Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 9
ARRÊT DU 30 MAI 2024
(n° / 2024 , 18 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/04076 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHGU4
Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 décembre 2022 -Tribunal de commerce de SENS - RG n° 2020L00337
APPELANTE
Madame [D] [G]
Née le [Date naissance 2] 1974 à [Localité 8] (77)
De nationalité française
Chez Mme [E]
[Adresse 5]
[Localité 3]
Représentée par Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K148,
INTIMÉE
S.E.L.A.R.L. [F] [N], prise en la personne de Maître [F] [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], nommé en ces fonctions par un jugement rendu le 19 décembre 2017 par le Tribunal de Commerce de SENS,
[Adresse 1]
[Localité 4]
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de SENS sous le numéro 484 605 753
Représentée par Me Luc MOREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0353,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Alexandra PELIER-TETREAU, conseillère et Mme Isabelle ROHART, magistrat honoraire ayant des fonctions juridictionnelles.
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Sophie MOLLAT, présidente
Mme Alexandra PELIER-TETREAU, conseillère
Mme Isabelle ROHART, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles.
Greffier, lors des débats : Mme Saoussen HAKIRI.
MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. Anne-France SARZIER, qui a fait connaître son avis.
ARRÊT :
- Contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Mme Sophie MOLLAT, présidente et par Mme Liselotte FENOUIL , greffière, présente lors de la mise à disposition.
EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
La société par actions simplifiée [E] a été créée en février 2016 par trois associés, Mme [D] [G] (qui détient 98% du capital), son conjoint M. [Z] [E] (qui détient 1% du capital) et M. [P] [B] (qui détient 1% du capital), pour exercer une activité de " joints de plaques de plâtre ".
Mme [D] [G] a été nommée présidente de la société [E] et M. [P] [B] directeur général.
En 2017, l'entreprise a rencontré des difficultés dues principalement au retard pris sur les chantiers en sous-traitance.
Le 6 décembre 2017, M. [Z] [E], muni d'un pouvoir donné par Mme [D] [G], a procédé à une déclaration de cessation de paiement, à l'égard de la société [E], déposée au greffe du tribunal de commerce de Sens.
Par jugement en date du 19 décembre 2017, ledit tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS [E] et a désigné la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], en qualité de liquidateur. La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 1er septembre 2017, soit 3 mois avant la liquidation.
Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société [E], l'actif recouvré était nul pour un passif déclaré de 48 974,13 euros, soit une insuffisance d'actif de 48 974,13 euros.
Par acte introductif d'instance du 6 novembre 2020, la SELARL [F] [N] a fait assigner Mme [D] [G] devant le tribunal de commerce de Sens, aux fins de voir prononcer sa condamnation à combler l'insuffisance d'actif de la société et prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle ou, à titre subsidiaire, une mesure d'interdiction de gérer.
Par jugement du 28 décembre 2022, le tribunal de commerce de Sens a :
- Déclaré la demande de la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], recevable et bien fondée,
- Condamné Mme [D] [G] à supporter le passif de la SAS [E] à hauteur de 48 974,13 euros,
- Débouté Mme [D] [G] de l'ensemble de ses demandes,
- Débouté la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], de sa demande de voir prononcer à l'encontre de Mme [D] [G] une mesure de faillite personnelle,
- Condamné Mme [D] [G] à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celle-ci, ceci pour une durée de cinq ans,
- Condamné Mme [D] [G] aux entiers dépens dont frais de greffe liquidés à la somme de 60,22 euros.
Par déclaration au greffe de la cour du 23 février 2023, Mme [D] [G] a interjeté appel de ce jugement.
Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 mai 2023, Mme [D] [G] demande à la cour, au visa des articles 5, 455 et 458 du code de procédure civile, de l'article L. 651-2 du code de commerce, des articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce et des pièces versées aux débats, de :
- Déclarer Mme [G] recevable et bien fondée en son appel ;
À titre principal,
- Constater que le jugement en date du 28 décembre 2022 ne répond pas aux exigences de motivation édictées par l'article 455 du code procédure civile ;
En conséquence,
- Annuler le jugement pour défaut de motivation ;
À titre subsidiaire : si, par extraordinaire, la cour devait considérer que le défaut de motivation du jugement n'est pas caractérisé,
- Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Mme [D] [G] à supporter le passif de la SAS [E] à hauteur de 48 974,13 euros, débouté Mme [D] [G] de l'ensemble de ses demandes, condamné Mme [D] [G] à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, ceci pour une durée de 5 ans, condamné Mme [D] [G] aux entiers dépens dont frais de greffe liquidés à la somme de 60,22 euros ;
- Débouter la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
En tout état de cause et statuant à nouveau,
- Constater que la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], ne rapporte pas la preuve de l'existence des conditions de fond requises par l'article L. 651-2 du code de commerce;
- Dire que la demande en responsabilité pour insuffisance d'actif formée par la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E] est infondée ;
En conséquence,
- Dire que Mme [D] [G] n'est aucunement tenue au paiement d'une quelconque somme au titre du passif de la société [E] ;
- Si, par impossible, la cour devait considérer que Mme [G] a engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce : Dire qu'eu égard au montant modéré de l'insuffisance d'actif de la société [E] et à la situation financière de Mme [D] [G], il ne sera pas prononcé de sanction à l'encontre de Mme [G];
- Dire que les conditions posées par les articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce relatifs à l'interdiction de gérer et à la faillite personnelle ne sont pas réunies;
- Débouter la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], de l'ensemble de ses demandes à l'égard de Mme [D] [G] ;
- Condamner la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], à régler à Mme [D] [G] la somme de 1 500 euros pour ses frais irrépétibles de première instance en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], à régler à Mme [D] [G] la somme de 3 000 euros pour ses frais irrépétibles d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [E], aux entiers dépens d'instance, dont distraction dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 11 juillet 2023, la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [E], demande à la cour, au visa des articles L. 651-2, L. 653-2, L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce et des pièces versées aux débats, de :
- Rejeter la demande d'annulation du jugement rendu le 28 décembre 2022 par le tribunal de commerce de Sens, formulée par Mme [D] [G] ;
- Confirmer, en toute ses dispositions, le jugement rendu le 28 décembre 2022 par le tribunal de commerce de Sens ;
En conséquence,
- Condamner Mme [D] [G] à supporter le passif de la SAS [E] à hauteur de 48 974,13 euros ;
- Prononcer à l'encontre de Mme [D] [G] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale pour une durée de 5 ans ;
- Rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de Mme [D] [G] ;
- Débouter Mme [D] [G] de sa demande formulée à l'encontre de la SELARL [F] [N], prise en la personne de Maitre [F] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [E], au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ;
- Condamner Mme [D] [G] à payer à la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [E], la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner Mme [D] [G] aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Dans son avis du 9 octobre 2023, signifié par voie électronique le 10 octobre 2023, le ministère public demande à la cour de rejeter la demande d'annulation du jugement et de confirmer la décision du 28 décembre 2022 rendue par le tribunal, en ce qu'elle a condamné Mme [G] à combler l'insuffisance d'actif à hauteur de 48 974,13 euros et à une interdiction de gérer de 5 ans.
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L'ordonnance de clôture a été prononcée le 11 janvier 2024.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le défaut de motivation du jugement entraînant sa nullité
Mme [D] [G] rappelle que la motivation du jugement doit porter sur chacun des chefs de demandes et chacun des moyens invoqués au soutien des conclusions, et que les motifs, pour être opérants, doivent être de nature à justifier la décision prise et que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs. Elle expose qu'en l'espèce, le tribunal a statué par voie de simple affirmation, en se bornant à relever que l'examen, tant de la gestion que de la comptabilité de la SAS [E], a révélé des fautes de la dirigeante, lesquelles auraient incontestablement provoqué une augmentation de l'insuffisance d'actif préjudiciable aux créanciers. Soutenant que le tribunal n'établit ni la réalité de chaque faute retenue, ni le préjudice qu'elle a distinctement entraîné, pas plus qu'il n'a répondu aux moyens qu'elle soulevait, elle conclut que les premiers juges n'ont pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile, de sorte que le jugement est nul.
La SELARL [F] [N], ès qualités, réplique que le jugement du tribunal est régulier et motivé, en ce qu'il reprend exactement l'ensemble des arguments et pièces des parties après avoir procédé à l'examen de la gestion et de la comptabilité de la SAS [E], pour estimer que les arguments de Mme [D] [G] ne sont pas de nature à expliquer ou justifier les fautes relevées par la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], ès qualités de liquidateur. Elle sollicite dès lors le rejet de la demande de nullité. Elle ajoute subsidiairement que, par l'effet dévolutif de l'appel, la cour devra statuer sur les nombreuses fautes de gestion imputables à Mme [D] [G] ayant créé et contribué à l'insuffisance d'actif de la SAS [E], et devra condamner cette dernière au comblement du passif ainsi qu'à une interdiction de gérer.
Le ministère public indique que le jugement reprend de façon détaillée l'ensemble des moyens énoncés par les parties et les pièces versées aux débats par celles-ci puis, dans deux attendus, il explique les raisons sur lesquelles il fonde sa décision, à savoir l'examen de la gestion et de la comptabilité de la SAS [E] pour considérer que les arguments développés par l'appelante ne sont pas de nature à expliquer ou à justifier les fautes relevées par la SELARL [F] [N]. Il conclut que le jugement apparaît suffisamment motivé et demande à la cour de rejeter la demande de nullité du jugement. En tout état de cause et subsidiairement, il demande à la cour, par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les fautes de gestion reprochées et confirmer les sanctions prononcées.
Sur ce,
Il résulte de l'article 455 du code de procédure civile que Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé.
L'article 458 du même code dispose que Ce qui est prescrit par les articles ['] 455 (alinéa 1) et 456 doit être observé à peine de nullité.
En l'espèce, le jugement déféré reprend les arguments et pièces des parties :
- Pour la SELARL [F] [N], prise en la personne de Me [F] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [E], demanderesse : de la page 2/24 à la page 14/24;
- Pour Mme [D] [G], défenderesse : de la page 14/24 à la page 21/24.
Les premiers juges procèdent ensuite à l'examen de la gestion et de la comptabilité de la SAS [E], pour estimer que les arguments de Mme [D] [G] ne sont pas de nature à expliquer ou justifier les fautes relevées par le liquidateur.
Par conséquent, le jugement déféré est motivé, bien que succinctement, et répond ainsi aux exigences de motivation des dispositions précitées, de sorte que Mme [D] [G] sera déboutée de sa demande d'annulation du jugement déféré.
Sur le fondement de la demande de condamnation en insuffisance d'actif
Mme [D] [G] indique que l'action en comblement de passif suppose la démonstration cumulative des conditions de fond suivantes : une faute du dirigeant, un préjudice subi par les créanciers et un lien de causalité entre les deux, éléments dont la charge de la preuve pèse sur le liquidateur. Elle soutient que le liquidateur ne rapporte pas cette preuve, puisqu'il ne justifie pas du montant exact et définitif du passif de la société [E], ne démontre pas de faute de gestion qui lui serait imputable et ne démontre pas davantage le lien de causalité avec un préjudice, la seule importance de l'insuffisance d'actif du débiteur étant insuffisante à entraîner la condamnation des dirigeants, de même que la dégradation financière de la société dirigée, seule la poursuite déraisonnable et/ou abusive, dans l'intérêt personnel du dirigeant, d'une activité déficitaire étant condamnable. Elle ajoute que ni le liquidateur, ni les premiers juges n'ont caractérisé les fautes de gestion.
La SELARL [F] [N], ès qualités, indique qu'elle rapporte la preuve de l'existence de plusieurs fautes imputables à Mme [D] [G].
Le ministère public soutient que, pour pouvoir condamner un dirigeant à un comblement de passif, trois conditions cumulatives sont nécessaires : une ou plusieurs fautes de gestion, une insuffisance d'actif certaine et un lien de causalité entre la/les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif. Il indique qu'en l'espèce cinq fautes de gestion ont été relevées par le liquidateur et retenues par le tribunal pour condamner Mme [G] à l'intégralité de l'insuffisance d'actif.
Sur les fautes de gestion alléguées
Il résulte de l'article L. 651-2 du code de commerce que Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.
L'application des dispositions précitées ne nécessite pas que soit démontré un intérêt personnel du dirigeant qui commet une faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire.
En outre, lorsque plusieurs fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif, chacune d'elles doit être légalement justifiée.
Enfin, la faute de gestion n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette faute.
Sur la gestion de fait par le conjoint actionnaire
La SELARL [F] [N], ès qualités, indique que l'activité de la SAS [E] n'a été ni plus ni moins qu'une prolongation de celle de la SARL C.D.L. Pro, liquidée le 21 juin 2016, dont le conjoint de Mme [D] [G], M. [Z] [E], était le gérant ; que Mme [D] [G] ne pouvait revendiquer aucune compétence en travaux de plâtrerie ; que moins d'un mois après le début d'activité de la société [E], elle a été en congé de maternité du 18 mars 2016 au 15 septembre 2016, et que du 6 mars 2017 au 28 juillet 2017, puis du 21 août 2017 au 22 décembre 2017, elle a occupé un emploi salarié dans des autres entreprises ; que M. [P] [B], qui disposait des qualifications et expériences professionnelles indispensables à la création de la société [E], a accepté d'exercer le mandat de directeur général ; que la signature, notamment des deux contrats de travail à durée indéterminée, par M. [Z] [E], témoigne de sa participation de fait dans la gestion de la société [E] ; que la dénomination sociale de la société, " [E] ", est sans équivoque ; que le dépôt de la déclaration de cessation de paiements et les opérations d'inventaire ont été effectués par M. [E] et que ces actes démontrent son implication dans la société. Elle conclut que Mme [D] [G] a exercé conjointement les fonctions de direction avec M. [Z] [E].
Mme [D] [G] réplique que la qualité de dirigeant de fait ne se présume pas et qu'il appartient à celui qui en soutient l'existence d'en rapporter la preuve, alors que le liquidateur s'abstient de démontrer une quelconque gestion de fait par le conjoint actionnaire et que ses allégations mensongères ne reposent sur aucun élément établi ; que les seules pièces produites sont deux contrats de travail signé par M. [E] le 1er avril 2016, soit dans les tout premiers mois d'exploitation, alors qu'elle ne pouvait se déplacer sur ce chantier éloigné, et a confié à M. [E] la mission de signer les contrats. Elle ajoute que la circonstance qu'elle ait mandaté M. [E] pour déposer la déclaration de cessation de paiement ne saurait davantage caractériser une gestion de fait de ce dernier. Elle considère que ces deux actes en 18 mois d'existence de la société, sans qu'aucun autre acte de gestion ou de direction soit rapporté dans l'intervalle, ne peuvent suffire à démontrer une gestion de fait de la part de M. [E]. Elle ajoute que les affirmations du liquidateur sont inexactes puisqu'elle assurait pleinement ses fonctions de dirigeante de la société [E] et en avait les compétences. Elle précise qu'elle a assuré ses fonctions dans la société pendant son congé maternité, le fait d'être enceinte ne l'empêchant nullement d'effectuer les tâches administratives et les démarches commerciales nécessaires au développement de l'activité. Elle indique au surplus qu'elle occupait les fonctions de présidente, et non de jointeur ou de plaquiste, et qu'on ne demande pas à un dirigeant de société de réaliser les chantiers lui-même.
Le ministère public reprend les éléments développés par le liquidateur pour conclure que si Mme [G] était dirigeante de droit de la SAS [E], il existe un faisceau d'indices permettant de prouver que son conjoint était dirigeant de fait, en participant activement à la gestion de la société, tant sur le plan opérationnel qu'administratif, effectuant ainsi des actes positifs de gestion.
Sur ce,
En application des articles L. 241-9 et L. 245-16 du code de commerce, est considérée comme dirigeant de fait d'une société toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion desdites sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux.
Le dirigeant de fait est ainsi défini comme celui qui, en toute indépendance et liberté, exerce une activité positive de gestion et de direction, et se comporte comme maître de l'affaire sous le couvert et aux lieux et place du représentant légal.
Il appartient à celui qui entend faire qualifier un individu ou une personne morale de dirigeant de fait de prouver ses allégations, et d'établir que le défendeur assurait bien la direction au moment où a été créée la situation ayant abouti à l'insuffisance d'actif.
Pour prouver la qualité de dirigeant de fait, il convient de prouver l'existence d'une emprise sur la gestion des affaires sociales, et pas seulement une participation à des actes d'exécution, c'est-à-dire subalternes, de décisions et de mesures prises par d'autres tant sur le plan commercial que sur le plan financier. S'agissant de faits juridiques, les comportements et éléments caractéristiques de la direction de fait supportent la liberté de la preuve.
Enfin, la présence d'un dirigeant de fait, reconnu comme tel, n'exonère pas pour autant le dirigeant de droit fautif. De même, la recherche de la responsabilité pour insuffisance d'actif d'un dirigeant de fait ne suppose pas que le dirigeant de droit soit mis en cause ou que sa responsabilité soit également recherchée sur le même fondement.
En l'espèce, il est relevé que l'activité de la SAS [E] s'apparente à une prolongation de celle de la SARL C.D.L. Pro, liquidée le 21 juin 2016, dont le conjoint de Mme [D] [G], M. [Z] [E], était le gérant.
Mme [D] [G] a participé à la fondation de la SAS [E] et a occupé la fonction de présidente.
Il est constant que Mme [D] [G] a un passé professionnel orienté vers la gestion administrative, le secrétariat et la comptabilité, de sorte qu'elle ne pouvait revendiquer aucune compétence en travaux de plâtrerie et de jointure.
Or, moins d'un mois après le début d'activité de la SAS [E], Mme [D] [G] a été en congés maternité du 18 mars 2016 au 15 septembre 2016. En outre, du 6 mars 2017 au 28 juillet 2017, elle a occupé un emploi de salariée au sein de la SAS Triangle 35 à [Localité 6] (95), puis du 21 août 2017 au 22 décembre 2017, un emploi au sein de la SARL Berner à [Localité 9] (89).
M. [P] [B], qui disposait des qualifications et des expériences professionnelles nécessaires à la création de la SAS [E], a accepté d'exercer le mandat de directeur général, alors qu'il n'a, selon ses propres dires, exercé aucune activité au sein de la SAS [E] avant le 1er février 2017, dès lors qu'il était employé par la SARL C.D.L. Pro jusqu'au 21 juillet 2016 puis bénéficiaire d'allocations chômage.
Avant l'embauche de M. [P] [B], la SAS [E] utilisait une main d''uvre étrangère.
Compte tenu du congé maternité de Mme [D] [G], de ses périodes d'emploi dans des entreprises tierces, du fait que M. [P] [B] n'a débuté effectivement ses fonctions dans la société qu'à compter du 1er février 2017, il s'en déduit qu'une autre personne a nécessairement participé activement à la gestion de la SAS [E], tant sur le plan opérationnel (établissement de devis et suivi de l'exécution des chantiers), que sur le plan administratif, ce tiers ne pouvant être que son associé et conjoint, M. [Z] [E] dont il est démontrée l'intervention active.
Il résulte en effet de la signature notamment de contrats de travail à durée indéterminée du 1er avril 2016 au profit de deux nouveaux salariés par M. [Z] [E], et non par son épouse au demeurant seule habilitée juridiquement à signer lesdits contrats, la preuve de sa participation de fait dans la gestion de la SAS [E].
Au surplus, il n'est pas contesté que le dépôt de la déclaration de cessation de paiement de la SAS [E] et les opérations d'inventaire ont été effectués par M. [Z] [E] lui-même, démontrant ainsi son implication dans la société et sa parfaite connaissance de l'entreprise.
Enfin, il résulte de l'article 39 des statuts de la SAS [E] qu'il est donné " mandats à Mme [D] [G] et à M. [Z] [E], à l'effet de passer les actes et de prendre pour le compte de la Société, tous engagements nécessaires à son immatriculation et à sa mise en fonctionnement (achat, emprunt, bail, etc).
Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. [E] a exercé une activité positive de gestion et de direction de l'entreprise sous le couvert et aux lieux et place du représentant légal, sa conjointe, et s'est comporté comme maître de l'affaire.
Un dirigeant de droit qui accepte de figurer officiellement comme dirigeant sans exercer pleinement les prérogatives et qui les laisse à un dirigeant de fait commet une faute dans l'exercice du mandat social qui lui a été confié. Dès lors, cette faute devra être retenue contre la dirigeante, Mme [G].
Il est en outre observé que cette faute excède manifestement la simple négligence par sa gravité et les conséquences financières qu'elle a entraînées et que la dirigeante ne pouvait ignorer lors de sa commission.
Enfin, il est établi que cette faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif de la société [E], en ce qu'elle a privé la dirigeante de droit de son pouvoir de direction, de gestion et de contrôle de la situation financière de ladite société, ce qui lui aurait permis d'éviter l'aggravation du passif.
Les indemnités kilométriques disproportionnées
Mme [D] [G] soutient que le liquidateur ne rapporte pas la preuve qu'elle se serait remboursée des frais kilométriques sans fournir de contribution effective à la société, alors qu'elle énonce avoir géré les clients et les chantiers, et assuré les tâches de gestion administrative et financière, de gestion commerciale et de suivi des clients et des chantiers. Elle indique, à ce titre, qu'elle était amenée à se déplacer toutes les semaines sur les chantiers et à effectuer des déplacements de prospection et de démarchage, outre des déplacements dans le cadre d'une formation Artech Joint à [Localité 7]. Elle précise produire aux débats des notes de frais, des tickets de péage d'autoroute et factures de restaurant, lesquels documents sont incomplets puisqu'elle les a remis au fil de l'eau à son cabinet comptable qui ne les lui a pas restitués.
La SELARL [F] [N], ès qualités, réplique que Mme [D] [G] s'est fait rembourser par la société [E] des indemnités kilométriques d'un montant total de 18 306 euros, et que ces indemnités étaient manifestement disproportionnées avec les possibilités de la société [E] et avec la mission réellement effectuée dans l'entreprise, sur la période, par Mme [G]. Elle soutient que, en engageant de telles charges excessives au détriment de l'intérêt de l'entreprise, Mme [D] [G] l'a appauvri la société et a ainsi commis une faute de gestion. Elle ajoute que Mme [G] n'a produit aucun ticket de péage, aucune attestation de stage ou tout autre document émanant de la société Artech Joint. Elle indique que les déplacements allégués en compagnie de M. [P] [B], sur des chantiers éloignés, sont également démentis par les comptes clos au 31 décembre 2016.
Le ministère public reprend les éléments invoqués par le liquidateur s'agissant du remboursement des indemnités kilométriques et de leur caractère disproportionné, sur la période considérée, par Mme [G]. Il soutient également que cette dernière ne démontre pas qu'elle ait effectué des déplacements dans le cadre d'une formation ou sur des chantiers entre juin et décembre 2016, alors que la société Artech Joint affirme que la formation suivie a été dispensée en 2015. Il conclut qu'en mettant des charges excessives sur le compte de la société [E], au détriment de l'intérêt de celle-ci, Mme [G] a commis une faute de gestion.
Sur ce,
Il n'est pas contesté que Mme [D] [G] s'est fait rembourser par la société [E] des indemnités kilométriques d'un montant total de 18 306 euros, représentant plus de 31% du chiffre d'affaires, et que ces indemnités étaient manifestement disproportionnées eu égard aux capacités de la société [E] et à la mission réellement effectuée dans l'entreprise, sur la période, par Mme [D] [G].
En effet, si celle-ci occupait le poste de président, elle ne présente aucune compétence technique en matière de plâtrerie lui permettant de suivre les chantiers.
En mettant ainsi des charges excessives sur le compte de la SAS [E], au détriment de l'intérêt de celle-ci, Mme [D] [G] a commis une faute de gestion, en l'appauvrissant, et ce d'autant qu'elle ne produit aucun ticket de péage, aucune attestation de stage ou tout autre document émanant de la société Artech Joint, organisme de formation avec qui la société [E] avait conclu un partenariat, justifiant des dates de formation et du bénéficiaire de cette formation.
Au surplus, il est établi que la société Artech Joint, contactée par le liquidateur, a indiqué que la formation avait été dispensée en 2015, soit antérieurement à la création de SAS [E], à M. [H] [M], salarié de SARL C.D.L. Pro.
Il s'en déduit que la SAS [E] et Mme [G] n'ont bénéficié d'aucune formation et n'ont pas eu à se déplacer à ce titre.
En outre, les déplacements allégués effectués par Mme [G] en compagnie de M. [P] [B] sur les chantiers éloignés apportés par la société Artech Joint sont également démentis par les comptes clos au 31 décembre 2016, qui ne mentionnent des chantiers effectués pour la société Artech Joint que sur la période d'avril à juin 2016.
Enfin, force est de constater que les tentatives de justification de Mme [G] sont contredites par M. [B] lui-même qui, dans une attestation du 11 février 2019, a certifié qu'il était directeur général depuis la création de l'entreprise, mais qu'il n'avait eu aucune activité au sein de celle-ci avant la signature de son contrat de travail intervenue en février 2017.
Il résulte de l'ensemble des informations recueillies que les relations commerciales avec la société Artech Joint ont débuté avec la société SARL C.D.L. Pro, constituée le 9 juillet 2014, puis placée en liquidation le 21 juin 2016.
La SAS [E], constituée quelques mois avant le prononcé de ladite liquidation judiciaire, pour continuer l'activité ou une des activités de la société SARL C.D.L. Pro, a tenté de poursuivre les relations commerciales avec la société Artech Joint, ce qui a échoué puisque la société Artech Joint a rapidement mis un terme à toutes relations.
Par ailleurs, s'agissant des frais de déplacements sur les chantiers, il résulte des pièces versées par l'appelante qu'elle aurait effectué, dans les jours qui ont précédé et dans ceux qui ont suivi son accouchement, presque 3 000 kilomètres en mai 2016, ce qui n'apparaît pas vraisemblable.
Enfin, pour se justifier qu'elle n'a pas été en mesure de produire l'intégralité de ses notes de frais a d'abord affirmé qu'elle ne les détenait plus, le cabinet comptable ayant refusé de les lui restituer faute d'avoir intégralement payé de ses prestations. Or, l'expert-comptable de la société [E] a précisé que " l'ensemble des pièces ont été remises à la cliente. Nous ne faisons aucune rétention d'informations ni de documents pour non-paiement de nos honoraires ".
Démentie par l'expert-comptable, Mme [G] a alors prétendu que ces archives avaient été détériorées par un dégât des eaux intervenu sur les lieux où elles étaient entreposées, sans pour autant justifier une telle explication.
Il est enfin observé que cette faute excède manifestement la simple négligence par sa gravité et les conséquences financières qu'elle a entraînées et que la dirigeante ne pouvait ignorer lors de sa commission.
Il s'ensuit que cette faute devra être retenue contre la dirigeante.
Enfin, il est établi que cette faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif de la société [E], en ce qu'elle a privé la société d'une partie de son actif, l'a appauvrie, et a ainsi aggravé son passif.
Sur les prélèvements injustifiés et le compte courant débiteur
La SELARL [F] [N], ès qualités, indique que les relevés de compte de l'année 2017 (du 01/01 au 19/12) ont révélé de nombreuses opérations de débit au montant rond, pour un montant global de 29 600 euros sans aucune justification. Elle explique que lors de la création de la société [E], la société Yonne Active Création a consenti à Mme [G] un prêt d'honneur, d'un montant de 3 000 euros, pour lui permettre d'effectuer un apport en société et que ce prêt n'a pas bénéficié à la société [E], puisque les fonds ou une partie des fonds versés sur le compte personnel de Mme [G] ont été absorbés par le solde débiteur du compte, alors qu'elle s'est fait rembourser le montant de l'échéance mensuelle du prêt. Elle ajoute que les enregistrements comptables des échéances de la société Yonne Active Création ont aggravé le caractère débiteur du compte courant d'associé de Mme [G], et ce en contravention avec l'interdiction de compte courant débiteur dans les sociétés de capitaux. Elle conclut que la dirigeante a commis une faute de gestion en appauvrissant la société à des fins personnelles.
Le ministère public reprend les moyens développés par le liquidateur, soutenant notamment que Mme [G] n'a apporté aucune justification aux nombreuses opérations de débit sur les comptes 2017, aux montants ronds pour un total de 29 600 euros et que le prétendu prêt d'honneur de 3 000 euros qui lui a été consenti pour lui permettre d'effectuer un apport à la société n'a pas bénéficié à la SAS [E], alors que Mme [G] s'est fait rembourser le montant des échéances du prêt. Il évoque également le compte courant débiteur, en contravention avec les dispositions légales.
Mme [G] ne s'explique pas sur cette faute de gestion.
Sur ce,
En vertu de l'article L. 223-21 du code de commerce, A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux représentants légaux des personnes morales associées.
L'interdiction s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l'alinéa précédent ainsi qu'à toute personne interposée.
En l'espèce, les relevés de compte de l'année 2017 (du 01/01 au 19/12) ont révélé de nombreuses opérations de débit au montant rond, pour un montant global de 29 600 euros et qu'il a été demandé à Mme [G], par une lettre du 5 février 2018, de transmettre les justificatifs de ces débits, cette dernière n'ayant pas répondu à cette requête.
Par ailleurs, il est établi que lors de la création de la société [E], la société Yonne Active Création a consenti à Mme [G] un prêt dit " d'honneur ", d'un montant de 3 000 euros, pour lui permettre d'effectuer un apport en société et que ce prêt n'a pas bénéficié à la société [E], dès lors que les fonds ou une partie des fonds versés sur le compte personnel de Mme [G] ont été absorbés par le solde débiteur du compte, de sorte qu'aucun prêt ou apport effectué par Mme [D] [G] n'apparaît dans les livres comptables de la SAS [E].
Enfin, alors que la société [E] n'a pas perçu d'apport de Mme [D] [G], cette dernière s'est fait rembourser par la société [E] le montant de l'échéance mensuelle du prêt qu'elle devait personnellement régler à la société Yonne Active Création, tel qu'il ressort des livres comptables de la SAS [E] (125 euros enregistrés mensuellement de janvier 2017 à mai 2017).
Les enregistrements comptables des échéances de la société Yonne Active Création ont aggravé le caractère débiteur du compte courant d'associé de Mme [D] [G], qui apparaît débiteur de 8 724,22 euros au 1er août 2017.
Or, en application des dispositions de l'article L. 223-21 précité, un compte courant débiteur est interdit dans une société de capitaux.
Ainsi, ces prélèvements injustifiés et le compte courant débiteur de l'appelante, griefs auxquels elle ne répond pas, caractérisent une faute de gestion en ce que la société s'est vu appauvrie à des fins personnelles de la dirigeante, ladite faute excédant manifestement la simple négligence par sa gravité et les conséquences financières qu'elle a entraînées et que la dirigeante ne pouvait ignorer lors de sa commission.
Il s'ensuit que cette faute devra être retenue contre Mme [G].
Enfin, il est établi que cette faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif de la société [E], en ce qu'elle a privé la société d'une partie de son actif, l'a appauvrie, et a ainsi aggravé son passif.
Sur les actes de gestion en faveur des tiers au préjudice de la SAS [E]
Mme [D] [G] soutient que les éléments allégués par le liquidateur de ce chef sont mensongers et ne sont étayés par aucune preuve. Elle indique que la société n'a pas cessé ses chantiers à compter du mois d'avril 2017 ; qu'elle a effectué des chantiers, notamment dans le cadre du contrat de sous-traitance avec la société Tradi Home, jusqu'à fin septembre 2017. Elle précise que si elle a embauché M. [B] le 1er février 2017, c'est non pas pour le favoriser mais au contraire pour le fidéliser, lui seul possédant les compétences techniques pour superviser l'aspect technique des chantiers, M. [B] ayant travaillé pour la société [E] dès sa mise en activité, sans percevoir de rémunération dans un premier temps puisqu'il était indemnisé par Pôle Emploi. Elle ajoute que les plaquistes sont parmi les derniers corps de métiers à intervenir sur un chantier, et qu'un décalage entre les commandes prises au début du chantier et la facturation est donc normal. Elle conclut que le seul fait d'avoir poursuivi l'activité de la société [E] et d'avoir embauché un salarié en vue d'assurer les commandes de chantiers déjà signées, en l'absence de toute recherche d'intérêt personnel, ne pourra en aucun cas être retenu comme une faute de gestion de sa part.
La SELARL [F] [N], ès qualités, réplique que Mme [G] a indiqué que le dernier chantier réalisé par la société [E] datait d'août 2017, alors que manifestement, la société [E] n'avait plus aucun chantier à réaliser à compter du mois d'avril 2017 et que Mme [G] a cependant consenti à l'actionnaire, M. [B], un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2017, avec une période d'essai de deux mois, à laquelle elle n'a pas cru devoir mettre fin, alors que la société n'a facturé sur le mois d'avril 2017 que 2 637,60 euros HT et n'avait plus aucune commande ou chantier en cours. Elle soutient qu'une poursuite de l'activité ne pouvait conduire qu'à une exploitation déficitaire. Elle énonce que M. [B] a été désigné aux fonctions de directeur général uniquement pour permettre à la société [E] de s'immatriculer, car Mme [G] ne disposait pas des qualifications ou des expériences professionnelles requises. Elle estime que l'activité de la société [E] n'a été poursuivie que pour favoriser M. [B] et maintenir l'existence légale de la société [E], et permettre à la société SASU C.D.L. Pro de se procurer des marchandises via le compte de la SAS [E] auprès des fournisseurs. Elle conclut qu'en poursuivant l'exploitation alors que la société n'avait plus de commandes, dans le but de favoriser des tiers et des proches au préjudice de celle-ci, la dirigeante a commis une faute gestion.
Le ministère public indique que le liquidateur reproche à juste titre à Mme [G] d'avoir consenti à l'actionnaire, M. [B], un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2017 alors que les chantiers réalisés pour la société Tradi Home ne pouvaient couvrir la main d''uvre salariale de M. [B]. Il conclut qu'un dirigeant qui a poursuivi l'exploitation alors que la société qu'il dirige n'a plus de commandes, dans le but de favoriser des tiers ou des proches au préjudice de celle-ci, commet une faute de gestion.
Sur ce,
Si Mme [G] a indiqué que le dernier chantier réalisé par la société [E] datait d'août 2017, il ne ressort des écritures comptables enregistrées au grand livre jusqu'à fin août 2017, versé par le liquidateur, que deux factures de vente de prestations de services à 10% de TVA (l'une du 14/02/2017 s'élevant à 3 569 euros HT et l'autre du 30/03/2017 s'élevant à 6 147,43 euros HT), ainsi que deux factures de vente de prestations de services à 20% de TVA (l'une du 21/02/2017 s'élevant à 13 721,15 euros HT et l'autre du 30/04/2017 s'élevant à 2 637,60 euros HT).
En revanche, des factures de ventes de marchandises à la société SASU C.D.L Pro ont été enregistrées jusqu'au 30 août 2017, date de la dernière facture (14 495,38 euros HT, soit 17 394,46 euros TTC), alors qu'il est établi que la SAS [E] n'avait plus aucun chantier à réaliser à compter du mois d'avril 2017.
Toutefois, Mme [G] a accordé à l'actionnaire, M. [B], un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2017, celui-ci, licencié pour motif économique de la SARL C.D.L. Pro, arrivant à l'issue des 6 mois d'indemnisation au titre des indemnités de chômage, étant observé que ledit contrat de travail prévoyait une période d'essai de deux mois, et que la dirigeante n'a pas mis fin au contrat au cours de celle-ci, alors que la société n'a facturé au titre du mois d'avril 2017 que 2 637,60 euros HT et n'avait plus aucune commande ou chantier en cours.
Il s'ensuit qu'une poursuite de l'activité, dans ce contexte, devait nécessairement conduire à une exploitation déficitaire.
La circonstance que la dirigeante ait repris une activité salariée à compter du 6 mars 2017 montre qu'elle avait conscience de la situation de la SAS [E].
Il ressort en outre de l'attestation de M. [B] du 11 février 2019 qu'il a accepté le poste de directeur général afin que l'entreprise puisse utiliser son expérience dans le métier de plaquiste, qu'il était le seul à pouvoir justifier afin de créer l'entreprise. Il précise avoir été directeur général depuis la création de l'entreprise, mais qu'il n'avait aucune activité au sein de celle-ci avant de signer son contrat de salarié en février 2017, de sorte que sa désignation aux fonctions de directeur est intervenue uniquement pour permettre la société [E] de s'immatriculer, Mme [G] ne disposant pas des qualifications ou expérience professionnelles requises.
Si, pour justifier l'emploi de M. [B], Mme [G] a produit des ordres de services émis par la société Tradi Home et des factures émises par la SAS [E], il en ressort que les prestations réalisées pour la société Tradi Home dont il est fait état ci-dessus ne couvre pas le coût salarial de M. [B], qui représente un coût global pour l'employeur de l'ordre de 2 737 euros par mois, ainsi qu'il est démontré par le liquidateur.
L'activité de la société [E] n'a par conséquent été poursuivie que pour favoriser M. [P] [B] et maintenir l'existence légale de la société [E], aux fins de permettre à la société SASU C.D.L. Pro de se procurer des marchandises à concurrence d'un montant de 19 833 euros via le compte de la SAS [E] auprès des fournisseurs.
Or, un dirigeant qui a poursuivi l'exploitation alors que la société qu'il dirige n'a plus de commandes, dans le but de favoriser des tiers et des proches au préjudice de celle-ci, commet une faute de gestion.
Il est enfin observé que cette faute excède manifestement la simple négligence par sa gravité et les conséquences financières qu'elle a entraînées et que la dirigeante ne pouvait ignorer lors de sa commission.
Il s'ensuit que cette faute devra être retenue contre la dirigeante.
Enfin, il est établi que cette faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif de la société [E], en ce qu'elle a privé la société d'une partie de son actif au profit d'un tiers, l'a appauvrie, et a ainsi aggravé son passif.
Sur la disparition du matériel
Mme [D] [G] soutient que la société [E] a acquis du matériel spécifique auprès de la société Artech Joint dans le cadre du contrat de concession qu'elle avait signé avec cette dernière, pour un montant de 8 000 euros HT, et que ce matériel a été utilisé par les deux salariés engagés par la société [E] au démarrage de la société sur des chantiers situés dans la Drôme (26), lieu du siège social de la société Artech Joint. Elle explique que, à la fin d'un chantier réalisé en septembre 2016, elle n'a pas retrouvé le matériel dans le camion, alors même que les deux salariés engagés avaient démissionné et étaient repartis en Roumanie. Elle conteste toute accusation de vol du liquidateur sur la simple affirmation de son correspondant anonyme de la société Artech Joint qui lui aurait affirmé que celle-ci n'avait pas repris le matériel, accusation sans preuve qu'elle qualifie de grave et diffamatoire d'autant que la loi exclut la simple négligence du dirigeant. Elle prétend ignorer ce qu'il est advenu du matériel et qu'elle avait pensé qu'il avait été détourné par ses anciens salariés roumains, mais ces derniers, qu'elle a contactés, lui ont indiqué que la société Artech Joint avait repris le matériel et qu'elle avait l'intention de le conserver tant que le solde de sa facture ne serait pas réglé.
La SELARL [F] [N], ès qualités, réplique le matériel industriel figure dans les livres comptables pour un montant brut hors taxes de 8 000 euros, tandis que les logiciels/brevets/licences y figurent pour un montant brut hors taxes de 485 euros. Elle précise qu'à l'ouverture, aucun actif mobilier n'a été retrouvé dans le patrimoine de la SAS [E] ; que Mme [G] a déclaré évasivement que le matériel avait été volé par les salariés intérimaires employés par la SAS [E] et que, toutefois, elle a été dans l'incapacité de fournir des précisions et les justificatifs. Elle soutient que, à défaut de justifier du sort du matériel de la SAS [E], dont elle est responsable par le mandat de présidente, il y a lieu de considérer que l'ensemble du matériel a été détourné par Mme [G] ou par un tiers avec son consentement. Elle expose enfin que, contactée par ses soins, la société Artech Joint a indiqué qu'elle n'avait pas repris le matériel. Elle conclut que ces faits de vol imputés à Mme [G] sont constitutifs d'une faute de gestion.
Le ministère public rappelle que la société a bénéficié d'un prêt de 12 500 euros, notamment pour acquérir le matériel nécessaire à son activité, et que le matériel industriel de la société figure dans les livres comptables. Il indique qu'à l'ouverture de la procédure, aucun actif mobilier n'a été retrouvé dans le patrimoine de la société [E] et que, après avoir déclaré dans un premier temps au liquidateur que le patrimoine avait été dérobé par les salariés roumains, elle a finalement indiqué que le matériel avait été repris par la société Artech Joint qui le conteste. Il conclut que, à défaut de pouvoir justifier du sort du matériel, li y a lieu de considérer que ce dernier a été détourné par Mme [G].
Sur ce,
Il est constant que la société [E] a acquis du matériel spécifique (kit d'outillage d'occasion pour le jointoiement automatique des plaques de plâtre) auprès de la société Artech Joint dans le cadre du contrat de concession qu'elle avait signé avec cette dernière, pour un montant de 8 000 euros HT, et qu'elle a réglé à la société Artech Joint deux acomptes laissant un solde restant dû de 1 700 euros.
Ce matériel a été utilisé par les deux salariés engagés par la société [E] au démarrage de la société sur des chantiers situés dans la Drôme (26), lieu du siège social de la société Artech Joint.
À la fin d'un chantier réalisé en septembre 2016, Mme [G] soutient qu'elle n'a pas retrouvé le matériel dans le camion, alors même que les deux salariés avaient démissionné et étaient repartis en Roumanie.
Le liquidateur, sur qui pèse la charge de la preuve, ne démontre pas que ce matériel aurait été soustrait par Mme [G], la simple et seule affirmation de la société Artech Joint - au demeurant contestée et non prouvée - selon laquelle celle-ci n'aurait jamais repris le matériel étant insuffisante à établir un quelconque vol de la part de la dirigeante.
S'il n'est pas non plus établi par Mme [G] que ses deux salariés roumains, MM. [A] et [R], seraient les auteurs du vol, ou que la société Artech Joint avait repris le matériel et qu'elle avait l'intention de le conserver tant que le solde de sa facture ne serait pas réglé, il n'en demeure pas moins que le fait que ce matériel ait disparu des entrepôts de la société [E] ne permet pas d'affirmer que Mme [G] l'aurait dérobé.
Il résulte des développements qui précèdent qu'il n'est rapporté à l'encontre de Mme [G] la preuve d'une faute de gestion au titre d'un prétendu vol de matériel.
Il s'ensuit que cette faute contre la dirigeante sera écartée.
Sur le préjudice subi
Mme [D] [G] indique que le liquidateur ne démontre pas la réalité de chacune des fautes de gestion qu'il allègue, ni le préjudice, c'est-à-dire l'insuffisance d'actif, que chacune de ces fautes aurait causée. En l'absence de lien de causalité, elle conclut que la SELARL [F] [N] ne satisfait aucune des exigences posées par l'article L. 651 -2 du code de commerce et que, dès lors, sa responsabilité ne peut être mise en cause. A titre subsidiaire, elle demande que soient pris en considération le montant de l'insuffisance d'actif qui est relativement modéré puisqu'il s'élève à 48 974,13 euros, et sa situation familiale et financière fragile, et de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé une sanction à son encontre sur le fondement de l'action en comblement de passif.
La SELARL [F] [N], ès qualités, répond que les fautes de gestion de Mme [D] [G] ont non seulement contribué à l'insuffisance d'actif, mais elles ont entièrement créé cette insuffisance d'actif ; que le passif déclaré et vérifié de la SAS [E] s'élève à 48 974,13 euros alors que son actif est inexistant et qu'il est donc certain que la procédure sera clôturée pour insuffisance d'actif, et qu'aucun créancier ne pourra espérer un quelconque règlement. Elle conclut que le passif existant résulte essentiellement des actes fautifs de Mme [G] qui ont causé un préjudice à l'ensemble des créanciers.
Le ministère public soutient également que ces fautes de gestion ont contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif, laquelle s'élève à 48 974,13 euros.
Sur ce,
Il est établi que les différentes fautes de gestion retenues ci-dessus ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société [E], en ce qu'elles ont privé cette dernière de certains actifs et ont aggravé le passif.
Il s'ensuit que c'est à bon droit que le tribunal a retenu l'ensemble de ces griefs pour condamner la dirigeante de droit à contribuer à l'insuffisance d'actif relevée. Le jugement sera par conséquent confirmé sur le principe de sa responsabilité et sur sa condamnation.
La somme retenue par les premiers juges correspond à la totalité de l'insuffisance d'actif, soit la totalité du passif puisque le montant de l'actif réalisé est nul, étant observé que non seulement les créances déclarées au passif de la liquidation judiciaire de la société [E] n'ont pas été contestées par la dirigeante, mais encore elles résultent d'agissements fautifs qui lui sont imputables.
Par conséquent, en vertu du principe de la proportionnalité qui doit exister entre l'insuffisance d'actif et la capacité contributive du dirigeant d'une part, et la gravité et l'importance de l'ensemble des fautes commises d'autre part, il y a lieu de fixer à 48 974,13 euros la contribution de Mme [G] à l'insuffisance d'actif.
Sur la mesure d'interdiction de gérer
Mme [D] [G] énonce que les sanctions personnelles prévues par les articles L. 653-3, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce relatifs à l'interdiction de gérer et à la faillite personnelle, ne sont ni automatiques, ni obligatoires et qu'il s'agit d'une faculté ouverte au juge si les conditions posées par la loi sont remplies. Elle indique qu'en l'espèce, le liquidateur ne démontre aucunement que les conditions posées par ces dispositions sont réunies, ni que la gravité des faits pourrait justifier de telles sanctions. Elle sollicite dès lors l'infirmation du jugement, en ce qu'il l'a condamnée à une interdiction de diriger toute entreprise pour une durée de cinq ans.
La SELARL [F] [N], ès qualités, indique que Mme [G] n'a pas remis au liquidateur la liste des créanciers de la SAS [E], alors que les articles L. 622-6 et R. 622-5 du code de commerce, lui en faisait obligation ; que la date de cessation des paiements de la SAS [E] a été fixée au 1er septembre 2017, alors que M. [Z] [E] n'a procédé au dépôt d'une déclaration de cessation des paiements que le 6 décembre 2017, soit 96 jours après la cessation de paiements. Elle conclut que les faits relevés justifient qu'il soit prononcé à l'encontre de la dirigeante de droit une interdiction de gérer pour une durée de cinq ans.
Le ministère public indique que deux griefs permettent de condamner Mme [G] à une interdiction de gérer de 5ans puisque, d'une part, elle n'a pas remis au liquidateur la liste des créanciers de la société [E] et que, d'autre part, M. [E] a déposé la déclaration de cessation des paiements avec un retard de 96 jours après la date de cessation des paiements, alors que Mme [G] ne pouvait ignorer cet état, compte tenu de la nature et de l'ancienneté des dettes.
Sur ce,
Il résulte de l'article L. 653-8 du code de commerce, que Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22.
Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.
En l'espèce, il est établi que Mme [G] n'a pas remis au liquidateur la liste des créanciers de la SAS [E], alors que les articles L. 622-6 et R. 622-5 du code de commerce, sur renvoi des articles L. 631-14 et R. 631-18 du même code, lui en faisait obligation, et ce malgré la demande du liquidateur.
Il est en outre constant que la date de cessation de paiement de la SAS [E] a été fixée au 1er septembre 2017, alors que M. [Z] [E], muni d'un pouvoir donné par Mme [G], n'a procédé au dépôt d'une déclaration de cessation des paiements que le 6 décembre 2017, soit 96 jours après ladite cessation, c'est-à-dire au-delà du délai de 45 jours précité.
Il y a dès lors lieu de constater que le tribunal, par une exacte appréciation des faits et application du droit, en a justement déduit l'existence d'agissements fautifs imputables à Mme [G] et retenu ces griefs à son encontre pour la condamner à une interdiction de gérer pendant un période de cinq ans.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur les frais et dépens
Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement s'agissant des dépens et frais non compris dans les dépens.
Mme [D] [G], partie succombante, sera condamnée aux dépens d'appel.
Il conviendra en outre de la condamner à payer la somme supplémentaire de 3 000 euros au liquidateur au titre des frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Rejette la demande de nullité du jugement ;
Confirme le jugement ;
Y ajoutant,
Condamne Mme [D] [G] à payer à Me [F] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [E], la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Mme [D] [G] aux dépens d'appel.
La greffière,
Liselotte FENOUIL
La présidente
Sophie MOLLAT