SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 janvier 2018
Rejet non spécialement motivé
M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10023 F
Pourvoi n° W 16-19.725
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. Jean-Michel Y..., domicilié [...] ,
contre l'arrêt rendu le 11 mai 2016 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société Orange, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 29 novembre 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Z..., avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. Y..., de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Orange ;
Sur le rapport de Mme B..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la société Orange ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ; que l'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que selon l'article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, M. Y... dit que s'il n'a pas atteint la bande F c'est en raison d'une discrimination syndicale, qu'il a fait l'objet d'une triple discrimination dans la mesure où le taux de promotion syndicale est inférieur au taux de promotion des salariés non syndiqués ; que Orange a publié une note qui interdit aux délégués syndicaux l'accès à la bande F par le biais de la promotion syndicale ; et, qu'enfin, il existe une rupture d'égalité de traitement avec ses homologues entrés en même temps que lui qui ne peut être objectivement justifiée ; que pour étayer ses affirmations, M. Y... produit de nombreuses pièces parmi lesquelles plusieurs notes de l'inspectrice du travail, la note du 15 février 2011 de la direction de France Télécom sur la mise en oeuvre d'une promotion concernant les salariés exerçant un mandat de représentant du personnel, la décision de la Halde rendue le 24 janvier 2013 après une enquête approfondie suite à sa saisine par le salarié, le 4 décembre 2009 ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, M. Y... établit ainsi l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; que l'employeur fait valoir en premier lieu, pièces à l'appui, que contrairement à ses dires, M. Y... a été étroitement associé en octobre 2006 à la réorganisation de son département, il a accepté le poste de responsable de site après avoir refusé celui de chef de projet, il a été fait droit à sa demande d'intitulé de poste dans l'intra-annuaire, il apparaissait sur l'organigramme du département, l'employeur apporte la preuve que c'est l'ensemble des personnels du service qui a déménagé du site Edison au site des Graves, à cette occasion M. Y... qui disposait à l'origine d'un bureau partagé a bénéficié de manière transitoire d'un bureau où il était seul, avant de devoir à nouveau partager son bureau avec un autre salarié ; que l'employeur démontre que ce changement de bureau, comme la réorganisation du service en 2006, ou encore les modalités des déplacements de M. Y... pour ses activités syndicales, dont la quasi-totalité ont été effectués en avion, étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination comme l'a d'ailleurs précisément relevé le premier juge ; que l'employeur démontre également pièces à l'appui que contrairement aux dires de M. Y..., il n'y a pas 11000 porteurs de mandats mais 11000 mandats (qui correspondent à 1100 ETP emploi temps plein) et seulement 3121 porteurs de mandats ; et que le taux global des salariés mandatés promus en 2011, suite à l'application de l'accord collectif portant sur la gestion de la carrière des porteurs de mandat du 9 septembre 2011 signé notamment par l'organisation syndicale CFE-CGE à laquelle appartient M. Y..., était de 7,5 %, soit supérieur au taux de promotion moyen de l'entreprise qui est de 7,2 % ; que la pièce 66 page 14 produite par le salarié vient conforter et non contredire l'analyse de l'employeur et les chiffres donnés par ce dernier (pièces 20, 30 de l'employeur) ; qu'il s'ensuit au vu des pièces produites par les parties que l'existence d'une discrimination globale des salariés syndiqués en activité à temps plein dénoncée par M. Y... n'est nullement établie ; que M. Y... reproche à son employeur d'avoir limité la promotion des porteurs de mandat aux bandes A à E, il dénonce l'existence « d'un plafond de verre pour l'accession aux bandes F et G pour les porteurs de mandats syndicaux à temps complet » ; que l'employeur ne conteste pas avoir mis en place un dispositif spécifique de promotion des porteurs de mandat, en plus du dispositif de promotion managériale ouvert à tous les salariés d'Orange, pour les évolutions en bande A à E, dispositif qui n'est pas applicable aux passages en niveau IV.3 et IV.4, c'est-à-dire en bandes F et G ; que l'employeur fait valoir que les postes de niveau F et G sont au plus haut niveau de la classification conventionnelle, ils impliquent un niveau de complexité, de technicité, de responsabilité et de prise de décisions très important ; que compte tenu des exigences inhérentes à ces postes le nombre de passage en bande F est très faible pour l'ensemble des salariés de l'entreprise ; que l'employeur fait valoir qu'un droit automatique à un passage en F au sein de l'entreprise après quelques années d'ancienneté, comme le revendique M. Y..., est exclu ; que l'employeur rappelle ainsi