SOC.
LM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 février 2018
Cassation partielle
M. FROUIN, président
Arrêt n° 251 FS-D
Pourvoi n° P 15-27.327
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par la société Sogetrel, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , ayant un établissement [...] ,
contre l'arrêt rendu le 23 septembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. Ali X..., domicilié [...] ,
défendeur à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les onze moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 janvier 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Y..., conseiller doyen rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, Mme Cavrois, conseillers, Mmes Ducloz, Sabotier, Ala, Prieur, conseillers référendaires, Mme I..., premier avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Y..., conseiller doyen, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Sogetrel, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 2 janvier 2002 par la société Sogetrel (la société) en qualité d'électricien-monteur ; que contestant sa classification professionnelle ainsi que les conditions d'exécution de son contrat de travail, il a saisi, le 11 mars 2010, la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment aux fins de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur ; qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 15 novembre 2010 ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches et sur les deuxième, quatrième, cinquième, septième à onzième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé, pris en ses six dernières branches :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des juges du fond qui, analysant les éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, ont constaté que les fonctions exercées par le salarié dont les attestations produites relataient l'importance de ses responsabilités en termes de préparation, d'organisation, de suivi des chantiers et de coordination des équipes, était notamment présenté par son employeur comme conducteur de travaux en septembre 2008 pour le plan de sécurité RATP RER B, ainsi que pour la mise aux normes des installations électriques du 11e arrondissement, ont pu en déduire que ses fonctions étaient assimilables à celles d'un conducteur de travaux correspondant à la position E, statut ETAM, de la convention collective des travaux publics, au regard des quatre critères exigés relatifs aux activités et responsabilités dans l'organisation du travail, à l'autonomie, l'initiative et la capacité à recevoir délégation, à la technicité et l'expertise et aux compétences acquises par expérience et formation ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de dénaturation des conclusions d'appel de l'employeur, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel de l'absence de rémunération des astreintes effectuées par le salarié de 2006 jusqu'à la rupture de son contrat de travail ;
Mais sur le sixième moyen :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble les articles L. 3141-30 et D. 3141-29 du même code ;
Attendu que pour condamner l'employeur à un rappel de congés payés sur la période de 2005 à 2010, l'arrêt énonce que la règle du salaire moyen, calculé sur la base de 1/10e de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de l'année de référence, doit être fixée sans exclure les primes, qui sont la contrepartie du travail, seuls les remboursements de frais n'étant pas pris en compte, que l'employeur est donc redevable d'une somme de 4 695,35 euros à titre de reliquat de congés payés pour la période de 2005 à 2010 ;
Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans vérifier si, ainsi que le faisait valoir l'employeur dans ses conclusions, la rémunération à prendre en compte dans l'assiette des cotisations dues à la Caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics (CNETP) n'était pas constituée par la rémunération brute perçue par le salarié sur la période considérée, déduction faite des primes exceptionnelles, des primes de fin d'année et des indemnités de trajet et de repas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Sogetrel à payer à M. X... la somme de 4 695,35 euros au titre du reliquat de congés payés 2005-2010, l'arrêt rendu le 23 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse la charge des dépens à chacune des parties ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sogetrel
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié, depuis 2005, le contrat de travail du salarié en conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, classification E de la convention collective nationale des ETAM des travaux publics et d'AVOIR condamné en conséquence l'exposante à lui verser la somme de 14 200,65 euros de rappel de salaire de 2005 à 2010 dans la classification de niveau E, avec congés-payés de 10 % en sus, soit 1 420,06 euros.
AUX MOTIFS QU'en revanche, le salarié fournit un ensemble d'éléments démontrant que, dans la réalité, et depuis plusieurs années, il assumait des fonctions et des responsabilités supérieures à celles d'ouvrier, voire de chef d'équipe qui lui étaient reconnues et rémunérées ; qu'en effet, en dernier lieu, M. X... Ali bénéficiait, depuis janvier 2005 du statut de chef d'équipe, ce qui est confirmé par ses bulletins de salaire mais aussi par les dires de l'employeur ; qu'en 2005 il était positionné comme chef d'équipe niveau III, position 165, en 2008 comme chef d'équipe niveau IV, coefficient 180 ; qu'en 2010, il a toutefois refusé l'avenant proposé par l'employeur le positionnant niveau IV, coefficient 185, soutenant qu'il devait bénéficier de la qualification de conducteur de travaux position G statut ETAM, ou subsidiairement de la qualification de chef de chantier, qualifications que conteste l'employeur ; que pour contester cette classification l'employeur fait valoir notamment que lors de son évaluation de l'année 2009, M. X... Ali avait sollicité la reconnaissance du statut du chef de chantier, (et non de conducteur des travaux) ainsi que la formation adéquate, demande à laquelle l'employeur n'a pas donné suite ; que pourtant, la SAS SOGETREL admet que plusieurs des pièces produites au dossier, le désignent comme « chef de chantier » ; que cependant, l'inertie ou le silence de l'employeur face à la demande de promotion du salarié ne sauraient être interprétés comme une preuve de ce que le salarié ne relevait que des fonctions de chef d'équipe, qualification qui lui était reconnue depuis 2005 ; qu'or, pour déterminer la qualification d'un salarié le juge n'est pas tenu par les mentions portées à son contrat de travail ou ses bulletins de salaires mais doit analyser les fonctions réellement exercées au regard des critères de classification des emplois applicables dans l'entreprise ; que le salarié, faisant référence à la convention collective nationale des travaux publics pour la période 2005-2010 revendique à titre principal la classification de conducteur des travaux, position G, statut ETAM, à défaut la position E ; que l'employeur conteste enfin relever de l'application de la convention collective nationale des travaux publics, précisant qu'il n'est adhérent d'aucune organisation patronale et ne relèverait pas non plus d'une convention collective étendue ; que cependant, le contrat de travail de 2002 du salarié mentionne la convention collective des ouvriers des travaux publics ; puis les bulletins de salaire de M. X... Ali pendant toute la période considérée mentionnent également comme convention collective celle des « ouvriers des travaux publics » ; que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître à son salarié la convention collective applicable conformément à la directive européenne du 10 octobre 1991 et en l'absence de toute information précise produite par l'employeur devant la cour pour indiquer de quel régime relevaient ses salariés antérieurement aux nouvelles dispositions entrées en vigueur le 1er juillet 2007, la cour se référera à la convention collective nationale des travaux publics ; que d'autre part la SAS SOGETREL ne produit aucune grille propre à l'entreprise, applicable à l'époque et relative aux classifications du personnel ; que la cour retiendra donc la convention collective des travaux publics comme applicable à la présente relation ; qu'en l'espèce, la convention collective des travaux publics définit la classification de conducteur de travaux en fonction de plusieurs axes : - activités et responsabilité dans l'organisation du travail y compris le cas échéant commandement sur plusieurs équipes de salariés, - autonomie initiative, - capacité à recevoir délégation, - technicité et expertise, - compétences acquises par expérience ou par formation ; qu'en l'espèce, et à l'appui de ses revendications de reclassification, notamment dans le statut de conducteur de travaux, le salarié produit un ensemble d'attestations ; que ces attestations démontrent que régulièrement le salarié se voyait confier effectivement des responsabilités dépassant celles de simple chef d'équipe, ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de coordination des équipes internes et externes à l'entreprise en fonction des besoins, de représentant de la SAS SOGETREL dans le cadre de réunions extérieures, notamment pour l'élaboration de plans de prévention, de plans particuliers de sécurité ou de protection de la santé pour les travaux réalisés sur le RER B ; que plusieurs témoins, eux-mêmes chefs de chantier, M. Z..., M. A..., Monsieur B... attestent avoir travaillé sous sa responsabilité à ses côtés, M. X... Ali intervenant en qualité de conducteur de travaux ; que plusieurs des documents (pièces 35, 38, 39, 41,54, 57) le mentionnent expressément comme représentant l'entreprise dans le cadre de l'élaboration de plans de prévention ou de plans particuliers de sécurité et de protection de la santé, certains dès les années 2003 et 2004 (pièces 38 et 54) ; que d'autres témoins, notamment clients ou partenaires, attestent qu'il leur a été présenté sous diverses qualifications : responsable de chantier (RATP en 2009), chef de chantier (Plan de sécurité en novembre 2007), conducteur des travaux plan sécurité RATP RER B (septembre 2008), responsable de deux équipes en février 2010 pour un chantier fibres optiques, responsable des travaux à la gare de Luxembourg en avril 2009 etc ; qu'il ressort également des attestations qu'il a joué le rôle de représentant de l'entreprise avec Bouygues Télécom, mais aussi SFR, dès l'année 2004 ; qu'enfin, la pièce 30 produite par le salarié le fait apparaître comme « conducteur travaux » pour la mise aux normes des installations électriques de la mairie du 11e ; qu'il résulte de cet ensemble de pièces que le salarié s'est vu fréquemment confier, à tout le moins depuis 2004 et pour certaines missions, des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux ; que l'employeur n'a pas la possibilité de faire valoir de telles responsabilités du salarié lorsque cela lui rend service, en particulier vis-à-vis des partenaires extérieurs, mais de les ignorer ensuite quand il s'agit de reconnaître son statut au sein de l'entreprise ; que les arguments avancés selon lesquels ce n'était pas lui qui sollicitait la délivrance des cartes d'accès au chantier RATP(question qui ne relève que d'une répartition des missions au sein d'une équipe), ou qu'il ne délivrait pas de compte rendu d'avancement des chantiers, ne sont pas pertinents notamment dans la mesure où une telle obligation n'est pas expressément prévue dans les fiches de poste des niveaux sollicités, notamment le niveau E ; que pour autant, la SAS SOGETREL ne lui a jamais reconnu au plan administratif ce statut, ni même celui de chef de chantier qu'il avait certes réclamé lors de son évaluation de 2009, sans l'obtenir, étant précisé que cette revendication ne saurait être interprétée comme une renonciation de la part du salarié au statut de conducteur de travaux qui s'impose au vu des éléments produits ci-dessus relativement aux tâches réelles exercées par le salarié ; que les éléments produits au dossier justifient donc la reconnaissance pour M. X... Ali de fonctions de conducteur de travaux, avec le statut ETAM et application de la convention collective des travaux publics, pour l'ensemble de la période non prescrite ; que de ces circonstances précises il se déduit que le salarié a effectivement subi une évolution de carrière et de traitement afférent, qui constituent au regard des fonctions qu'il exerçait véritablement, tout à la fois : - un manquement au principe « à travail égal, salaire égal » puisque effectuant des tâches de conducteur de travaux il n'était, au mieux, rémunéré qu'en qualité de chef d'équipe, - une discrimination qui ne s'explique que pour des raisons raciales, quand bien mêmes celles-ci sont évoquées par trois attestations à caractère général, mais alors que l'employeur n'apporte aucune autre explication objective expliquant le maintien de M. X... Ali sous le statut de chef d'équipe, en dépit des tâches et responsabilités qui lui étaient fréquemment confiées ; que la cour procédera donc au repositionnement de M. X... Ali en qualité de conducteur de travaux, avec le statut ETAM ; que cependant, les éléments produits à la procédure et les fonctions réelles de M. X... Ali telles qu'elles ressortent des éléments du dossier, si elles permettent d'affirmer qu'il exerçait des fonctions de conducteur de travaux, ne permettent pas de justifier un niveau G, revendication qu'il ne justifie pas suffisamment, notamment en ce qui concerne les exigences posées par la convention collective pour la classification des emplois, relatives aux compétences acquises par expérience ou formation : que M. X... Ali justifie d'une expérience acquise au niveau IV de la classification ouvriers travaux publics, mais pas d'une expérience acquise au niveau F de la formation théorique exigée ; qu'il sera donc repositionné en tant que conducteur de travaux, niveau E, avec référence au niveau moyen des revenus pour cette catégorie de salariés ; qu'en conséquence, il lui sera alloué une somme de 14 200,65 euros au titre du rappel de salaire pour la classification comme conducteur de travaux niveau E et pour la période 2005-2010, ainsi que 1 420,06 euros de congés payés afférents.
1° - ALORS QUE l'employeur porte à la connaissance du salarié la convention collective applicable en la mentionnant sur son contrat de travail et sur ses bulletins de paie ; que la mention de la convention collective sur les bulletins de paie vaut présomption de l'applicabilité de la convention collective à l'égard du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de travail du salarié mentionnait la convention collective des ouvriers des travaux publics, tout comme ses bulletins de salaire sur toute la période considérée ; qu'en jugeant néanmoins que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître au salarié la convention collective applicable et faute d'avoir produit devant elle des informations sur le régime dont relevaient les salariés avant le 1er juillet 2007, il convenait de se référer à la convention collective nationale des ETAM des travaux publics applicable en la cause, puis en jugeant que le salarié pouvait bénéficier d'une classification prévue par cette convention collective depuis 2005, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article R. 3243-1, 3° du code du travail, interprété à la lumière de la Directive européenne 91/533/CEE du Conseil du 14 octobre 1991.
2° - ALORS QUE les conventions collectives ne peuvent être invoquées ni s'appliquer pour des périodes antérieures à leur date d'entrée en vigueur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la convention collective nationale des ETAM des travaux publics du 12 juillet 2006 revendiquée par le salarié n'était applicable qu'à compter du 1er juillet 2007 (cf. ses concl. p. 7, in fine) et la cour d'appel a constaté que les nouvelles dispositions de cette convention étaient effectivement entrées en vigueur le 1er juillet 2007 ; qu'en jugeant néanmoins que le salarié pouvait revendiquer, depuis 2005, la qualification de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise prévue par cette convention collective ainsi que le salaire correspondant, la cour d'appel qui a fait application de cette convention collective pour une période antérieure à sa date d'entrée en vigueur, a violé les articles L. 1221-1 et L. 2222-4 du code du travail.
3° - ALORS en toute hypothèse QUE la classification professionnelle s'apprécie uniquement au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en tirant de ce que des clients ou partenaires attestaient que le salarié leur avait été présenté sous la qualification de conducteur de travaux, et de ce que la pièce n° 30 produite par le salarié le faisait apparaître comme « conducteur de travaux » la conclusion qu'il s'était vu confier des fonctions de conducteur de travaux et pouvait revendiquer cette qualification, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à établir la réalité des fonctions exercées par le salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.
