COMM.
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 21 mars 2018
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 251 F-D
Pourvoi n° D 16-18.697
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par M. Serge X..., domicilié [...] , agissant en qualité de directeur général de la société Bauland travaux publics,
contre l'arrêt rendu le 28 avril 2016 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. Jean-Louis Y..., domicilié [...] ,
2°/ au procureur général près la cour d'appel de Nîmes, domicilié en son parquet général, [...] ,
3°/ à la société Orfis, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation ;
M. Y... et la société Orfis, défendeurs au pourvoi principal, ont formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Les demandeurs au pourvoi incident éventuel invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 30 janvier 2018, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Bénabent, avocat de M. X..., ès qualités, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. Y... et de la société Orfis, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X..., en qualité de directeur général de la société Bauland, que sur le pourvoi incident relevé par M. Y... et la société Orfis SA ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en la forme des référés, et les productions, que la société Orfis était commissaire aux comptes de la société Bauland travaux publics (la société Bauland) et que M. Y... en était le suppléant ; que la totalité des actions constituant le capital social de la société Bauland a été cédée à la société Viviany par acte sous seing privé du 2 octobre 2014, après un avant-contrat du 27 mai 2014 ; que devenu directeur général de la société Bauland après cette cession, M. X..., a, en cette qualité, fait assigner la société Orfis et M. Y... devant le juge des référés aux fins d'obtenir le relèvement de ceux-ci de leurs fonctions de commissaire aux comptes respectives, en invoquant des fautes de la société Orfis dans l'exercice de son mandat, antérieurement à la cession ; que, reconventionnellement, la société Orfis a demandé le paiement de ses honoraires et des dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident qui est préalable :
Attendu que la société Orfis fait grief à l'arrêt de statuer au fond sur les demandes de M. X... en qualité de directeur général de la société Bauland alors, selon le moyen, qu'en cas de faute ou d'empêchement, les commissaires aux comptes peuvent, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, être relevés de leurs fonctions avant l'expiration normale de celles-ci, sur décision de justice, à la demande de l'organe collégial chargé de l'administration, de l'organe chargé de la direction, d'un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, du comité d'entreprise, du ministère public ou de l'Autorité des marchés financiers pour les personnes dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé et entités ; que la demande de récusation ou de relèvement de fonctions est formée contre le commissaire aux comptes et la personne ou l'entité auprès de laquelle il a été désigné ; que le directeur général d'une société agissant ès qualités, n'agit qu'en cette qualité et non au nom de la société qu'il dirige, cette dernière devant être appelée en la cause et représentée à cette fin par un mandataire ad hoc ; qu'en ne relevant pas d'office la fin de non-recevoir d'ordre public prise de ce que la société Bauland n'était pas en la cause, la cour d'appel a violé les articles L. 823-7 et R. 823-5 du code de commerce, ensemble l'article 125 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'article R. 823-5 du code de commerce exige seulement la présence en la cause de l'entité auprès de laquelle intervient le commissaire aux comptes dont le relèvement est demandé, sans qu'il y ait lieu à la désignation d'un mandataire ad hoc, cette présence intervenant par son représentant légal ; que l'arrêt énonce que lorsque l'action de l'article L. 823-7 du code de commerce est exercée en cette qualité par l'organe qui assure la représentation de la société auprès de laquelle le commissaire aux comptes a été désigné, cette entité est présente au procès en la personne de son représentant légal ; que l'arrêt constate que M. X... a engagé l'action en sa qualité de directeur général de la société Bauland dont il assure la représentation dans l'actuelle instance ; qu'en l'état de ces énonciations et constatations, dont il ressort que la société Bauland était présente en la cause, le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en relèvement de la société Orfis de ses fonctions de commissaire aux comptes et de constater par voie de conséquence la caducité de la demande concernant M. Y... alors, selon le moyen :