qu'au sein du service de rattachement de M. Y... seules deux personnes avaient un niveau F il s'agissait de son manager et d'un autre salarié (promotion F obtenue en 2011 pour un poste de responsabilité avec management de 9 personnes et grand budget) ; que l'employeur indique encore qu'il ne suffit pas de suivre des formations ou d'obtenir un diplôme même de haut niveau pour accéder à la bande F il faut encore démontrer les compétences pour occuper ce type de poste à responsabilité, en pratique ; que l'employeur précise encore pièces à l'appui, que contrairement à ce que soutient l'appelant les modalités de passages en bande F et G s'appliquent à tous les salariés titulaires de mandats représentatifs ou syndicaux, il établit ainsi que 5 salariés titulaires de mandats ont été promus en niveau F en 2011 dont 3 se présentant sous étiquette CFE-CGC ; que l'employeur rapporte, également, la preuve d'avoir soumis la candidature de M. Y... à une procédure de promotion en bande F en 2010 puis en 2012 assurant la plus grande impartialité et objectivité possible en prenant soin : en 2010 de soumettre M. Y... à un jury de sélection extérieur à la DPS, et en 2012, affinant encore la procédure, à un assessment par un organisme extérieur pour identifier les compétences du candidat ; que le jury de sélection en 2010 et l'assessment auquel a été soumis M. Y... réalisé par le cabinet Cubiks en 2012, sont arrivés à la même conclusion, soit que le passage de M. Y... en bande supérieure F était prématuré et qu'il lui fallait parfaire ses compétences en matière de leadership, de vision opérationnelle et stratégique ; que l'employeur établit encore avoir proposé à M. Y... de l'accompagner dans l'acquisition de ces compétences ; que l'employeur démontre ainsi, comme l'a retenu le jugement attaqué par de justes motifs que la cour adopte que le fait pour M. Y... de ne pas avoir été promu à la bande F était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. Y... soutient, encore, qu'il existe une rupture d'égalité de traitement avec ses homologues entrés en même temps que lui qui ne peut être objectivement justifiée ; qu'en premier lieu, l'employeur rapporte la preuve d'avoir produit tous les éléments demandés en 2011, 2012, 2013 et 2014 par l'inspection du travail à partir de listes de noms établies par M. Y..., puis les renseignements réclamés par M. Y... dans le cadre d'une procédure de référé, le manque de pertinence du panel présenté par M. Y..., de même que le fait pour l'inspection du travail de déplorer de n'avoir pu établir un panel cohérent à partir des listes établies par l'appelant ne peuvent nullement être imputés à l'absence ni à l'insuffisance des éléments communiqués par l'employeur, mais seulement aux éléments tronqués par M. Y... ; que l'employeur rapporte la preuve que sur les 57 ingénieurs recrutés au même niveau que M. Y... en 1995, 34 d'entre eux demeurent au niveau E, ce qui établit que contrairement à ses dires, M. Y... se situe dans la moyenne des évolutions de sa catégorie ; qu'enfin, l'employeur rapporte la preuve pièces à l'appui qu'entre 2008 et 2015 ont été appliqués à M. Y... les accords de droit syndical en matière de rémunération soit l'article 6.1 de l'accord de droit syndical conclu au sein de FTSA le 13 juillet 2004, M. Y... a bénéficié chaque année d'un taux d'augmentation de la partie fixe de son salaire correspondant au taux d'augmentation moyen attribué ainsi qu'un pourcentage de rémunération variable correspondant également à la moyenne ; que l'employeur démontre, ainsi, que les faits dénoncés par M. Y... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que les demandes relatives à la discrimination doivent, par conséquent, être rejetées ; que la cour, en conséquence, confirme la décision attaquée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE M. Y... a été engagé par la société Orange anciennement France Telecom en qualité d'ingénieur réseau local, position II (niveau E de la classification CCNT), qu'il a été nommé adjoint au responsable du département de soutien du centre de Bordeaux en 1997, qu'il est devenu consultant senior à partir du mois d'avril 2000, poste correspondant au niveau de la bande E de la convention collective des télécommunications, qu'il a occupé ensuite plusieurs autres postes de niveau E et en dernier lieu celui de responsable de site, qu'il a été désigné en qualité de délégué syndical de l'établissement secondaire par le syndicat CFE-CGC à compter du 1er octobre 2004, qu'il a été ensuite élu en 2007 délégué du personnel de la direction de la construction des plates-formes de services et des commandes réseaux (DPS), membre du comité d'établissement de Rosi, membre au comité central d'entreprise, tout en conservant son mandat de délégué syndical au sein de l'entité de Rosi ; qu'à compter de 2008, M. Y... s'est trouvé en situation de permanent syndical ; que M. Y... a informé son employeur de son souhait d'évoluer sur un poste de bande F ; qu'une demande de promotion par la voie syndicale a été présentée aux mois d'avril 2009 et 2010, le dossier de M. Y... ayant ensuite fait l'objet d'un examen par la commission compétente au mois de septembre 2010, laquelle a considéré que l'intéressé ne disposait pas des compétences nécessaires pour accéder à un poste de niveau F ; que M. Y... a, du fait du non-succès de ses démarches pour bénéficier d'une promotion en niveau F, saisi la juridiction prud'homale en expliquant avoir été victime de discrimination syndicale dès l'année 2006 et demandant des rappels de rémunération en suite de son positionnement à cette date sur la bande F de la convention collective applicable à la relation de travail ; que M. Y... a sollicité par la suite en référé la communication des contrats de travail passés en 1995 par Orange pour tous les ingénieurs recrutés en position II (IGPII) et les bulletins de salaire du mois de décembre 2013 de chacun de ces salariés ; que l'employeur a communiqué un tableau anonymisé des 57 salariés ingénieurs recrutés en 1995 contenant l'ensemble des informations relatives à leur embauche (positionnement, date de recrutement, rémunération à l'engagement, positionnement en 2013, fonction et rémunération) leurs contrats de travail et leurs bulletins de salaire du mois de décembre 2013, anonymes mais numérotés pour permettre les recoupements nécessaires ; que M. Y... s'estime discriminé aux motifs : - des entraves à l'exercice de ses fonctions de représentation syndicale (notamment s'agissant de la prise en charge de ses transports), - de sa rétrogradation fonctionnelle et de son installation dans un bureau non individuel éloigné de ses collègues, - du non-paiement de l'intégralité de sa rémunération variable, - de sa non-admission à la bande F alors : que le taux de promotion syndicale serait selon lui inférieur au taux de promotion pour les salariés non syndiqués, qu'Orange aurait publié une note interdisant aux délégués syndicaux l'accès à la bande F par le biais de la promotion syndicale, qu'il existerait une rupture d'égalité de traitement avec ses homologues entrés en même temps que lui qui ne pourrait pas être objectivement justifiée ; qu'en application des dispositions de l'article L. 2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que sur la base d'une jurisprudence établie, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination directe ou indirecte ; que la discrimination syndicale résulte d'une part de la constatation d'une discrimination qui peut résulter pour un salarié d'un déroulement de carrière différent des autres salariés et, d'autre part, que cette différence de traitement n'est pas imputable à l'insuffisance professionnelle du salarié et qu'elle a débuté lors de sa désignation dans des fonctions de représentation syndicale ; que la détention de mandats ne peut évidemment justifier une absence d'évolution de carrière, la loi du 20 août 2008 ayant au contraire pris en compte la nécessaire articulation de la vie professionnelle et de l'activité syndicale en introduisant dans le code du travail une disposition permettant dans le cadre d'un accord collectif de déterminer les mesures nécessaires pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise dans l'exercice de mandats représentatifs dans l'évolution professionnelle ; que d'un ensemble volumineux de pièces, M. Y... extrait à l'audience plus particulièrement : la lettre de l'inspection du travail du 30 novembre 2011, adressée par Orange dans les termes suivants : « J'ai pris connaissance de votre courrier me faisant part d'un certain nombre d'éléments complémentaires à la suite de notre rencontre du 31 mars 2011. A cette occasion, je vous avais demandé de me fournir la liste des salariés ) entrés la même année que M. Y... ou au cours d'années proches, ) sur un emploi similaire, à niveau d'emploi et de diplôme équivalent. Ces éléments avaient pour objet de constituer un panel de salariés et de comparer la situation actuelle des salariés qui seraient toujours employés à France Telecom. Or, il apparaît que ne figurent pas sur cette liste les personnes qui sont entrées en même temps que M. Y... et avec lesquels il a suivi un séminaire d'intégration. Selon M. Y..., certaines de ces personnes sont bien rentrées à diplôme et poste de travail équivalent. En conséquence, je vous demande de me faire parvenir pour les personnes listées ci-dessous la date d'entrée dans la société, le niveau de leur diplôme ainsi que leur emploi et leur qualification lors de leur embauche, le niveau de qualification actuelle ainsi que le montant de leur rémunération
De plus, il n'y a lieu de retenir que les salariés qui sont toujours employés à l'heure actuelle dans la SA France Telecom. Selon M. Y..., il semblerait que certaines personnes figurant dans les listes que vous m'avez fournies étaient occupées dans les filiales de France Telecom et non pas à France Telecom. Je vous demande en conséquence de bien vouloir m'indiquer pour chaque personne figurant dans les différents listings que vous m'avez communiqués : l'entreprise dans laquelle elle a été embauchée ainsi que l'entreprise d'appartenance à ce jour et s'il s'agit de filiales de France Telecom, m'en préciser la dénomination, si les personnes sont sous un statut de droit privé (comme M. Y...) ou de fonction publique, le niveau de diplôme détenu par ces salariés lors de leur embauche à France Telecom, leur qualification ou classification lors de cette embauche. En date du 15 février 2011, vous avez publié une note relative à la mise en oeuvre d'une promotion concernant les salariés exerçant un mandat de représentation du personnel. Or, votre décision n° 1 du 14 février 2011 ouvre une promotion sur les niveaux 1 à 4-2 au titre de l'année 2010 dans le domaine syndical, ce qui exclut la possibilité d'accéder à un niveau égal ou supérieur à 4-3. Cette décision qui interdit donc dans le domaine syndical toute possibilité de promotion des salariés au niveau 4-2 vers un niveau 4-3 ou au niveau E vers un niveau F et qui concerne directement M. Y... constitue une mesure discriminatoire et est contraire aux articles L.1132-1 et L. 2141-5 du code du travail » ; la lettre de la Halde (défenseur des droits) adressée au salarié le 24 janvier 2013, ce dernier l'ayant saisie le 4 décembre 2009 d'une réclamation relative à un refus de formation et de promotion en lien selon lui avec ses activités syndicales, l'avisant de la décision n° MLD 2012-175 par laquelle des recommandations ont été adressées à la société France Telecom dans le cadre de l'article 25 de la loi n° 2011-333 du 29 mars 2011 dans les termes suivants : « Prend acte des dispositions prises par la société France Telecom SA. Recommande à la société mise en cause et ce dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente : de procéder au réexamen de la situation du réclamant, de le tenir informé de la mise en oeuvre du nouveau dispositif dit de « promotion syndicale » qu'elle a mis en place à titre provisoire, ainsi que de son application à la candidature de M. Y..., de le tenir informé de l'issue de la négociation engagée avec les représentants du personnel relative à une proposition d'accord sur « les promotions du domaine syndical » ; la lettre d'Orange adressée aux DSC le 3 octobre 2012, dans les termes suivants : « Le processus actuel relatif aux promotions des salariés porteurs de mandats à plus de 50 % sur une activité syndicale, relève d'un dispositif spécifique composé notamment d'un entretien devant un jury d'admission et limité au niveau IV2. Pour l'accès aux niveaux supérieurs, niveaux de classification les plus élevés du groupe (niveau IV3 et plus), il n'existe pas de dispositif spécifique au domaine syndical : à l'instar de tout salarié, les demandes de passage à un niveau supérieur s'effectuent en revue des cadres et font l'objet d'une décision du comité de direction du service de rattachement. L'expérience, les remontées terrain, démontrent que, bien que légitime dans son esprit, ce dispositif est difficilement applicable pour ces salariés, souvent éloignés de l'activité de leurs services. La reconnaissance de leurs développements de compétences est rendue difficile et de ce fait l'obtention d'une éventuelle promotion associée. Ce point est d'ailleurs rappelé dans l'accord sur la gestion des carrières des porteurs de mandats. Comme présenté lors de la séance de négociation du 2 octobre 2012 et sans préjuger des résultats de celles-ci mais fort de ce constat et soucieux à la fois de garantir un processus de promotion transparent et une égalité de traitement entre porteurs de mandats, d'une part, et entre porteurs de mandats et salariés, d'autre part, et d'intégrer dans l'évaluation des candidats aux niveaux F et G les compétences développées dans le cadre de leur activité syndicale, il nous est apparu nécessaire d'ouvrir les promotions du domaine syndical à ces niveaux dès l'année prochaine. A cette fin, le dispositif, décrit en annexe à la présente, sera décliné à l'occasion de la session de promotion du domaine syndical 2013. Annexe : dispositif, pour la promotion intra-bande (4.3/4.4) un passage devant un jury composé de deux membres de la direction et d'un représentant de l'organisation syndicale du salarié ; pour l'accès au niveau IV.3 bande F : un dispositif comprenant deux phases : 1. Assessment par un organisme externe, identification des compétences, 2. Examen de la promotion par un jury composé de deux membres de la direction et d'un représentant de l'organisation syndicale du salarié, 3. Décision par l'entreprise, pour le niveau G : un processus identique à celui existant pour les autres salariés comprenant un assessment par un organisme externe afin de valider le potentiel de promotion » ; la lettre d'Orange du 1er mars 2013 par laquelle M. Y... est informé des résultats de l'évaluation effectuée par le cabinet Cubiks avec la précision suivante : « compte tenu des conclusions du rapport, nous vous encourageons à travailler les axes de progrès identifiés par le cabinet Cubiks en vue d'une candidature future et nous vous indiquons que nous sommes à votre disposition pour vous accompagner dans cette démarche » ; que le dispositif mis en place par l'employeur sur l'organisation des promotions pour les évolutions en bandes A à E, s'ajoutant au dispositif managérial dont bénéficient tous les salariés, consiste essentiellement dans les points suivants : le fait de réserver des postes à la promotion pour les syndiqués, l'information par la direction de la campagne de promotion, l'envoi par les organismes syndicaux des dossiers de candidature à leurs militants, la transmission des dossiers par les organisations syndicales à la direction, complétés après avis de ces dernières, la réception du candidat en entretien de jury composé de trois personnes de la filière RH, l'instauration d'un échange entre la direction et les organisations syndicales, la décision de promotion prise enfin par la direction ; que ce dispositif ne s'applique pas aux passages en niveaux IV.3 et VI.4 (bandes F et G) ; qu'il en résulte que la question posée est celle de savoir s'il n'est pas de ce fait discriminatoire, en sorte que la revendication de M. Y... serait fondée de ce chef ; que pour démontrer son caractère non discriminatoire, Orange fait valoir : - que les passages très faibles en bandes F et G répondent à des modalités spécifiques, les postes concernés impliquant une haute technicité, un degré important de responsabilité et de capacité de prises de décisions, - que les modalités de promotion doivent être identiques pour cette raison quel que soit le cursus de chaque candidat et le fait qu'il soit ou non titulaire d'un mandat, - que les salariés titulaires de mandat disposent donc des mêmes chances d'être admis, que les candidatures sont examinées par un jury particulier composé d'un membre du CODIR, d'un directeur/directeur adjoint et d'un DRH, - que les dossiers de candidature sont spécifiques et détaillés, - qu'il n'existe donc aucun droit de passage en bande F par l'ancienneté, - qu'en 2009, 10 salariés de niveau E ont été promus au niveau F au sein de DPS pour un nombre de 488 salariés de niveau supérieur (niveaux E, F et G), - que le taux de promotion de la bande E était en 2009 de 3 % et que 15 salariés sur 25 candidats ont été promus, - qu'en 2012, 29 promotions sont intervenues sur 33 dossiers, - qu'au sein de la DPS, deux personnes seulement ont un niveau F, - que le fait de suivre des formations ne donne pas droit à un accès aux bandes F et G, les compétences pour occuper les postes concernés étant seules prises en compte, - que tous les salariés peuvent accéder à des postes de niveau F et G, y compris évidemment ceux exerçant des activités syndicales, - qu'ainsi, 5 salariés titulaires de mandats ont été promus en F en 2011 dont 3 se présentant sous l'étiquette CFE-CGC, - que le dispositif de promotion syndicale n'est pas applicable ici dans la mesure où il s'agit essentiellement d'une évaluation professionnelle de compétence très approfondie des candidats, qu'ils exercent ou non des mandats syndicaux, sans donc qu'aucune discrimination n'existe de ce chef ; que ces explications données par Orange sont convaincantes au regard du haut niveau d'exigence des postes de niveaux F et G, précision donnée en outre que dans le cadre de l'accord sur la gestion de carrière des porteurs de mandat signé le 9 septembre 2011, il a été prévu la négociation d'un avenant pour formaliser et redéfinir le processus des promotions syndicales ; que le conseil ne peut en toute hypothèse, sur la base d'une appréciation générale sur le caractère discriminatoire de la décision n° 1 du 14 février 2011, décider que, à titre individuel, M. Y... a été victime de discrimination dès lors qu'il est établi que ce dernier a bénéficié par ailleurs des procédures lui permettant de candidater à un passage en bande F comme tous les autres salariés porteurs ou non de mandats ; que M. Y... a demandé à bénéficier d'une promotion à compter de 2007 ; qu'en 2007 et 2008, il n'a pas donné suite à sa demande dans le cadre du processus managérial dans la mesure où son manager n'a pas évalué positivement son potentiel F ; que M. Y... a bénéficié du dispositif de promotion syndicale, sa candidature présentée par son syndicat en 2009 ; que pour garantir une décision impartiale, un jury extérieur a été créé extérieur à DPS ; qu'il a été jugé sur la base des informations de son dossier et de l'entretien avec le jury que le passage du salarié en bande F était prématuré, des points d'amélioration étant précisés (« a besoin d'un cadre, vision stratégique limitée, manque d'envergure et de leadership ») ; que le dispositif applicable au passage en bande F a évolué en 2012, reposant sur un assessment (mise en situation) par un organisme externe pour identifier les compétences, un examen de la promotion par un jury de deux membres de la direction et d'un représentant de l'organisation syndicale du salarié ; que la nouvelle procédure a été proposée à M. Y... en décembre 2012, la première étape étant le passage d'une évaluation réalisée par le cabinet Cubiks ayant pour objectif de valider son potentiel niveau F en préalable à un entretien avec le jury (courriel adressé à M. Y... du 4 décembre 2012) ; que ladite procédure a été présentée aux organisations syndicales ainsi que les mises en situation réalisées au moyen de quelques cas pratiques ; que le syndicat CFE-CGC n'a présenté aucune remarque particulière s'agissant du processus envisagé, qu'il était bien convenu que le passage devant le jury n'aurait lieu qu'en cas de succès de la première étape sur l'évaluation du candidat ; que le rapport d'entretien du cabinet Cubiks conclut au caractère prématuré du passage en F de M. Y... afin d'approfondir le leadership, la gestion de conflit et la mise en oeuvre opérationnelle des plans d'actions plus structurée et mesurable, notamment sur les dimensions budgétaires et organisationnelles ; que M. Y... n'a pas donné suite à la démarche d'accompagnement dans la progression sur ces points dans le cadre d'un plan de développement ; que le référentiel utilisé est basé sur le référentiel managérial du groupe, s'appliquant à tous les salariés et les compétences évaluées n'étant pas seulement celles de dimension managériale mais concernant l'ensemble des compétences attendues pour un cadre de niveau F avec prise en compte des expériences acquises dans le cadre d'une activité syndicale ; qu'il est suffisamment démontré que l'installation de M. Y... dans un bureau individuel était liée à une absence de place sur le site provisoire (courriel de Mme A... du 14 mai 2007) et que les problèmes liés à l'organisation de ses transports dans le cadre de ses activités de représentation s'expliquaient par l'absence de mise en place d'un calendrier prévisionnel de déplacement permettant l'application de la politique voyage du groupe ; que la fiche compétence de M. Y... n'est pas discriminatoire dans la mesure où elle ne subordonne pas son re-positionnement à la reprise d'activités professionnelles ; que dans le document de performance-entretien individuel du 1er janvier au 30 juin 2010, il est indiqué : « Jean-Michel Y... est actuellement en charge d'activités syndicales (délégué, élu CE, élu CGE
) à temps plein depuis le 1er trimestre 2008. Dans le cadre de son projet professionnel, Jean-Michel Y... souhaite renforcer ses connaissances pour veiller à son employabilité. A ce titre, il souhaite préparer une thèse de doctorat. Il s'est inscrit en thèse à l'Université de Bordeaux 3 (sciences de l'information et communication)
Pour réaliser les travaux relatifs à cette thèse, Jean-Michel bénéficiera d'un crédit temps complémentaire alloué par son syndicat qui en accepte le principe » ; que de telles mentions, parfaitement objectives et seulement descriptives, ne sont pas de nature à emporter la preuve d'une quelconque discrimination ; que l'ensemble de ces éléments permettent de se convaincre que M. Y... n'a pas fait l'objet de discrimination à ce titre ; que M. Y... ne peut demander au conseil de prud'hommes de se substituer à l'organisme spécialisé en charge de l'évaluation de ses compétences alors que l'employeur s'est positionné au regard de l'appréciation d'un premier jury et des résultats du dispositif d'évaluation effectué par un cabinet extérieur ; qu'il n'est pas démontré que les entretiens réalisés concernant M. Y... n'aient pas été adaptés à sa situation professionnelle et n'aient pas été menés conformément aux procédures en vigueur au sein de l'entreprise sans prise en compte et reconnaissance des acquis de son activité syndicale et de représentation ; que le défenseur des droits saisi par M. Y... a pris acte des mesures prises par l'entreprise le 24 janvier 2013 et de la mise en oeuvre d'un dispositif transitoire, estimant qu'un accord collectif était nécessaire et qu'une nouvelle proposition d'accord avait été soumise aux organisations syndicales le 2 octobre 2012 pour instituer un dispositif de promotion syndicale concernant les passages en catégories F et G ; qu'il est indifférent dans le présent litige que la négociation n'ait pas pu aboutir, l'employeur ne pouvant pas se voir reprocher de ne pas avoir mis en oeuvre les procédures de négociation collective pour parvenir à un accord nécessaire au respect des dispositions de l'article L. 2141-5 du code du travail ; que la décision du Conseil d'Etat est également sans portée ici puisque ce dernier ne s'est prononcé qu'à l'égard des personnels régis par un statut particulier (fonctionnaires), annulant la décision de l'employeur sur le dispositif mis en place à leur égard sur une question seulement de compétence ; que l'employeur en a tiré les conséquences puisque la DRH du groupe a avisé les organisations syndicales des éléments suivants : - il est pris acte de la décision du Conseil d'Etat prise en raison de l'incompétence de l'entreprise à régir l'avancement des fonctionnaires qui relève de la compétence exclusive du pouvoir réglementaire, - il est pris acte que le dispositif national ne peut être mis en place en 2014 et qu'une démarche en vue de faire établir le décret en Conseil d'Etat pour les fonctionnaires engagés, - il est rappelé que les porteurs de mandats à plus de 50 % conservent la possibilité de présenter leur candidature à promotion ouverte localement et à accéder à un grade supérieur comme tous les collaborateurs de l'entreprise et qu'une procédure spécifique comprenant un assessment est ouverte aux promotions des niveaux F et G ; que dans sa lettre du 9 mai 2014, Orange précisait que le dispositif exceptionnel ne concernait pas les promotions aux niveaux F (IV.3) et G (IV.5) pour lesquels une procédure spécifique comprenant un assessment était applicable ; que la comparaison de la situation du salarié doit s'effectuer avec d'autres salariés placés dans la même situation ; que la comparaison doit être pertinente et qu'en cas de différence, il appartient à l'employeur, pour la justifier, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat et aux activités de représentation du salarié concerné ; que dans son courrier du 19 août 2014, l'inspecteur du travail écrivait à Orange : « Une nouvelle fois, mon attention a été appelée par M. Y...
Comme vous le savez, celui-ci estime faire l'objet d'une discrimination en termes d'évolution de carrière et de classification, liée selon lui à son appartenance syndicale et à ses mandats de représentant du personnel. Comme je vous l'avais écrit en date du 30 novembre 2011, cette discrimination me paraissait établie au regard de votre décision n° 1 du 14 février 2011 qui ouvrait une promotion sur les niveaux 1 à 4.2 au titre de l'année 2010 dans le domaine syndical ce qui excluait la possibilité d'accéder à un niveau égal ou supérieur à 4.3. Cette décision qui interdisait donc dans le domaine syndical toute possibilité de promotion des salariés au niveau 4.2. vers un niveau 4.3 ou au niveau E vers un niveau F concernait directement M. Y... et était contraire aux articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail. Par contre, à ce jour, malgré mes différentes demandes répétées d'informations et de documents destinées à me permettre d'établir un panel comparatif entre M. Y... et les personnes entrées en même temps que lui dans la société, les éléments que vous m'avez fournis ne me permettent pas d'établir un tel panel. En conséquence, dans le cadre de mon enquête portant sur la plainte de discrimination dont je suis saisie, je vous demande de bien vouloir me communiquer
la copie des contrats de travail à la date de leur embauche des 187 informaticiens non promus figurant dans la liste ci-jointe que vous m'aviez adressée le 9 juin 2011 ainsi que le bulletin de paie du mois de décembre 2013 pour chacun des salariés figurant sur cette liste et toujours présents à cette date » ; que, s'agissant de la discrimination dont se plaint le salarié, les allégations de prétendue inégalité de traitement invoquées par M. Y... ne sont pas fondées au regard des panels de comparaison soumis par les parties ; que sur ce point le panel de comparaison doit retenir des salariés entrés à la même date dans l'entreprise, avec une même classification à l'embauche, un âge équivalent, la même ancienneté et des diplômes de même nature lors de l'embauche en intégrant les diplômes professionnels obtenus par la suite dans le cadre de la formation continue ; que le conseil de prud'hommes dispose des éléments suivants : - le panel de comparaison transmis par M. Y... à l'inspection du travail portant sur 106 salariés dont 81 % se trouveraient aujourd'hui en bandes F et G, - les éléments fournis sur la réclamation de l'inspecteur du travail sur la justification du nombre et du pourcentage d'agents de droit privé de niveau E à DPS en 2008 et 2010, l'ancienneté dans le groupe des salariés promus en E vers la classification F à DPS en 2008, 2009 et 2010, le nombre de salariés ayant un mandat proposés en promotion mais non retenus, la liste des personnes exerçant le métier d'informaticien entrés en 1994 et 1996, toujours présents dans l'entreprise et exerçant dans le domaine informatique, éléments communiqués le 30 mai 2011 et sur la base desquels a été recensée une population de 27 personnes exerçant un métier d'informaticien entrées entre 1994 et 1996 dont 7 ont été promues en F, - la liste des noms issue de celle fournie par M. Y... sur lesquels l'inspecteur du travail a reçu sur communication de l'employeur le nom, l'âge, le niveau de classification, la date d'entrée et l'emploi des 75 salariés connus sur les 106 figurant sur ladite liste – le tableau anonymisé des 57 salariés ingénieurs recrutés en 1995 en IGP2 contenant les informations relatives à leur engagement (positionnement, date de recrutement, rémunération originaire, positionnement en 2013, fonction et rémunération) et les bulletins de salaire correspondants de décembre 2013 et les contrats de travail ; que l'employeur explique dans sa lettre à l'inspection du travail du 23 février 2012 que la liste originaire contenait 106 noms ; que 75 personnes seulement ont été retrouvées ; que les caractéristiques des 75 salariés précités ne sont pas comparables à celles relatives à la situation de M. Y... (statuts différents : salariés de droit privé ou fonctionnaires), âges différents entre 1953 et 1971, dates d'entrée chez Orange différentes comprises entre 1992 et 2005, emplois occupés différents (ressources humaines, ingénieurs recherche et développement, responsables d'unité, informaticiens
), ce dont il résulte que le panel proposé par M. Y... ne serait pas pertinent ; que sur les 75 personnes concernées, 13 personnes travaillaient dans le domaine informatique et les rémunérations de ces personnes ont été communiquées à l'inspecteur du travail ; que sur ces 13 personnes, 8 ont fait l'objet d'une promotion en bande F qui occupent des postes dont les responsabilités sont très différentes de celles de M. Y... (concepteur, architecte ou chef de projet), sans que ce fait ne soit pertinent dans la mesure où il n'est pas pris en compte la totalité des informaticiens entrés à peu près à la même date que M. Y... dans la société ; qu'est plus pertinente la liste proposée par l'employeur regroupant tous les informaticiens entrés à une date voisine de celle de M. Y... dans l'entreprise, dont il résulte que sur 27 salariés informaticiens entrés entre 1994 et 1996, 7 ont fait l'objet d'une promotion en F ; que l'employeur a répondu au courrier de l'inspecteur du travail du 14 mars 2013 dans lequel celui-ci demandait sur la liste des 106 personnes initiales, le niveau de diplôme et d'études ainsi que l'emploi lors de l'embauche et la rémunération des 43 personnes ayant une ancienneté équivalente et leurs bulletins de salaire de janvier 2013 complétés de nouveaux noms ; qu'il a été répondu le 2 mai 2013 ; que s'agissant de la liste des informaticiens entrés au sein de France Telecom dans les années voisines de celle de M. Y... (1994-1996 IGP2) et exerçant toujours le métier d'informaticien, il ressort que 13 salariés sur 27 ont été promus au niveau F sur la période considérée, entre juin 2008 et avril 2011 ; qu'en retenant la liste plus large des salariés informaticiens entrés dans le groupe entre 1994 et 1996, il ressort que sur 200 personnes concernées, 13 d'entre elles ont été promues en F entre juin 2008 et avril 2011 (6,5 % sur une période de 35 mois) ; que l'employeur a sur la demande de l'inspection du travail communiqué le 9 septembre 2014 la copie des bulletins de salaire des 187 informaticiens non promus figurant sur la liste à lui adressée le 9 juin2011 et les bulletins de salaire de ces salariés pour ceux toujours présents en décembre 2013 ; que sur les 57 ingénieurs recrutés au même niveau que M. Y... en 1995 apparaissant sur la liste anonymisée, 34 d'entre eux demeurent au niveau E en sorte que M. Y... se trouve donc bien dans la moyenne des évolutions de sa catégorie ; que de l'ensemble de ces éléments d'information et des pièces versées aux débats, il ressort : que l'accès par promotion au niveau F est initié par une remontée managériale au cours d'une revue de personne suivie d'une reconnaissance du potentiel en comité de direction, une évaluation approfondie suivant effectuée par un jury travaillant sur une base de critères classants ; que la promotion F repose donc sur des critères de compétences spécifiques, ce compris sur l'appréciation d'un profil de personnalité ; que la CFE-CGC a été interrogée pour fournir des éléments factuels démonstratifs des compétences développées par M. Y... dans son action militante pour appuyer son dossier de promotion de E vers F et qu'elle a répondu (courriel du 6 septembre 2010) ; qu'il a été décidé par Orange l'emploi pour l'accès à la bande F du dispositif « assessment » et examen de la promotion par un jury de deux membres de la direction et d'un représentant de l'organisation syndicale du salarié (courrier aux DSC du 3 octobre 2012) dont M. Y... a bénéficié ; qu'il a été fait appel à un jury externe à DPS pour des raisons de plus grande objectivité et de transparence qui s'est réuni le 29 septembre 2010 et qui a conclu que l'intéressé ne remplissait pas encore l'ensemble des critères exigés pour son passage à la bande F ; que de l'ensemble de ces éléments, il ressort l'absence de démonstration d'une discrimination subie par M. Y... du fait de ses activités syndicales, la décision ayant été prise sur la base d'éléments factuels et d'une appréciation approfondie de capacité sur des critères techniques pour occuper un poste de haut niveau ;
1°) Alors que, les juges du fond, qui sont tenus de motiver leur décision, ne peuvent se borner à reprendre l'argumentation d'une des parties sans procéder à une analyse personnelle des pièces et des éléments de preuve régulièrement communiqués aux débats ; qu'en l'espèce, pour écarter l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel s'est bornée à indiquer que l'employeur « fait valoir », « démontre », « rappelle », « précise », « rapporte la preuve », ou encore que « ses explications sont convaincantes » (jugement, p.10, 3ème attendu), sans procéder elle-même à l'analyse des pièces et en s'en tenant ainsi aux affirmations de la société Orange ; que ce faisant, la cour d'appel a violé ensemble les articles 455 du code de procédure civile et 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés individuelles ;
2°) Alors que, les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que, dans ses écritures délaissées (p. 28), M. Y... faisait valoir que le compte-rendu d'entretien d'évaluation du 4 mars 2008 portant sur l'année 2007 (pièce n°48), en mentionnant que « le projet professionnel envisagé par Jean-Michel Y... aux semestres précédents n'est plus d'actualité compte tenu de ses nouvelles responsabilités prises dans le cadre de ses activités de représentation du personnel (délégué et élu). A compter de mars 2008, il se consacrera exclusivement à ses activités », établissait une discrimination syndicale ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) Alors que, l'indication dans les fiches d'évaluation du salarié de ses activités syndicales est discriminatoire ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait valoir que le compte rendu d'évaluation portant sur l'année 2010, indiquant que « Jean-Michel Y... est actuellement en charge d'activités syndicales (délégués, élu CE, élu CGE
) » et celui établi en juillet 2014 énonçant « on le repositionnera en chef de projet quand il souhaitera revenir sur ses activités opérationnelles » révélaient une discrimination syndicale ; qu'en écartant l'existence d'une discrimination en raison de ce que le repositionnement n'était pas subordonné à la reprise d'activités professionnelles et que certaines de ces mentions étaient objectives et descriptives quand elles révélaient une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé les articles L.2145-5 et L.1134-1 du code du travail ;
4°) Alors que, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d‘avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que la cour a constaté que la société Orange reconnaissait avoir mis en place un dispositif spécifique de promotion des porteurs de mandat pour les évolutions en bande A et E, à l'exclusion des bandes F et G, réservées aux salariés ayant un niveau de responsabilité et de disponibilité importantes ; qu'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale lorsqu'il en résultait que les permanents syndicaux ne pouvaient prétendre à une évolution en bande F et G, en raison de l'exercice d'une activité syndicale, la cour d'appel a derechef violé les articles L.2145-5 et L.1134-1 du code du travail ;
5°) Alors que, la cour d'appel a expressément constaté que le défenseur des droits saisi par M. Y... avait pris actes des mesures prises par l'entreprise le 24 janvier 2013 et de la mise en oeuvre d'un dispositif transitoire mais qu'il estimait qu'un accord collectif était nécessaire pour instituer un dispositf de promotion syndicale concernant le passage en catégories F et G, lequel n'avait pas été conclu ; qu'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale quand il résultait de ces propres constatations qu'en l'état, le défenseur des droits avait estimé que la situation était discriminatoire, la cour d'appel a derechef violé les articles L.2145-5 et L.1134-1 du code du travail ;
Alors 6°) que, en se bornant à relever que la société Orange avait soumis la candidature de M. Y... à une procédure de promotion en bande F en le soumettant à un jury extérieur sans répondre à ses conclusions (p.27) faisant valoir que cette procédure externe était réservée aux seuls salariés exerçant des activités syndicales à titre permanent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.