploi du temps (sauf le lundi matin) chacun avait la possibilité d'aménager son agenda en fonction de ses possibilités de conclusion d'affaires » et « D'ailleurs je ne me souviens pas lorsqu'[M] [A] faisait partie de la société le voir partir après 18 h 30. Je m'en souviens très bien car je partais un peu plus tard pour gérer les tâches administratives' » ;
M. [A] produit également divers courriels qu'il indique avoir envoyés de son lieu de travail au-delà de 19 heures et bien souvent jusqu'à 23 heures 30 ;
M. [H] précise que les employés avaient à disposition un ordinateur portable avec accès distant à internet et il n'est nullement avéré que lesdits courriels, envoyés tardivement, ne l'aient pas été du domicile de M. [A] après avoir été rédigés, préalablement, sur le lieu de travail ;
Dès lors, M. [A] n'étaye pas suffisamment sa demande et le jugement est confirmé en ce qu'il en a débouté l'intéressé de l'ensemble de ses demandes de ce chef, y compris celle en paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;
Par ailleurs, à compter du 1er janvier 2007, la durée hebdomadaire de travail a été fixée à 39 heures, les parties ayant conclu un avenant au contrat de travail qui stipule une convention de forfait à raison de quatre heures supplémentaires par semaine ;
Ladite convention détermine un nombre constant d'heures supplémentaires et, compte tenu de ce qui précède, n'est pas défavorable au salarié ;
Le jugement est également confirmé en ce qu'il a débouté M. [A] en sa demande d'annulation de la convention en cause ;
Sur la visite médicale d'embauche :
L'employeur n'a pas justifié de la réalité d'une telle visite ;
Le défaut de visite médicale d'embauche cause nécessairement un préjudice au salarié que la cour estime devoir réparer, en l'espèce, à hauteur de 500 € ;
Les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire et, il n'y a pas lieu, en l'espèce, de faire remonter, à titre d'indemnisation complémentaire, le point de départ du cours des intérêts au jour de la demande en justice ;
Sur le rappel de salaire minimum conventionnel :
Par une exacte analyse des faits et une juste application du droit, les premiers juges ont alloué à M. [A] de ce chef la somme de 579,23 € à titre de rappel de salaire outre 57,92 € de congés payés y afférents, étant précisé que la rémunération perçue par l'intéressé, y compris l'avantage en nature, est inférieure au minimum conventionnel ;
Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation soit, en l'espèce, le 21 mars 2008 ;
Sur la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied du mois de février 2007 :
En application des dispositions de l'article L 1332-2 du code du travail, la sanction doit être notifiée à l'intéressé ;
En l'espèce, M. [A] a refusé la remise en main propre du courrier en date du 22 février 2007 portant mise à pied disciplinaire de trois jours ;
La société EXTENSO TELECOM fournit une feuille en photocopie manuscrite où [R] [Y] et [L] [O], sans autre précision, attestent avoir vu M. [A] prendre connaissance « d'un document » et refuser sa remise en main propre ;
Aucune pièce d'identité n'est annexé à ce témoignage qui, en tout état de cause, vu son imprécision ne saurait valoir notification régulière de la sanction susvisée ;
Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a alloué à M. [A] la somme de 166,15 € outre 16,61 € de congés payés y afférents ;
Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation soit, en l'espèce, le 21 mars 2008 ;
La société EXTENSO TELECOM devra remettre à M. [A] un bulletin de salaire rectifié et régulariser la situation de l'intéressé auprès des organismes sociaux sans qu'il y ait lieu à astreinte ;
Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts échus pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant publiquement et contradictoirement,
- Réforme le jugement entrepris et, statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension,
- Dit le licenciement de M. [A] fondé pour faute grave,
- Dit la procédure de licenciement irrégulière,
- Condamne la société EXTENSO TELECOM à payer à M. [A] avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 21 mars 2008 les sommes de :
- 579,23 € à titre de rappel de salaire outre 57,92 € de congés payés y afférents,
- 166,15 € outre 16,61 € de congés payés y afférents à titre de rappel de salaire,
- Dit que la société EXTENSO TELECOM devra remettre à M. [A] un bulletin de salaire rectifié et régulariser la situation de l'intéressé auprès des organismes sociaux,
- Dit n'y avoir lieu à astreinte,
- Condamne la société EXTENSO TELECOM à payer à M. [A] la somme de 150 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt,
- Condamne la société EXTENSO TELECOM à payer à M. [A] la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt,
- Ordonne la capitalisation des intérêts échus pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière,
- Déboute M. [A] du surplus de ses demandes,
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société EXTENSO TELECOM aux entiers dépens.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT