République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 2
ARRÊT DU 30/05/2024
N° de MINUTE :
N° RG 22/04807 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UREN
Jugement (N°2021F227 ) rendu le 04 octobre 2022 par le tribunal de commerce de Dunkerque
APPELANTE
SAS Ocean Build Enterprises prise en la personne de son représentant légal Monsieur [P] [E] [X]
ayant son siège social, [Adresse 1].
représentée par Me Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué
assistée de Me Jean-Pierre Mougel, avocat au barreau de Dunkerque et de Me Marinka Schillings, substitué par Me Maureen Henry, avocats au barreau de Paris, avocats plaidants
INTIMÉE
SELARL [R] & Associés sous administration provisoire de la SELAS Perspectives, en la personne de Me [C] [R], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Ocean Build Entreprises
ayant son siège social, [Adresse 2]
représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué
assistée de Me Marie-Anne Renaux substitué par Me Edouard Wilhem, avocats au barreau de Paris, avocat plaidant
En présence du Ministère public
représenté par Monsieur le procureur général près la cour d'appel de Douai pris en la personne de M. Jean-Baptiste Miot, substitut général entendu en ses observations orales identiques à ses réquisitions écrites
DÉBATS à l'audience publique du 13 février 2024 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Stéphanie Barbot, présidente de chambre
Nadia Cordier, conseiller
Anne Soreau, conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 mai 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
OBSERVATIONS ECRITES DU MINISTERE PUBLIC : cf réquisitions du 13 novembre 2023, communiquées le 14 novembre 2023
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 14 novembre 2023
FAITS ET PROCEDURE
La société Burger services, devenue la société Océan build enterprises (la société OBE), appartenait à un groupe de sociétés spécialisées dans le domaine portuaire et maritime (le Groupe Burger).
Elle était la société holding, ses filiales étant notamment les sociétés Watson Brown (la société WB) et United Arab Agencies France (la société UAA).
Le capital social de la société OBE est intégralement détenu par la société Tutsal BV, société néerlandaise, tête de groupe.
La société UAA a, plus particulièrement, exercé une activité relative à toutes opérations de transport, transit, manutention et toutes opérations commerciales, industrielles ou financières s'y rattachant
En 2013, le Groupe Burger a décidé de vendre ses activités en France à un tiers et de se retirer du marché français en procédant à la liquidation amiable de ses filiales françaises. Toutes les sociétés du groupe avaient cessé toutes leurs activités commerciales depuis cette date.
En application de l'article 223 A du code général des impôts, la société OBE a opté pour le régime de l'intégration fiscale, de sorte que cette société est la seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés filiales, dont elle détient plus de 95% du capital.
Une rectification dans le cadre d'un redressement fiscal lui a été notifiée.
Les sociétés OBE, WB et UAA ont déploré d'importantes malversations et fraudes, sur plusieurs années, de la part d'un ancien directeur administratif et financier. De nombreuses procédures civiles et pénales ont été menées à son encontre en France et au Maroc, et ont donné lieu à des condamnations en faveur des sociétés du Groupe Burger.
Le 25 septembre 2020, les sociétés OBE, WB et UAA ont déclaré leur état de cessation des paiements et demandé leur mise en liquidation judiciaire.
Par jugements distincts du 20 octobre 2020, le tribunal de commerce de Dunkerque a ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l'égard de la société OBE et de ses filiales, fixant la date de cessation des paiements au 25 septembre 2020 et désignant Me [R] en qualité de liquidateur.
Le 16 mars 2021, ce dernier a demandé la conversion de la liquidation judiciaire simplifiée en liquidation de droit commun pour les trois sociétés, arguant d'une instance en cours.
Par jugements du 26 avril 2021, le président du tribunal de commerce de Dunkerque a fait droit à cette demande, et a prorogé de deux ans, à compter de sa décision le délai pour la clôture des opérations de liquidation.
Par assignation du 4 juillet 2021, le liquidateur a saisi le tribunal aux fins de report de la date de cessation des paiements au 25 mars 2019.
Par jugement du 4 octobre 2022, le tribunal de commerce de Dunkerque a reporté la date de cessation des paiements de la société OBE au 20 avril 2019, et a passé les dépens en frais privilégiés de procédure.
Par déclaration du 14 octobre 2022, la société OBE a interjeté appel de la décision.
PRETENTIONS
Par conclusions du 8 juin 2023, la société OBE demande à la cour, au visa des articles L.631-1 et L.631-8 du code de commerce, de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 prorogeant les délais échus pendant la période d'urgence sanitaire, de :
infirmer le jugement rendu, et statuant à nouveau :
débouter la société [R], ès qualités, de toutes ses demandes.
dire n'y avoir lieu à report de la date de cessation des paiements,
ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure.
La société OBE conclut à l'absence de caractérisation d'un état de cessation de paiement avant le 25 septembre 2020. La fixation par le tribunal de commerce à une autre date de cet état est approximative et n'est justifiée par aucun élément chiffré.
Elle souligne que le passif pris en compte par le tribunal n'est pas exigible, puisqu'il convient seulement de prendre en compte le passif dont la date d'échéance est passée et d'exclure le passif objet de moratoires dont l'exigibilité est suspendue.
La créance fiscale trouve son origine dans un contrôle qui a permis à la société mère de découvrir les détournements commis à l'encontre d'elle-même et de ses filiales. Cette créance a fait l'objet d'un moratoire tacite. En effet, la réclamation déposée devant le trésor, a fait l'objet de discussions amiables avec l'administration. Les parties n'étaient donc plus dans le cadre classique de la réclamation mais d'un « recours amiable ». Il y était question d'un dégrèvement conditionné à un retour à meilleur fortune. Cette acceptation tacite est confirmée par l'absence de renouvellement de l'inscription prise par le trésor public en 2013 et par son absence de déclaration de créance auprès du liquidateur.
Quant à l'actif disponible, elle conteste que les avances en compte courant dont elle aurait bénéficié puissent être considérées comme un passif exigible, en ce qu'elles auraient permis de la maintenir artificiellement in bonis. Dès lors que leur remboursement n'avait pas été demandé, ces avances devaient être prises en compte à l'actif, leur exclusion de cet actif n'étant que l'exception. L'objectif des avances en compte courant n'était pas de dissimuler une cessation des paiements ou d'obtenir un avantage injustifié, mais, d'une part, de poursuivre les différentes procédures judiciaires visant l'ancien directeur financier et le CIC, d'autre part, d'obtenir réparation des actes frauduleux dont elle a été victime.
A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où un soutien anormal serait retenu, elle plaide que les 109 298 euros cités représentent l'ensemble de la créance de groupe mais que la globalité de ces sommes ne sont pas nécessairement toutes des sommes postérieures à la date retenue comme le début du soutien artificiel. Ainsi, le tribunal aurait dû distinguer parmi cette somme globale, les sommes antérieures à la date à laquelle il a retenu le soutien artificiel, soit au 28 juin 2018, qui sont des sommes devant être qualifiées d'actif disponible, et les sommes postérieures qui auraient été considérées comme du passif exigible. Elle fait valoir également que le calcul du montant total du passif exigible et de l'actif disponible n'est pas fait par le tribunal de commerce de Dunkerque, tout comme il n'est pas clairement écrit qu'au 20 avril 2019 (date du report), elle avait un passif exigible supérieur à l'actif disponible. Il n'existe pas de comparaison entre l'actif disponible et le passif exigible clairement effectuée par le tribunal.
Elle plaide que le liquidateur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de l'état à la date du report sollicité, les éléments présentés n'étant pas pertinents.
Par conclusions du 12 avril 2023, la SELARL [R], représentée par la SELAS Perspective, son administrateur provisoire, prise en la personne de Me [R], en qualité de liquidateur de la société OBE, demande à la cour, au visa des articles L.631-8 du code de commerce, L.641-1 du code de commerce, de :
A titre principal,
- débouter la société OBE de l'intégralité de ses prétentions, fins et conclusions ;
- confirmer, en toutes ses dispositions, le jugement ;
En tout état de cause,
- la juger, recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions ;
- fixer la date de cessation des paiements de la société OBE au 20 avril 2019 ;
- ordonner la publication du jugement conformément aux dispositions de l'article R.621-8 du code de commerce ;
- ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure.
La SELARL [R], ès qualités, revient sur l'historique des relations et l'apparition des difficultés, ainsi que sur la décision de la société Tutsal de soutenir financièrement les sociétés du groupe par l'octroi d'importantes avances en compte-courant d'associés, afin de pouvoir mettre ces sociétés en sommeil et d'éviter l'ouverture d'une procédure collective.
Elle soutient que la société OBE était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible bien avant la déclaration de l'état de cessation des paiements, effectuée par son dirigeant le 25 septembre 2020.
Elle indique justifier de cet état de cessation des paiements à la date du 20 avril 2019, la société OBE ne disposant d'aucun actif disponible à la date à laquelle le report a été prononcé.
Elle estime que la seule constatation de l'absence d'activité, et par conséquent de l'absence d'actif, suffit à établir l'état de cessation des paiements du débiteur. La mise en sommeil de la société débitrice est aussi un critère supplémentaire pour justifier de l'état de cessation des paiements du débiteur.
Elle expose qu'en qualité de société mère d'un groupe fiscalement intégré, dans lequel les filiales n'exercent plus aucune activité commerciale, la société OBE s'apparente à une coquille vide déficitaire depuis 2013, puisque les résultats de ses filiales ne remontent plus dans sa comptabilité. La société UAA avait été mise en sommeil « en 2015, [dans l'attente des délibérés des procédures en cours] pour récupérer des fonds détournés ».
Elle rappelle que l'avance en compte-courant consentie par une société mère à sa filiale ne peut être incluse dans l'actif disponible lorsqu'elle revêt un caractère artificiel tendant à masquer l'état de cessation des paiements de la filiale.
Elle conteste les justifications données pour expliquer l'importance de ces créances, et tenter de les intégrer à l'actif disponible de la société en difficulté, ces avances n'ayant pas pour but de retrouver un équilibre financier. Le résultat des différentes procédures était purement hypothétique et illusoire. L'avance en compte-courant consentie revêt donc un caractère artificiel tendant à masquer l'état de cessation des paiements de celle-ci, sous couvert de la poursuite des procédures judiciaires à l'encontre de M. [T].
Il ne peut pas plus être invoqué les créances à recouvrer par la société connaissant des difficultés financières, ces créances ne constituant pas, sauf circonstances exceptionnelles, de l'actif disponible. Les créances à recouvrer, à défaut pour [le débiteur] de justifier de leur recouvrement aisé et rapide, ne constituent pas un actif disponible. La société OBE ne disposait alors d'aucun actif immédiatement réalisable.
Elle souligne que la société OBE ne conteste pas véritablement la réalité et le montant de son passif. Elle s'attache uniquement à soutenir que l'existence et le montant de ce passif exigible ne serait pas établi à la date du 20 avril 2019. Or, le passif de la société faisait apparaître, dès l'exercice social de l'année 2018, d'importantes dettes exigibles à moins d'un an.
Elle ajoute que le commissaire aux comptes de la société a refusé, au 31 décembre 2018, de certifier les comptes de l'appelante, refus justifié par l'absence de dépréciation des comptes courants débiteurs que la société détenait vis-à-vis de la société OBE, l'absence d'activité et l'absence de possibilité d'honorer ses engagements, l'incertitude significative susceptible de remettre en cause le principe de continuité de l'exploitation du fait de l'arrêt du soutien de la société mère, en raison de l'arrêt du soutien de la société Tutsal BV.
Elle réplique que la société OBE ne peut prétendre que sa situation n'était pas compromise car le commissaire aux comptes aurait décidé d'initier une procédure d'alerte uniquement lorsque le soutien de la société Tutsal BV a cessé, et déduire de l'absence de lancement de procédure d'alerte, l'absence de cessation des paiements antérieure.
Elle rappelle que les développements sur le montant du redressement et son exigibilité ne sont que pures allégations. Elle rappelle que l'absence de réponse de l'administration fiscale à une réclamation relative au recouvrement de l'impôt ne peut jamais être considérée comme une acceptation implicite. La créance résultant du redressement fiscal de la société OBE était de plus de 520 000 euros.
Elle pointe que le jugement du 4 octobre 2022 procède bien à la comparaison des éléments constitutifs de la cessation des paiements
Par avis du 13 novembre 2013, transmis par les soins du greffe aux parties, le ministère public sollicite l'infirmation du jugement entrepris, ce dernier étant muet sur le passif exigible et l'actif disponible de la société débitrice.
MOTIVATION
L'article L 631-1 du code de commerce prévoit qu'il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements.
Aux termes de l'article L.631-8 du même code, le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure.
Elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Sauf cas de fraude, elle ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l'article L. 611-8. L'ouverture d'une procédure mentionnée à l'article L. 628-1 ne fait pas obstacle à l'application de ces dispositions.
Le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.
La demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure.
Lorsqu'il a été fait application de l'article L. 621-12, le jugement d'ouverture mentionné aux premier et deuxième alinéas est celui de la procédure de sauvegarde et le point de départ du délai mentionné au quatrième alinéa est le jour du jugement ayant converti la procédure de sauvegarde.
Ce texte est applicable à la procédure de liquidation judiciaire de droit commun, en application des dispositions de l'article L.641-1 du code de commerce.
L'appréciation de cet état de cessation des paiements suppose l'établissement d'une comparaison entre l'actif disponible et le passif exigible à une date donnée, de laquelle doit ressortir une supériorité du passif exigible par rapport à l'actif disponible. Il appartient à la juridiction de se livrer à cette appréciation au jour où elle statue (Com. 15 novembre 2005, pourvoi n 04-16.904 - Com. 22 mars 2011, pourvoi n 10-12.014), le rapprochement entre actif disponible et passif exigible devant être opéré avec précision.
La charge de la preuve de l'état de cessation des paiements pèse sur celui qui sollicite l'ouverture de la procédure collective ou le report de la date retenue par le jugement d'ouverture.
Cet état constitue un fait, susceptible d'être prouvé par tous moyens, notamment par un faisceau d'indices (voir par exemple Com. 25 septembre 2019, n° 18-18657) et/ou l'aveu du débiteur.
La preuve de l'existence et du montant de ces réserves de crédit ou moratoires incombe au débiteur qui conteste être en état de cessation des paiements.
L'analyse de l'apport en compte-courant doit se faire par rapport à la cessation des paiements, à l'instar du crédit consenti par un banquier au débiteur. Cet apport constitue bel et bien un actif dont il faut tenir compte dans la comparaison du passif exigible et de l'actif disponible, pour déterminer la cessation des paiements, puisqu'il représente des liquidités, dont la société peut bénéficier immédiatement. (Com. 29 novembre 2016 n° 15-19.474).
Néanmoins, la Cour de cassation estime que doivent être exclues les réserves de crédit qui résulteraient d'un soutien anormal ayant pour but de maintenir artificiellement l'activité (Com. 17 mai 2011 n° 10-30.425), de nature à retarder l'ouverture de la procédure collective (Com. 24 mars 2004 n° 01-10.927). Le caractère artificiel ou non du crédit s'apprécie au regard de la situation d'ensemble du débiteur.
En l'espèce, le liquidateur sollicite le report de la date de la cessation des paiements, initialement fixée par la décision d'ouverture de la procédure collective de la société OBE à la date de la déclaration de cessation des paiements effectuées, du 25 septembre 2020 au 20 avril 2019, soit 18 mois auparavant. La société OBE conteste tant la méthode que la date retenue par la juridiction pour se faire.
Or, en premier lieu, s'agissant de la méthode, la société OBE ne peut estimer de facto infondée la demande de report de la date de cessation des paiements présentée par le liquidateur au seul motif qu'aucune procédure d'alerte n'a été initiée par le commissaire aux comptes, notamment lorsque la société Tutsal BV a cessé son soutien. Le lancement d'une telle procédure relève en effet de la seule responsabilité du commissaire aux comptes de la société et une éventuelle mise en 'uvre tardive d'une telle procédure ne peut être opposée pour affirmer que l'état de cessation des paiements à la date à laquelle le report est sollicité serait inexistant.
Elle ne peut se borner, d'une part, à pointer l'absence d'éléments chiffrés au 20 avril 2019 pour estimer impossible toute demande de report à cette date, d'autre part, à déformer et restreindre l'argumentation développée par liquidateur au soutien de cette demande de report, ce dernier étant loin de se contenter d'invoquer la seule absence d'activité de la société OBE pour justifier sa prétention, comme le prétend l'appelante.
Appliquant la méthode du faisceau d'indices, admise en la matière, tant le liquidateur que le tribunal de commerce listent, pour fonder le report de la date de cessation des paiements au 20 avril 2019, un certain nombre d'éléments d'évaluation de la situation de la société OBE, qu'il convient donc d'examiner.
En second lieu, concernant la comparaison des éléments constitutifs de la cessation des paiements, le liquidateur sollicite la confirmation des contours du passif exigible retenu par le tribunal, constitué d'une créance fiscale de 568 233 euros et d'une créance de groupe de 2 691 959 euros, la société OBE excipant quant à elle d'un actif disponible, constitué des avances en compte-courant et de potentielles créances en lien avec les procédures judiciaires en cours.
Premièrement, au titre de la créance fiscale, la société OBE ne peut sérieusement soutenir que cette créance ne serait pas certaine ou devrait être exclue du passif exigible compte tenu de l'acquiescement implicite du Trésor public à une demande de dégrèvement.
Or, par arrêt de la cour d'appel administrative du 11 août 2018, ont été rejetées les contestations de la créance fiscale d'un montant de 568 223 euros, au titre de la rectification du montant de l'impôt établi le 21 décembre 2012, par suite du contrôle fiscal de la société UAA, filiale de la société OBE, sur les exercices 2009 et 2010.
La créance fiscale est donc certaine, liquide et exigible à compter du 11 août 2018, la société OBE en étant bien la débitrice compte tenu de l'option pour le régime de l'intégration fiscale effectuée en application de l'article 223 A du code général des impôts.
La production de simples courriels du conseil de la société OBE interrogeant l'administration fiscale sur une possibilité de voir accueillie une « demande de dégrèvement conditionnée par une clause de retour à meilleur fortune elle-même induite par le succès des procédures conduites en France et à l'étranger contre M. [T] et sa famille » n'est pas de nature à prouver l'existence d'un accord de l'administration pour suspendre l'exigibilité de la dette, voire d'un « moratoire tacite ».
Aucun moratoire, suspendant l'exigibilité de la créance fiscale et l'excluant ainsi du passif exigible, n'a été régularisé en bonne et due forme avec l'administration fiscale, peu important que cette dernière n'ait par la suite pas déclarée sa créance dans le cadre de la procédure collective ou n'ait pas renouvelée l'inscription prise en 2013 pour en garantir le paiement.
A compter du 11 octobre 2018, la société OBE était débitrice de la somme de 568 233 euros, qui était exigible et n'avait fait l'objet d'aucun règlement, comme en atteste sa mention au passif dans la déclaration de cessation des paiements déposées par le dirigeant de la société OBE le 25 septembre 2020.
Deuxièmement, la caractérisation de l'état de cessation des paiements dépend de la nature des avances en compte-courant d'un montant de 2 367 377 euros sur le total de 2 691 959 euros de dettes contractées auprès des sociétés du groupe, le liquidateur soulignant leur caractère anormal, tandis que la société OBE les qualifie d'actif disponible et les justifie par la présence des procédures en cours.
Il convient de rappeler que, contrairement à ce que laisse entendre la société OBE, les créances à recouvrer ne constituent pas, sauf circonstances exceptionnelles, de l'actif disponible. Ce n'est que lorsque la mobilisation des créances est aisée et rapide, qu'elles peuvent être par exception prises en compte.
Tel n'est manifestement pas le cas concernant des créances détenues par la société OBE à l'encontre de M. [T] et sa famille, ce dont attestent les différentes procédures mises en 'uvre et leur faible succès tant en France qu'au Maroc, notamment en termes d'exécution.
Les créances potentielles liées aux procédures en cours sont invoquées également pour contester tout soutien anormal de la société mère.
Or, des pièces du dossier, on peut retenir que :
- depuis 2013, et surtout leur mise en sommeil en 2015, les société UAA et WB n'ont plus d'activités commerciales et n'abondent dès lors plus, la société OBE, leur société mère et holding ;
- les sociétés du groupe OBE, sans activité commerciale, n'ont plus aucun salarié depuis plus de 7 ans, comme en atteste la déclaration de cessation des paiements ;
- sur la déclaration de cessation des paiements, il est mentionné, un résultat d'exploitation de - 70 069 euros au 31 décembre 2017, - 96 411 euros au 31 décembre 2018, aucun au 31 décembre 2019, tandis que les résultats des exercices sont respectivement de - 2 333 euros, - 117 256 euros, et - 307 565 euros et que les capitaux propres sont de - 1 708 510 euros, - 1 825 765 euros et - 2 133 330 euros ;
- au 31 décembre 2018, l'avance en compte-courant des associés s'élevait déjà à plus de 2 103 326 euros ;
- les décisions des juridictions marocaines ont condamné M. [T] à la somme de 620 000 euros pour transferts de sommes d'argent, à la somme de 203 359 euros au titre du transfert des véhicules, 135 384, 62 euros au titre d'encaissement de chèques, outre des sommes à hauteur de 10 % du montant du préjudice matériel au titre du préjudice moral tandis que ce dernier a été condamné le 9 mai 2019, par la cour d'appel de Douai, dans le cadre de l'action civile, faisant suite à la condamnation par le tribunal correctionnel, aux sommes de 2 461, 41 euros et 31 598, 58 euros au profit de la société OBE et 353 841 euros au profit de la société UAA ; que seuls 34 000 euros environ ont pu être obtenus dans le cadre de mesures d'exécution forcée ;
- la société OBE avait été, par arrêt du 28 juin 2018, confirmant le jugement du tribunal de commerce de Lille du 5 mai 2017, déboutée de toutes ses demandes à l'encontre du CIC, étant observé que ses prétentions s'élevaient à l'encontre de cette banque à la somme de 620 000 euros, son pourvoi ayant été rejeté par la Cour de cassation le 11 mars 2020.
Il en ressort que, sans aucune activité depuis 2013 ni réelle perspective d'amélioration de son activité, la société OBE, qui n'avait plus aucune ressource compte tenu de l'absence d'activité des sociétés filiales d'exploitation, a bénéficié d'un financement anormal par le biais d'avances en compte courant de son principal associé, sans aucune commune mesure avec les sommes qu'elles étaient susceptibles de recevoir dans le cadre des procédures en cours, ce qui était de nature à retarder la constatation de l'état de cessation des paiements.
La société OBE ne peut sérieusement prétendre que « les procédures en cours représentaient pour la société OBE et ses filiales de véritables perspectives d'amélioration financière justifiant le financement d'avances en compte courant par leur société mère », alors que les montants demandés, à supposer que les prétentions de la société OBE ait été accueillies dans leur intégralité, étaient largement inférieurs aux avances en compte-courant consenties, qui s'élevaient au 31 décembre 2018 à un montant de 2 103 326 euros (page 14 du rapport du commissaire aux comptes Pièce 9 de l'intimé).
Les avances en compte courant ne sauraient dès lors constituer un actif disponible. Il n'est pas établi que la situation
Il ressort de la lecture des comptes arrêtées au 31 décembre 2018, que la situation de la société était obérée et qu'il n'est pas justifié d'un actif disponible au 20 avril 2019, comme l'ont justement noté les premiers juges.
Il n'est pas établi que la situation financière de la société OBE, ce serait amélioré par la suite, au contraire. Est donc établie l'existence d'un passif exigible au 20 avril 2019.
Ainsi, au regard du passif exigible, compte tenu de la créance fiscale, et de l'absence d'actif disponible de la société OBE, au 20 avril 2019, l'état de cessation des paiements de cette société était, caractérisé à cette date qui précède de 18 mois le jugement d'ouverture de la procédure du 20 octobre 2020, étant observé qu'aucune procédure de conciliation n'avait été mise en 'uvre.
La décision entreprise est donc confirmée.
- Sur les dépens et accessoires
En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société OBE succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de première instance et d'appel.
La décision est confirmée en ce qu'elle a mis les dépens en frais privilégiés de procédure collective.
PAR CES MOTIFS
La cour
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau ajoutant,
CONDAMNE la société OBE aux dépens d'appel.
Le greffier
Marlène Tocco
La présidente
Stéphanie Barbot