4° - ALORS QUE pour déterminer si un salarié peut prétendre à une classification conventionnelle, les juges du fond doivent rechercher quelle sont ses fonctions réellement exercées puis vérifier si ces fonctions correspondent aux critères de la grille de classification de la convention collective ; que selon l'annexe V de la convention collective des ETAM des travaux publics, le technicien et agent de maîtrise classé au niveau E doit remplir quatre critères classants d'égale importance, dont celui du « contenu de l'activité, responsabilité dans l'organisation du travail » et celui de l'« autonomie, initiative, adaptation, capacité à recevoir, délégation » ; qu'à ce titre il réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études ou exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité, il résout des problèmes à partir des méthodes et techniques préétablies et peut transmettre ses connaissance ; il doit également agir dans le cadre d'instructions permanentes et/ou de délégations dans un domaine d'activité strictement défini, être amené à prendre une part d'initiative, de responsabilités et d'animation, échanger des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels, effectuer des démarches courantes et veiller au respect de l'application des règles de sécurité ; qu'en se bornant à relever, pour attribuer au salarié cette qualification, qu'il s'était vu confier des responsabilités dépassant celles d'un simple chef d'équipe ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de coordination des équipes internes et externes, de représentant de la société dans le cadre de réunions extérieures, notamment dans l'élaboration de plans de prévention ou de plans particuliers de sécurité, et que plusieurs salariés attestaient avoir travaillé sous sa responsabilité, sans préciser en quoi ces tâches et responsabilités ainsi exercées correspondaient aux critères précités prévus par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.
5° - ALORS QUE l'attribution d'une qualification au salarié suppose qu'il remplisse l'ensemble des critères posés par la convention collective ; qu'il résulte de l'annexe V de la convention collective des ETAM des travaux publics que le technicien et agent de maîtrise classé au niveau E doit remplir quatre critères classants d'égale importance, dont celui de la « technicité, expertise » qui suppose « la connaissance des principaux aspects techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle, bonne technicité dans sa spécialité, se tient à jour dans sa spécialité » ; qu'en attribuant au salarié cette qualification sans à aucun moment constater qu'il remplissait le critère de technicité et d'expertise prévu par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.
6° - ALORS QUE l'employeur soutenait que les fonctions exercées par le salarié n'étaient ni celles d'un chef de chantier et ni celles d'un conducteur de travaux, ainsi qu'en attestaient la comparaison de ses fonctions avec celles énumérées dans les fiches de description de ces deux postes qu'il avait versées aux débats (cf. ses conclusions d'appel, p. 7, § 4 à 6 et fiches de description de postes) ; qu'en affirmant que le salarié exerçait des fonctions de conducteur de travaux sans rechercher, comme elle y était invitée, si ses fonctions correspondaient à celles mentionnées sur la fiche de description du poste de conducteur de travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.
7° - ALORS en toute hypothèse QUE l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006 ne comporte aucun référentiel des métiers définissant la fonction de conducteur de travaux, ni ne prévoit que le conducteur de travaux doit être classé au niveau E des techniciens et agents de maîtrise ; qu'en jugeant que le salarié qui exerçait parfois des fonctions de conducteur de travaux devait bénéficier de la qualification d'agent de maîtrise classé au niveau E sans préciser en quoi de telles fonctions lui permettaient de prétendre à cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.
8° - ALORS QUE un salarié ne peut être classé dans une catégorie d'emploi que s'il exerce de façon prédominante et permanente les fonctions correspondants à cet emploi ; qu'en jugeant que le salarié devait bénéficier de la qualification de conducteur de travaux tout en constatant qu'il ne s'était vu confier que "fréquemment" et "pour certaines missions" des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination.
AUX MOTIFS QUE Sur l'égalité de traitement, la progression de carrière et la discrimination raciale M. X... Ali soutient que depuis son embauche en 2002 et jusqu'au moment où il a rompu son contrat de travail en 2010 il n'a pas bénéficié, en dépit de l'accroissement de ses responsabilités, de la progression de carrière qui aurait dû en découler, et qu'à son égard le principe « à travail égal salaire égal » n'a pas été respecté ; qu'il considère que cette situation est la conséquence d'une discrimination raciale ; que la SAS SOGETREL conteste tout à la fois la discrimination et ses conséquences en termes de carrière et de salaire ; qu'en dépit du fait que les parties ont choisi de traiter ces trois questions séparément la cour, considérant qu'elles sont étroitement liées, les traitera de concert ; que le principe « à travail égal, salaire égal » impose à tout employeur d'assurer pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les salariés d'une même entreprise, hommes ou femmes ; que l'article 1315 du Code civil impose au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal salaire égal" de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération avec d'autres salariés placés dans une situation identique, et à l'employeur d'établir que la disparité des situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute considération personnelle ; que si, cependant, un employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient définies et contrôlables ; qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, « aucune personne ne peut... faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures... de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle... en raison de son origine,... de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales.... » ; que la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités ; que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en conséquence, qu'il s'agisse de l'inégalité de traitement ou de la discrimination pour quelque cause que ce soit, le salarié doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer leur existence et il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs expliquant les disparités de salaires et étrangers à toute discrimination ; que le conseil de prud'hommes de Meaux a débouté M. X... Ali des demandes formulées à ce titre relevant que le salarié était passé du statut ouvrier électricien-monteur, niveau II coefficient 140 au statut de chef d'équipe niveau au coefficients 165, puis niveau IV, coefficient 180 en huit ans, bénéficiant ainsi d'une augmentation de salaire proche de 60 % ; qu'il a considéré que les attestations produites aux débats par le demandeur ne seraient pas circonstanciées et seraient contredites par d'autres attestations et par le tableau de comparaison de carrière des salariés versé aux débats par l'employeur ; que le conseil de prud'hommes a également considéré que M. X... Ali n'apporte pas la preuve d'une quelconque différence de traitement qui serait la conséquence d'une discrimination raciale ; que pour étayer ses revendications, M. X... Ali invoque trois attestations, également invoquées par M. Samir C... qui les produit : - M. D..., qui indique qu'un seul salarié d'origine maghrébine occupe un poste de responsabilité et que les salariés d'origine africaine n'ont pas les mêmes possibilités d'évolution que ceux d'origine européenne. - Monsieur E... qui fait état de discrimination à l'égard de M. Samir C.... - Monsieur F... qui indique « après discussions nous avons constaté que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques » ; que ces attestations, même s'il est exact qu'elles ont plutôt un caractère général, si Monsieur D... fait état d'une « impression », et si elles concernent l'ensemble des salariés d'origine africaine, constituent des éléments de fait laissant supposer, au regard de la carrière de M. X... une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, mais aussi des disparités salariales ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l' employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en réponse, l'employeur fait valoir l'évolution de carrière entre 2002 et 2008 reprise par le conseil de prud'hommes indiquant que le niveau IV, coefficient 180 correspond au plus haut niveau de la grille de classification des ouvriers des travaux publics, rappelant la définition que donne la convention collective qui décrit cette grille de qualification ; qu'il produit par ailleurs les attestations des salariés Messieurs G... et H... (P 2 et 3) qui affirment n'avoir pas subi de discrimination de carrière ni ressenti de discrimination dues à leurs origines ; que la première attestation est dactylographiée ; la seconde, manuscrite, ne fait pas état de ce que son auteur sait qu'elle sera produite en justice ; elles sont donc toutes deux non conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile ; toutes deux sont en outre d'une valeur probante très limitée dans la mesure où elles émanent de salariés en poste dans l'entreprise et de ce fait soumis à autorité hiérarchique ; qu'au-delà, l'employeur, qui est pourtant seul à les détenir de manière précise et exhaustive, ne produit aucun élément précis de comparaison, entre la situation du salarié et celle d'autres collègues réalisant un travail comparable ou de même valeur et justifiant d'une ancienneté également comparable, qu'il s'agisse du salaire ou de la progression de leur qualification ou de leur positionnement hiérarchique ; que les éléments produits par l'une et l'autre partie sont trop imprécis pour permettre à la cour d'apprécier si dans sa catégorie d'embauche d'ouvrier électricien X... Ali s'est trouvé désavantagé du fait du non-respect du principe « à travail égal salaire égal » ; qu'en revanche, le salarié fournit un ensemble d'éléments démontrant que, dans la réalité, et depuis plusieurs années, il assumait des fonctions et des responsabilités supérieures à celles d'ouvrier, voire de chef d'équipe qui lui étaient reconnues et rémunérées ; qu'en effet, en dernier lieu, M. X... Ali bénéficiait, depuis janvier 2005 du statut de chef d'équipe, ce qui est confirmé par ses bulletins de salaire mais aussi par les dires de l'employeur ; qu'en 2005 il était positionné comme chef d'équipe niveau III, position 165, en 2008 comme chef d'équipe niveau IV, coefficient 180 ; qu'en 2010, il a toutefois refusé l'avenant proposé par l'employeur le positionnant niveau IV, coefficient 185, soutenant qu'il devait bénéficier de la qualification de conducteur de travaux position G statut ETAM, ou subsidiairement de la qualification de chef de chantier, qualifications que conteste l'employeur ; que pour contester cette classification l'employeur fait valoir notamment que lors de son évaluation de l'année 2009, M. X... Ali avait sollicité la reconnaissance du statut du chef de chantier, (et non de conducteur des travaux) ainsi que la formation adéquate, demande à laquelle l'employeur n'a pas donné suite ; que pourtant, la SAS SOGETREL admet que plusieurs des pièces produites au dossier, le désignent comme « chef de chantier » ; que cependant, l'inertie ou le silence de l'employeur face à la demande de promotion du salarié ne sauraient être interprétés comme une preuve de ce que le salarié ne relevait que des fonctions de chef d'équipe, qualification qui lui était reconnue depuis 2005 ; qu'or, pour déterminer la qualification d'un salarié le juge n'est pas tenu par les mentions portées à son contrat de travail ou ses bulletins de salaires mais doit analyser les fonctions réellement exercées au regard des critères de classification des emplois applicables dans l'entreprise ; que le salarié, faisant référence à la convention collective nationale des travaux publics pour la période 2005-2010 revendique à titre principal la classification de conducteur des travaux, position G, statut ETAM, à défaut la position E ; que l'employeur conteste enfin relever de l'application de la convention collective nationale des travaux publics, précisant qu'il n'est adhérent d'aucune organisation patronale et ne relèverait pas non plus d'une convention collective étendue ; que cependant, le contrat de travail de 2002 du salarié mentionne la convention collective des ouvriers des travaux publics ; puis les bulletins de salaire de M. X... Ali pendant toute la période considérée mentionnent également comme convention collective celle des « ouvriers des travaux publics » ; que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître à son salarié la convention collective applicable conformément à la directive européenne du 10 octobre 1991 et en l'absence de toute information précise produite par l'employeur devant la cour pour indiquer de quel régime relevaient ses salariés antérieurement aux nouvelles dispositions entrées en vigueur le 1er juillet 2007, la cour se référera à la convention collective nationale des travaux publics ; que d'autre part la SAS SOGETREL ne produit aucune grille propre à l'entreprise, applicable à l'époque et relative aux classifications du personnel ; que la cour retiendra donc la convention collective des travaux publics comme applicable à la présente relation ; qu'en l'espèce, la convention collective des travaux publics définit la classification de conducteur de travaux en fonction de plusieurs axes : - activités et responsabilité dans l'organisation du travail y compris le cas échéant commandement sur plusieurs équipes de salariés, - autonomie initiative, - capacité à recevoir délégation, - technicité et expertise, - compétences acquises par expérience ou par formation ; qu'en l'espèce, et à l'appui de ses revendications de reclassification, notamment dans le statut de conducteur de travaux, le salarié produit un ensemble d'attestations ; que ces attestations démontrent que régulièrement le salarié se voyait confier effectivement des responsabilités dépassant celles de simple chef d'équipe, ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de coordination des équipes internes et externes à l'entreprise en fonction des besoins, de représentant de la SAS SOGETREL dans le cadre de réunions extérieures, notamment pour l'élaboration de plans de prévention, de plans particuliers de sécurité ou de protection de la santé pour les travaux réalisés sur le RER B ; que plusieurs témoins, eux-mêmes chefs de chantier, M. Z..., M. A..., Monsieur B... attestent avoir travaillé sous sa responsabilité à ses côtés, M. X... Ali intervenant en qualité de conducteur de travaux ; que plusieurs des documents (pièces 35, 38, 39, 41,54, 57) le mentionnent expressément comme représentant l'entreprise dans le cadre de l'élaboration de plans de prévention ou de plans particuliers de sécurité et de protection de la santé, certains dès les années 2003 et 2004 (pièces 38 et 54) ; que d'autres témoins, notamment clients ou partenaires, attestent qu'il leur a été présenté sous diverses qualifications : responsable de chantier (RATP en 2009) , chef de chantier (Plan de sécurité en novembre 2007), conducteur des travaux plan sécurité RATP RER B (septembre 2008), responsable de deux équipes en février 2010 pour un chantier fibres optiques, responsable des travaux à la gare de Luxembourg en avril 2009 etc ; qu'il ressort également des attestations qu'il a joué le rôle de représentant de l'entreprise avec Bouygues Télécom, mais aussi SFR, dès l'année 2004 ; qu'enfin, la pièce 30 produite par le salarié le fait apparaître comme « conducteur travaux » pour la mise aux normes des installations électriques de la mairie du 11e ; qu'il résulte de cet ensemble de pièces que le salarié s'est vu fréquemment confier, à tout le moins depuis 2004 et pour certaines missions, des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux ; que l'employeur n'a pas la possibilité de faire valoir de telles responsabilités du salarié lorsque cela lui rend service, en particulier vis-à-vis des partenaires extérieurs, mais de les ignorer ensuite quand il s'agit de reconnaître son statut au sein de l'entreprise ; que les arguments avancés selon lesquels ce n'était pas lui qui sollicitait la délivrance des cartes d'accès au chantier RATP(question qui ne relève que d'une répartition des missions au sein d'une équipe), ou qu'il ne délivrait pas de compte rendu d'avancement des chantiers, ne sont pas pertinents notamment dans la mesure où une telle obligation n'est pas expressément prévue dans les fiches de poste des niveaux sollicités, notamment le niveau E ; que pour autant, la SAS SOGETREL ne lui a jamais reconnu au plan administratif ce statut, ni même celui de chef de chantier qu'il avait certes réclamé lors de son évaluation de 2009, sans l'obtenir, étant précisé que cette revendication ne saurait être interprétée comme une renonciation de la part du salarié au statut de conducteur de travaux qui s'impose au vu des éléments produits ci-dessus relativement aux tâches réelles exercées par le salarié ; que les éléments produits au dossier justifient donc la reconnaissance pour M. X... Ali de fonctions de conducteur de travaux, avec le statut ETAM et application de la convention collective des travaux publics, pour l'ensemble de la période non prescrite ; que de ces circonstances précises il se déduit que le salarié a effectivement subi une évolution de carrière et de traitement afférent, qui constituent au regard des fonctions qu'il exerçait véritablement, tout à la fois : - un manquement au principe « à travail égal, salaire égal » puisqu'effectuant des tâches de conducteur de travaux, il n'était, au mieux, rémunéré qu'en qualité de chef d'équipe - une discrimination qui ne s'explique que pour des raisons raciales, quand bien même celles-ci sont évoquées par trois attestations à caractère général, mais alors que l'employeur n'apporte aucune autre explication objective expliquant le maintien de M. X... Ali sous le statut de chef d'équipe, en dépit des tâches et responsabilités qui lui étaient fréquemment confiées ; que la cour procédera donc au repositionnement de M. X... Ali en qualité de conducteur de travaux, avec le statut ETAM ; que cependant, les éléments produits à la procédure et les fonctions réelles de M. X... Ali telles qu'elles ressortent des éléments du dossier, si elles permettent d'affirmer qu'il exerçait des fonctions de conducteur de travaux, ne permettent pas de justifier un niveau G, revendication qu'il ne justifie pas suffisamment, notamment en ce qui concerne les exigences posées par la convention collective pour la classification des emplois, relatives aux compétences acquises par expérience ou formation : que M. X... Ali justifie d'une expérience acquise au niveau IV de la classification ouvriers travaux publics, mais pas d'une expérience acquise au niveau F de la formation théorique exigée ; qu'il sera donc repositionné en tant que conducteur de travaux, niveau E, avec référence au niveau moyen des revenus pour cette catégorie de salariés ; qu'en conséquence, il lui sera alloué une somme de 14 200,65 euros au titre du rappel de salaire pour la classification comme conducteur de travaux niveau E et pour la période 2005-2010, ainsi que 1 420,06 euros de congés payés afférents ; qu'en ce qui concerne la discrimination raciale, qui a marqué la vie du salarié pendant plusieurs années et lui a ainsi occasionné un préjudice personnel distinct de ceux par ailleurs indemnisés, la cour allouera en réparation à M. X... Ali une somme de 5 000 € ; que l'inégalité de traitement et la discrimination raciale sont donc établis, le jugement entrepris étant infirmé sur ces points ; qu'en application de l'article L. 1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul.
1° - ALORS QUE si le salarié n'a pas à prouver l'existence d'une discrimination, il doit néanmoins établir la matérialité d'élément de faits précis et concordants la laissant présumer ; qu'en jugeant que les trois attestations de Mrs D..., E... et F... produites par M. X... constituaient des éléments des faits laissant supposer une discrimination tout en constatant que ces attestations avaient "un caractère général", que M. D... indiquait de façon imprécise "que les salariés d'origine africaine n'ont pas les mêmes possibilités d'évolution que ceux d'origine européenne", qu'il faisait seulement état d'une "impression", que M. E... se bornait à faire était d'une discrimination à l'égard d'un autre salarié (M. C...) et que M. F... indiquait tout aussi vaguement "que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques", la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé des éléments de faits précis et concordants permettant de laisser présumer une discrimination, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
2° - ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en reprochant à l'employeur, pour retenir l'existence d'une discrimination, de n'avoir produit aucun élément précis de comparaison entre la situation du salarié et celle d'autres collègues réalisant un travail comparable et justifiant d'une ancienneté comparable, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier du tableau de comparaison de carrière invoqué dans les conclusions d'appel de l'employeur, et dont la communication en cause d'appel n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
3° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat de travail du salarié en qualité de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt considérant que le refus de l'employeur de lui reconnaître une telle qualification constituait une discrimination et une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" et lui accordant des dommages-intérêts en conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
4° - ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'une discrimination ne peut se déduire que de la comparaison de la situation du salarié qui s'en prétend victime avec un groupe de collègues placés dans une situation identique à la sienne, et du constat de ce qu'il existe réellement une différence de traitement entre eux que l'employeur ne parvient pas à justifier objectivement ; que la seule circonstance que le poste occupé par le salarié ne corresponde pas à sa qualification ne suffit pas, en l'absence d'une telle comparaison, à caractériser l'existence d'une discrimination ; qu'en tirant uniquement de ce que le salarié n'avait pas bénéficié de la qualification de conducteur de travaux à laquelle il pouvait prétendre la conclusion qu'il avait ainsi fait l'objet d'une discrimination, sans à aucun moment constater que d'autres salariés placés dans une situation identique à la sienne avaient bénéficié de cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail.
5° - ALORS QU'il n'y a violation du principe "à travail égal, salaire égal" que s'il est constaté que le salarié a perçu une rémunération inférieure à celle de salariés exerçant des fonctions identiques aux siennes ; qu'en tirant uniquement de ce que le salarié n'avait pas bénéficié de la qualification et partant, de la rémunération correspondant au poste de conducteur de travaux auxquelles il pouvait prétendre, la conclusion que l'employeur avait manqué au principe "à travail égal, salaire égal", sans à aucun moment constater que d'autres salariés, exerçant les mêmes fonctions que lui ou des fonctions de valeur égale, avaient bénéficié d'une rémunération supérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce principe.
6° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent retenir l'existence d'une discrimination fondée sur la race du salarié qu'en constatant que l'employeur a pris en considération cette race pour arrêter ses décisions ; qu'en se bornant à affirmer que la discrimination dont le salarié avait fait l'objet ne s'expliquait que pour des raisons raciales sans relever aucune circonstance de fait permettant de caractériser le lien entre la race du salarié et la discrimination en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 15 606 euros à titre de rappel pour les astreintes période 2005-2010 avec congés-payés de 1 560,60 euros en sus.
AUX MOTIFS QUE Sur le rappel au titre des heures supplémentaires dénommées astreintes ; M. X... Ali soutient avoir exécuté régulièrement de nombreuses astreintes dans l'exécution de son contrat de travail de 2002 à 2006 qui ne lui ont été rémunérées que partiellement ; qu'il rappelle les dispositions du code du travail qui exigent que les astreintes soient mises en place par convention ou accord collectif de travail ou accord d'entreprise ou d'établissement qui fixe le mode d'organisation et la compensation financière, à défaut de quoi elles sont organisées par l'employeur après information et consultation du Comité d'Entreprise ou en son absence, des délégués du personnel ; qu'il ressort de ces dispositions du code du travail que l'employeur a défaut d'accord, a la responsabilité de fixer les modalités relatives aux astreintes, sa seule obligation étant d'information et de consultation des délégués du personnel ; qu'il n'est par ailleurs pas contesté qu'un accord a été signé avec les partenaires sociaux, avec une formation prévoyant l'organisation et les contreparties financières, simplement le 1er octobre 2009 ; qu'auparavant, jusqu'au mois de juillet 2006, tel que cela ressort des tableaux d'astreinte fournis par le salarié et des bulletins de salaire, il ressort que M. X... Ali et M. Samir C... étaient d'astreinte une semaine sur deux, l'astreinte étant indemnisée, par une prime de 306 € par mois, qui devait être augmentée le cas échéant de tickets de 80 euros bruts pour toute intervention valorisée à quatre heures de travail ; que M. X... Ali prétend qu'il a également effectué des astreintes au-delà de l'année 2006, alors que les bulletins de salaire n'en portent plus mention ; qu'il dit que le cumul des heures supplémentaires et des astreintes n'étant pas conforme au temps de repos, l'employeur n'hésitait pas à transformer le surplus d'astreinte en primes ; qu'il sollicite une somme de 145 050,46 euros, qu'il n'explicite pas clairement quant à son montant, à titre de rappel de salaire pour astreinte de 2005 jusqu'à la rupture de son contrat de travail, assorti de 10 % de congés payés ; que l'employeur soutient a juste titre que l'astreinte ne correspond pas à du travail effectif mais est une « période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de celle intervention est considérée comme temps de travail effectif » que la cour rappelle tout d'abord que les demandes relatives à la période antérieure à mars 2005 sont prescrites ; qu'elle souligne toutefois qu'à défaut de mode de décision formelle précisant l'exécution et la rémunération des astreintes, le système mis en place par l'employeur a fonctionné pendant plusieurs années sans faire l'objet de contestations rapportées à la procédure par le salarié ou par les organisations syndicales : qu'il ressort du dossier et des débats que jusqu'en 2009 le système de paiement des astreintes était fixé par l'employeur, mais aucun élément ne permet de soutenir qu'il était contesté ce dont il se déduit qu'il faisait l'objet d'un accord tacite de la part des salariés ; qu'en 2009, l'accord sur les astreintes prévoyait une organisation par semaine d'astreinte, avec une rémunération pour la seule astreinte de 153 € par semaine calendaire, le salarié ne pouvant pas être d'astreinte plus de 2 semaines consécutives ou plus de deux week-ends consécutifs ; que le salarié ne rapportant pas d'éléments concrets et précis permettant de considérer que ces périodes d'astreinte auraient dû en réalité être prises en compte comme des heures de travail effectif, ni qu'il était à disposition permanente et immédiate de son employeur, sera débouté de sa demande à ce titre ; qu'en revanche l'employeur admet dans ses conclusions (page 9) que jusqu'en novembre 2009 date à laquelle un accord a été passé au sein de l'entreprise, M. X... Ali a « régulièrement participé aux astreintes sans aucune contestation de sa part et a été régulièrement indemnité à ce titre » ; qu'il n'est toutefois pas précisé de quelle manière ces astreintes étaient alors indemnisées, même si pour certains des mois, apparaissent sur les bulletins de salaire des « primes exceptionnelles » de montant très variable ; que pour la période ultérieure à novembre 2009, alors que le système d'astreinte avait fait l'objet d'un accord au sein de l'entreprise, et alors que l'employeur ne précise à aucun moment que le salarié aurait alors cessé d'être d'astreinte, aucune mention relative au paiement de ces astreintes n'apparaît sur le bulletin de salaire ; que la cour retiendra donc que de 2006 jusqu'à la rupture de son contrat de travail, M. X... a continué d'être d'astreinte comme précédemment ; que pour autant, il est exact que la rémunération de ces astreintes, ou le cas échéant en cas de missions exceptionnelles d'heures de travail effectif, n'apparaît plus expressément sur ses bulletins de salaire ; qu'en conséquence, la cour considérant que M. X... Ali n'a pas été rémunéré de ses astreintes du mois d'août 2006 jusqu'au 15 novembre 2010, fixera à la somme de 15 606 € le rappel de salaire de M. X... Ali à titre d'astreinte, sur la base de 306 € par mois ; qu'il sera également alloué 1560, 6 euros à titre de congés-payés.
ALORS QUE les juge ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel soutenues oralement à l'audience, l'employeur admettait uniquement que le salarié avait régulièrement participé à des astreintes sur les années 2005 et 2006 et il précisait que le salarié avait cessé ses astreintes en décembre 2006 (cf. ses conclusions, p. 9, § 2 et 10 et p. 10, § 3) ; qu'en énonçant, pour retenir que le salarié avait continué à être d'astreinte de 2006 jusqu'à la rupture de son contrat de travail en 2010, que l'employeur admettait dans ses conclusions que jusqu'en novembre 2009, le salarié avait régulièrement participé aux astreintes sans aucune contestation de sa part et avait été régulièrement indemnisé à ce titre, et qu'il ne précisait à aucun moment que le salarié aurait cessé d'être d'astreinte pour la période ultérieure à novembre 2009, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 6 000 euros de dommages-intérêts pour violation par l'employeur du droit au repos, des heures de nuit et de jour.
AUX MOTIFS QUE sur les dommages-intérêts pour violation du droit au repos et dépassement de la durée maximale de travail ; que le salarié soutient que le cumul des heures de travail, des astreintes, mais aussi des heures supplémentaires qui parfois apparaissent comme telles aux bulletins de salaire mais sont parfois également converties en prime exceptionnelle, aboutissait à ce que soit dépassés les seuils de durée hebdomadaire de travail ou réduits le temps de pause obligatoire, les temps de repos quotidien, tels que prévus par les dispositions internes mais également par les directives de la Commission européenne ; que pour contredire cette thèse l'employeur soutient tout d'abord page 10 de ses conclusions le contraire de ce qu'il indique à la page précédente affirmant « il n'est pas inutile de rappeler à la cour que les astreintes de M. X... Ali ont cessé en décembre 2006 » ; qu'il conteste par exemple que la SAS SOGETREL faisait revenir le salarié de jour lorsqu'il avait travaillé la nuit indiquant qu'il prenait son poste dans ce cas-là à 22 heures à l'agence de Chelles pour rejoindre le chantier de la RATP à 0 heure ce qui lui permettait de préparer son travail, sans avoir à revenir dans la journée ; que pour autant, la SAS SOGETREL n'apporte pas d'explication à l'existence des « primes exceptionnelles » apparaissant fréquemment sur les bulletins de salaire, qui selon le salarié , qui n'est pas utilement contredit à cet égard, correspondaient à des heures supplémentaires ; que force est toutefois de relever que dans ces conditions l'employeur ne rapporte ni la preuve du nombre exact d'heures de travail accomplies sous un régime ou sous un autre, ni la preuve de ce que les temps de repos étaient respectés ; que cette manière de procéder est d'ailleurs confirmée par le mail rédigé par Monsieur Rachid C... le 14 mai 2008 qui adressait à son supérieur hiérarchique le message suivant « suite à ta demande trouve ci-joint un décompte d'heures manquant pour Ali et Samir. Ces heures sont à payer en prime car elles sont des heures qui ont été effectuées, associées à celles de nuit non pointées ... 68 heures pour M. X... Ali » (pièce 63) ; que la cour fera donc droit à la demande de dommages-intérêts formulée à ce titre par M. X... Ali pour un montant de 6 000 €.
1° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt accordant au salarié le paiement d'astreintes entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt lui accordant des dommages-intérêts pour violation du droit au repos et dépassement de la durée maximale du travail en raison de l'incidence de ces astreintes sur le droit au repos et à la durée maximale du travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° - ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour justifier avoir respecté le droit au repos du salarié et ne pas avoir dépassé la durée maximale du travail, l'employeur avait invoqué dans ses écritures et régulièrement versé aux débats une note de service datée du 26 mai 2010 qui établissait les horaires de travail du salarié (cf. ses conclusions d'appel, p. 10, § 12 et s. et note de service) ; qu'en jugeant que l'employeur n'avait rapporté ni la preuve du nombre exacte d'heures de travail accomplies ni que les temps de repos étaient respectés, la cour d'appel, qui n'a manifestement pas examiné cet élément de preuve, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° - ALORS QUE la seule circonstance que le salarié ait effectué un certain nombre d'heures de travail associées à celles de nuit, même rémunérées sous forme de prime, ne permet pas de déduire que son droit au repos quotidien de onze heures consécutives n'a pas été respecté, ni que les seuils de durée maximale du travail ont été dépassés ; qu'en tirant de ce qu'un mail du 14 mai 2008 faisait état de l'accomplissement par le salarié de 68 heures « associées à celles de nuit », payables sous forme de prime, la conclusion que le salarié pouvait prétendre à des dommages-intérêts pour violation du droit au repos et dépassement de la durée maximale du travail, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-34, L. 3121-35 et L. 3131-1 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 14 724 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS QUE Sur le travail dissimulé les irrégularité relevées ci-dessus, paiement d'heures supplémentaires sous forme de primes exceptionnelles, ou non-paiement d'heures supplémentaires pendant les dernières années d'exécution du contrat, sont constitutives de travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail ; que les pratiques contestables de l'employeur à ce sujet et leur durée dans le temps, suffisent à établir le caractère intentionnel de la manière de procéder ; que le travail dissimulé est donc établi et la cour allouera au salarié l'indemnité forfaitaire, expressément sollicitée dans le corps des conclusions, correspondant à six mois de salaire, soit 14 724 euros.
1° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt au titre du quatrième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt accordant au salarié une indemnité au titre du travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° - ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de paiement d'heures supplémentaires ou du paiement de ces heures sous forme de prime ; qu'en jugeant que ces pratiques de l'employeur suffisaient à établir le caractère intentionnel du travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 4 695,35 euros à titre de reliquat de congés payés pour la période de 2005 à 2010.
AUX MOTIFS QUE sur le rappel de congés-payés période de 2005 à 2010 ; que le salarié se plaint de ce que, pour chaque période de référence, les sommes déclarées par l'employeur à la caisse des congés-payés CNBTP ont été inférieures à ce qu'elles auraient dû être ; que de l'exercice 2004/2005 à l'exercice 2009/2010, l'entreprise n'a réglé qu'une somme globale de 12 129,60 euros, alors qu'elle aurait dû régler selon lui 16 824,95 euros ; que l'employeur explique ces différences en rappelant que seule la rémunération brute est à prendre en compte pour les versements à la caisse, déduction faite des primes exceptionnelles, prime de fin d'année, indemnités de trajet et de repas soumis à cotisations ; que le salarié rappelle qu'en ce qui concerne l'indemnité de congés payés prévue par la convention collective des travaux publics, des systèmes de calcul sont prévus: soit une indemnité égale à la dernière paie normale versée à l'ouvrier, soit une indemnité égale au l0è de la rémunération mensuelle par le nombre de mois pendant la période de référence, soit 1/10ème de la rémunération totale perçue par l'ouvrier au cours de l'année de référence, étant précisé qu'il convient de retenir le système le plus avantageux pour les salariés, ce calcul étant opéré chaque année pour chaque salarié ; que la règle du salaire moyen calculée sur la base de 1/10ème de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de l'année de référence, doit être fixée sans exclure les primes, qui sont la contrepartie du travail, seuls les remboursements de frais n'étant pas pris en compte ; que l'employeur est donc redevable d'une somme de 4 695,35 euros à titre de reliquat de congés payés pour la période de 2005 à 2010.
1° - ALORS QUE les primes exceptionnelles et les primes annuelles ne sont incluses dans la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de congés-payés que si elles sont assises uniquement sur le salaire des périodes de travail, et non sur la rémunération des périodes de travail et des congés-payés confondues ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la rémunération du salarié qu'il devait déclarer à la caisse nationale du bâtiment et des travaux publics pour le calcul de l'indemnité de congés-payés devait exclure les primes exceptionnelles et les primes de fin d'année (cf. ses concl. p. 12, § 4) ; qu'en affirmant en substance, de façon générale, que la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de congés-payés devait être fixée sans exclure les primes qui étaient la contrepartie du travail, sans vérifier si les primes exceptionnelles et annuelles invoquées par l'employeur étaient assises uniquement sur le salaire des périodes de travail ou sur la rémunération des périodes de travail et de congés-payés confondues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail.
2° - ALORS QUE les juges du fond doivent vérifier si les indemnités de trajet et de repas versées au salarié correspond réellement à des remboursement de frais exposés par lui ou si elles visent à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail avant de décider de leur inclusion ou non dans l'assiette de calcul des congés-payés ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la rémunération du salarié qu'il devait déclarer à la caisse nationale du bâtiment et des travaux publics pour le calcul de l'indemnité de congés-payés devait exclure les indemnités de trajet et de repas (cf. ses concl. p. 12, § 4) ; qu'en se bornant à énoncer que seuls les remboursements de frais n'étaient pas pris en compte sans même vérifier si les indemnités de trajet et de repas invoqués par l'employeur correspondaient à des remboursement de frais, et si c'était à juste titre qu'il les avaient exclu des salaires déclarés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 830,20 euros de rappel de salaire pour la période travaillée pendant le congé de paternité, congés-payés de 10 % en sus.
AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaire pour la période travaillée pendant le congé de paternité ; que M. X... Ali a sollicité le bénéfice d'un congé de paternité du 12 au 14 décembre 2005 ce qui n'est pas contesté par l'employeur ; qu'il prétend qu'il a cependant dû travailler pour exécuter l'astreinte et travailler sur un chantier à Palaiseau mais que ces heures ne lui ont jamais été rémunérées ni portées sur ses bulletins de salaire ; qu'il en demande le rappel à hauteur de 36 heures pour un montant de 830,20 euros congés-payés de 10 % en sus ; qu'à cette demande, formulée le 12 janvier 2011, l'employeur se borne à opposer la prescription acquise selon lui, mais rejetée ci-dessus par la cour ; que la SAS Sogetrel devra donc rembourser la somme sollicitée à M. X... Ali.
ALORS QU'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en se bornant à relever, pour faire droit à la demande de rappel de salaire, que le salarié prétendait avoir dû travailler pendant son congé de paternité pour exécuter une astreinte et travailler sur un chantier mais que ces heures ne lui auraient pas été payées et que l'employeur se bornait à opposer la prescription à cette demande, sans à aucun moment constater que le salarié avait justifié en fait cette demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article L. 3171-4 du code du travail.
HUITIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 1 389,35 euros à titre de rappel d'indemnités de repas 2005-2010.
AUX MOTIFS QUE Sur le rappel des indemnités de repas ; que la convention collective nationale des travaux publics prévoit une indemnité de repas en remboursement des frais occasionnés par la prise du déjeuner en dehors de la résidence habituelle de l'ouvrier et prévoit le taux d'indemnisation ; que les circonstances de l'espèce justifient de droit cette demande d'indemnité pour les cinq années non prescrites, depuis mars 2005 tout en disant que ces indemnités, qui correspondent à des frais occasionnés par la prise d'un déjeuner en dehors de la résidence habituelle, et sans autre forme de dédommagement, ne sont pas soumises à cotisations sociales ; que la somme sollicitée de 1 389,35 euros, compte tenu du non-respect par l'employeur des taux d'indemnisation pratiqués est donc justifiée.
1° - ALORS QUE les jugements doivent être motivées ; qu'en accordant au salarié le rappel d'indemnités de repas qu'il réclamait au prétexte que « les circonstances de l'espèce justifient de droit cette demande d'indemnité pour les cinq années non prescrites depuis mars 2005 » ; la cour d'appel qui s'est déterminée par voie d'affirmation et par des motifs dont la généralité ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur la conformité de la décision attaquée aux règles de droit, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant péremptoirement, pour faire droit au rappel d'indemnités de repas réclamé, que l'employeur n'aurait pas respecté les taux d'indemnisation pratiqués, la cour d'appel, qui n'a pas justifié en fait son appréciation sur ce point contesté, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 4 000 euros à titre d'indemnité de route et de grands déplacements.
AUX MOTIFS QUE Sur le paiement des heures de route et de grands déplacements ; qu'à l'appui de sa demande le salarié invoque les dispositions du chapitre VIII.2 -grands déplacements- article 8.10 de la convention collective «est réputé en grand déplacement l'ouvrier qui travaille sur un chantier métropolitain dont l'éloignement lui interdit - compte tenu des moyens de transport en commun utilisables - de regagner chaque soir le lieu de résidence, située dans la métropole, qu'il a déclaré lors de son embauchage et qui figure sur son bulletin d'embauche » ; que M. X... Ali verse un tableau récapitulatif de ses déplacements sur les sites UPC et TDV, d'où il ressort qu'il a effectué en un mois 8 884 km sans tenir compte des parcours pour chercher un gîte ; qu'il ressort des bulletins de salaires des mois d'octobre et novembre 2006 qu'il a perçu à titre de « indemnité de trajet Z5 » 2 sommes de 13 et 91 €, outre des indemnités de repas ou de découcher qui n'ont pas le même objet ; qu'il résulte de ces éléments que le salarié qui a effectué un grand kilométrage pendant cette période n'a pas été indemnisé des heures et frais de route correspondant ; qu'il lui sera alloué à ce titre une somme de 4 000 €.
1° - ALORS QUE l'article 8.10 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992 stipule qu'« est réputé en grand déplacement l'ouvrier qui travaille dans un chantier métropolitain dont l'éloignement lui interdit – compte tenu des moyens de transport en commun utilisables – de regagner chaque soir le lieu de résidence, situé dans la métropole, qu'il a déclaré lors de son embauche et qui figure sur son bulletin d'embauche » ; qu'en allouant au salarié des indemnités de grands déplacements aux prétextes inopérants qu'il aurait effectué « en un mois 8 884 kilomètres » et qu'il aurait effectué « un grand kilométrage » pendant la période d'octobre et novembre 2006, motifs impropres à caractériser qu'il était en situation de grand déplacement, c'est-à-dire qu'il travaillait dans un chantier métropolitain dont l'éloignement lui interdisait compte tenu des moyens de transport en commun utilisables de regagner chaque soir son lieu de résidence, situé dans la métropole, qu'il avait déclaré lors de son embauche et qui figurait sur son bulletin d'embauche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8.10 et 8.11 de la convention collective précitée.
2° - ALORS QU'il résulte des articles 8.10 et 8.11 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992 que l'indemnité de grand déplacement a pour objet de rembourser le coût du logement et de nourriture supporté par le salarié empêché de regagner chaque soir son lieu de résidence ; qu'en jugeant que les indemnités de repas ou de découcher qui figuraient sur les bulletins de paie du salarié d'octobre et novembre 2006 n'avaient pas le même objet que l'indemnité de grand déplacement de sorte qu'il convenait de lui allouer une indemnité à ce titre, la cour d'appel a violé les articles précités.
3° - ALORS QU'il résulte de l'article 8.13 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992 que le salarié envoyé en grand déplacement, qui perçoit le salaire correspondant à son horaire de travail, ne peut être indemnisé au titre de son temps de voyage que pour les heures de trajet non comprises dans son horaire de travail ; qu'en allouant au salarié une indemnité au titre de ses heures de route sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur, si les heures de routes dont il se prévalait étaient effectuées hors de son temps de travail habituel pour lequel il avait déjà été payé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article précité.
4° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; qu'en allouant au salarié une indemnité au titre du paiement des heures de route sans répondre aux conclusions d'appel de l'employeur qui soutenait que le salarié n'établissait pas que ses heures de déplacement avaient été effectuées hors de son temps de travail habituel pour lequel il avait été régulièrement payé (cf. conclusions d'appel, p. 13 § 8) la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt informatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture par le salarié était légitime et produisait les effets d'une licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné en conséquence l'exposante à verser au salarié les sommes de 7 363,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés-payés de 10 % en sus, de 5 420,08 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 25 000 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS visés aux neuf moyens précédents,
ET AUX MOTIFS QUE Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. X... Ali ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixe pas les limites du litige ; que dès lors le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que la rupture prend effet à la date à laquelle elle a été notifiée ; que les différents manquements de l'employeur retenus ci-dessus, dont certains duraient depuis plusieurs années, justifiaient la prise d'acte de rupture aux torts de la SAS SOGETREL, du contrat de travail de M. X... Ali ; que cette rupture, étant en partie fondée sur des éléments résultant d'une discrimination à caractère racial, produit donc les effets d'un licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse, avec ses conséquences financières ; Sur les demandes d'indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail -indemnité de préavis et indemnité conventionnelle de licenciement : que les sommes réclamées par le salarié à ces égards sont justifiées dans leur principe, comme dans leur montant, compte tenu de la nouvelle classification retenue pour le salarié ; qu'il y sera fait droit ; que de ce fait, l'employeur sera débouté de la demande reconventionnelle qu'il formule au titre de la non-exécution du préavis ; L'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse: que compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, de son âge lors du licenciement, de ses possibilités de retrouver un emploi et du préjudice qu'il a nécessairement subi à la suite de celui-ci, la cour fixe à 25 000 € la somme due en application de l'article L. 1235-3 du code du travail ; (...) que les sommes allouées par la cour seront assorties de dommages et intérêts au taux légal avec capitalisation ; que la SAS SOGETREL devra remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire conformes à la présente décision notamment rappel de salaire et préavis, sans qu'il y ait lieu de prononcer d'astreinte, étant rappelé qu'en cas de difficultés le salarié pourra saisir le juge de l'exécution ; Sur les dépens et la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du CPC, que la SAS SOGETREL qui succombe supportera la charge des dépens ; que la cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par M. X... Ali la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer ; qu'il sera donc alloué, en application de l'article 700 du code de procédure civile, une somme de 2 500 euros, à ce titre pour l'ensemble de la procédure, y compris le remboursement des timbres fiscaux.
1° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat de travail du salarié en qualité de conducteur de travaux, jugeant que le refus de l'employeur de lui reconnaître une telle qualification constituait une discrimination fondée sur la race, et condamnant l'employeur à verser au salarié des rappels de salaire, des rappels pour astreinte, des indemnités de repas, des reliquats de congés-payés, des rappels de salaire pour la période travaillée pendant le congé de paternité, une indemnité au titre du travail dissimulé, des indemnités de route et de grands déplacements, des indemnités pour violation du droit au repos et des dommages-intérêts pour discrimination, entraînera pas voir de conséquence la cassation de l'arrêt disant que la prise d'acte de la rupture du salarié était légitime à raison de ces manquements et produisait les effets d'un licenciement nul, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° - ALORS en tout état de cause QU'à supposer que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail soit justifiée, la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat de travail du salarié en qualité de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, classification E, entraînera pas voir de conséquence la cassation de l'arrêt lui accordant une indemnité de préavis et une indemnité conventionnelle de licenciement compte tenu de cette classification, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
ONZIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposant à verser au salarié la somme de 2 000 euros de dommages-intérêts pour perte de chance droit individuel à la formation (DIF).
AUX MOTIFS visés aux dix moyens précédents
ET AUX MOTIFS QUE Sur la perte de chance des droits acquis au titre du DIF ; que conformément aux dispositions de l'article L. 6323-17 du code du travail, le salarié avait droit à bénéficier avant la fin de son préavis à ses droits acquis en matière de DIF ; que la rupture du contrat de travail ayant été immédiate il n'a pu bénéficier de ses droits et doit être indemnisé de sa perte de chance de les utiliser ; qu'il lui sera accordé 2 000 € à ce titre.
ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que la prise d'acte de rupture du salarié était légitime entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt condamnant l'employeur à lui verser des dommages-intérêts pour perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du code de procédure civile.