1°/ que le commissaire aux comptes commet une faute de nature à justifier son relèvement judiciaire lorsqu'il émet de simples réserves à une certification de comptes alors qu'un refus de certification s'imposait eu égard aux désordres comptables constatés et à leur incidence éventuelle sur la situation financière de la société ; qu'en l'espèce, en se bornant à énoncer que « compte tenu des réserves apportées lors de la certification, qui renvoyaient aux informations contenues dans cette note, le grief articulé par Serge X..., ès qualités, ne caractérise pas un manquement de nature à justifier le relèvement sollicité », sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si le commissaire aux comptes, pourtant alerté de l'importance des pertes consécutives au chantier de la société en participation Bauland/Caraïb, n'aurait pas dû refuser de certifier les comptes de la société Bauland, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 823-9 et L. 823-7 du code de commerce ;
2°/ que le commissaire aux comptes, investi par la loi des plus larges pouvoirs d'investigation en vue de mener à bien sa mission et notamment, dans ce cadre, de surveiller en permanence la régularité et la sincérité des comptes, a l'obligation d'exiger des intéressés la production immédiate des pièces utiles au contrôle ; qu'en particulier, la résistance ou les atermoiements des dirigeants dans la communication des pièces essentielles de la comptabilité ne peuvent qu'alerter le commissaire aux comptes qui, en pareil cas, est impérativement tenu d'user des pouvoirs que lui confère la loi pour vaincre cette inertie, laquelle devait en outre l'inciter à se montrer spécialement circonspect ; que, dès lors, en se bornant à relever, pour décider que le commissaire aux comptes n'avait commis aucun manquement susceptible de justifier qu'il soit judiciairement relevé de ses fonctions, que ce dernier avait « effectivement certifié les comptes sans avoir connaissance de ceux de la société en participation Caraib Motor/Bauland », ce qui aurait suffi à expliquer qu'il ait apporté des réserves à sa certification, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un contrôle diligent du commissaire aux comptes, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 823-9, L. 823-13 et L. 823-7 du code de commerce ;
3°/ qu'en se bornant à énoncer que « le fait que le collège de commissaires aux comptes constitué de la SA « Orfis » et de la société « RM Consultants » ait estimé ne pas devoir certifier les comptes clos au 31 décembre 2014, n'est pas de nature à démontrer a posteriori un manquement du commissaire aux comptes dans la certification avec réserves formulée au cours de l'exercice antérieur », sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la perte finale du chantier de la SEP, achevé au mois d'août 2014, n'était déjà pas largement prévisible et mesurable lors de la certification des comptes au titre de l'année 2013 réalisée par le commissaire aux comptes au mois de juillet 2014, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 823-9, L. 823-13 et L. 823-7 du code de commerce ;
4°/ que le commissaire aux comptes doit révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance ; qu'il s'agit de tous faits susceptibles de recevoir une qualification pénale, quelle qu'en soient la qualification juridique, la nature, la gravité ou les conséquences, pourvu que le commissaire aux comptes en ait eu connaissance dans le cadre de l'accomplissement de sa mission ; que la présentation de faux bilans ou des déclarations mensongères dans le cadre d'une cession de parts sociales peut être constitutive d'un fait délictueux de nature à justifier un signalement au procureur de la République ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir devant la cour d'appel que le commissaire aux comptes avait eu connaissance de déclarations mensongères contenues dans le protocole de cession de parts sociales puisqu'il les avait lui-même signalées aux dirigeants dans son rapport spécial d'alerte du 30 juin 2014 : « le protocole de cession (
) du 27 mai 2014 (
) comprend des projets de comptes de la société Bauland avec une perte de 455 975 euros alors que la dernière version des comptes envoyée par GVGM du 22 mai 2014 fait apparaître une perte de 749 152 euros » ; qu'en retenant péremptoirement, pour juger qu'aucune faute du commissaire aux comptes n'était caractérisée de ce chef justifiant son relèvement, que « la simple lecture de ce protocole (
) ne permet pas de caractériser le délit de tentative d'escroquerie ainsi suggéré par l'appelant, d'autant que ledit protocole prévoyait la réalisation d'un audit général de la société », sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, s'il n'incombait pas à la société Orfis d'informer le procureur de la République des faits qu'elle avait elle-même constatés laissant présager l'existence de manoeuvres frauduleuses réalisées à l'occasion de la cession d'actions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 823-12, alinéa 2, du code de commerce ;
5°/ que le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, le rapport spécial d'alerte du commissaire aux comptes en date du 30 juin 2014 indiquait précisément que « le protocole de cession (
) du 27 mai 2014 (
) comprend des projets de comptes de la société Bauland avec une perte de 455 975 euros alors que la dernière version des comptes envoyée par GVGM du 22 mai 2014 fait apparaître une perte de 749 152 euros » ; qu'il s'en évinçait clairement que le commissaire aux comptes avait parfaitement connaissance de l'existence d'une manoeuvre frauduleuse consistant en une présentation trompeuse des comptes de la société Bauland, de sorte qu'en se bornant pourtant à relever, pour juger qu'aucun manquement n'aurait été caractérisé de ce chef, que « la simple lecture de ce protocole, contrairement aux affirmations de Serge X..., ès qualités, ne permet pas de caractériser le délit de tentative d'escroquerie (
) », la cour d'appel a dénaturé le rapport spécial précité, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
6°/ que le commissaire aux comptes n'est pas dispensé de ses obligations légales par les compétences de son client ou le fait qu'il soit assisté d'un professionnel ; qu'en relevant, pour exclure tout manquement de la société Orfis à ses obligations légales de nature à justifier son relèvement judiciaire, que « ledit protocole (de cession d'actions) prévoyait la réalisation d'un audit général de la société, tant juridique, que fiscal, social, financier et comptable par un professionnel du chiffre au choix du cessionnaire, préalablement à la conclusion définitive de la cession, lequel audit était en cours d'exécution à la date à laquelle le protocole est parvenu entre les mains de la SA « Orfis », la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé les articles L. 823-12, alinéa 2, et L. 823-7 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que si la société Orfis a effectivement certifié les comptes de la société Bauland pour l'année 2013, sans avoir connaissance de ceux de la société en participation « Caraib Motor/Bauland », cette certification a été faite avec des réserves pour attirer plus particulièrement l'attention des actionnaires sur la note intitulée « faits caractéristiques de l'exercice » de l'annexe comptable, laquelle faisait état de l'incertitude relative à la fois, à la continuité de l'exploitation, et à la créance détenue dans la société en participation ; que l'arrêt retient que les correspondances échangées avec le dirigeant de la société montrent que ces réserves ont été apportées après qu'il a été procédé au contrôle entrant dans la mission du commissaire aux comptes ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la société Orfis avait accompli sa mission dans les conditions de diligence requises exclusives du relèvement demandé, la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise et n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que le manquement tiré de la non-dénonciation de faits délictueux repose sur la circonstance que la société Orfis aurait eu connaissance de tels faits à la simple lecture du protocole de cession signé le 27 mai 2014, à savoir des manoeuvres frauduleuses consistant dans des déclarations mensongères et la communication d'un faux bilan, en vue de tromper la société Viviany pour l'amener à remettre au cédant une somme de 435 000 euros, l'arrêt retient que la seule lecture de ce protocole, contrairement aux affirmations de M. X..., ne permet pas de caractériser le délit de tentative d'escroquerie suggéré par lui ; qu'ayant ainsi estimé que les faits invoqués n'étaient pas constitutifs des manoeuvres dénoncées, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé le rapport d'alerte de la société Ortis, qu'elle n'a pas cité, a, abstraction faite des motifs inopérants mais surabondants critiqués par la sixième branche, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit de là que le moyen, inopérant en sa sixième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le second moyen du même pourvoi :
Vu l'article L. 823-18 du code de commerce, dans sa version applicable au litige, ensemble l'article R. 823-18 du même code ;
Attendu que si la juridiction de droit commun est compétente pour statuer sur la demande en recouvrement des honoraires formée par un commissaire aux comptes contre la personne ou l'entité contrôlée, elle doit, en cas de contestation de ceux-ci, surseoir à statuer dans l'attente de l'accomplissement de la procédure prévue par les textes susvisés ;
Attendu que pour condamner M. X..., en qualité de directeur général de la société Bauland, au paiement des honoraires de la société Orfis, l'arrêt retient que la société Orfis justifie de l'émission de trois factures pour un montant de 9 765,60 euros et que la société Bauland ne justifie pas du paiement de ces sommes, ne prétend pas les avoir réglées et n'oppose aucun moyen de défense à la prétention de la société Orfis dirigée contre elle ;
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions d'appel, M. X..., ès qualités, soutenait que la demande de la société Orfis devait être réglée selon la procédure spécifique prévue par l'article L. 823-18, alinéa 2, du code de commerce et faisait valoir que la société Bauland contestait formellement les honoraires réclamés et qu'il était constant qu'aucune saisine du président de la compagnie régionale des commissaire aux comptes non plus que de la commission régionale d'inscription et de discipline des commissaires aux comptes n'était intervenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. X..., en qualité de directeur général de la société Bauland travaux publics, à payer à la société Orfis la somme de 9 765,60 euros, l'arrêt rendu entre les parties, le 28 avril 2016, par la cour d'appel de Nimes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Condamne la société Orfis et M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. X..., en qualité de directeur général de la société Bauland travaux publics, la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X..., en tant que directeur général de la société Bauland, de sa demande de relèvement des fonctions du commissaire aux comptes de la société Bauland, et constaté que la demande de caducité par voie de conséquence des fonctions du commissaire aux comptes adjoint devenait sans objet ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le fondement de l'action en relèvement des fonctions du commissaire aux comptes :
qu'à l'appui de son action, Serge X..., ès qualités, invoque trois fautes qui auraient été commises par la s.a. « Orfis » dans l'exercice de ses fonctions, à savoir :
- la certification des comptes de l'exercice 2013 alors que le correct accomplissement de ses fonctions aurait dû la conduire à la refuser ;
- l'interruption de la procédure d'alerte, alors que les conditions d'une telle interruption n'auraient pas été réunies ;
- le défaut de signalement au Ministère Public de manoeuvres frauduleuses déployées par Thomas B... (partie à l'acte de cessions des parts sociales de la s.a. « Bauland Travaux Publics », en vue de tromper la s.a.s. « Viviany » (cessionnaire desdites parts) et d'amener celle-ci à remettre au cédant une somme de 435.000 euros ;
que les défendeurs prétendent que cette action devrait être rejetée :
d'une part, en ce qu'elle procéderait d'un motif illégitime tendant à l'éviction du commissaire aux comptes, Serge X... poursuivant en réalité la défense de ses seuls intérêts d'actionnaire, sans se soucier de l'intérêt général, afin de justifier a posteriori un délit d'entrave, ainsi que dans le but de contraindre le commissaire aux comptes à se prévaloir de ses diligences pour mieux accuser l'ancien dirigeant dans le cadre de l'action indemnitaire concurremment engagée ;
d'autre part, en ce que Serge X..., ès qualités, ne rapporterait pas la preuve, qui lui incombe ;
que Serge X... n'étant pas au procès à titre personnel, il n'appartient pas à la Cour de rechercher le but qu'il pourrait poursuivre à ce titre, mais d'apprécier si les manquements allégués par la s.a. « Bauland Travaux Publics », qu'il représente sont avérés et sont de nature à justifier le relèvement du commissaire aux comptes, indépendamment de l'action indemnitaire poursuivie par ailleurs, la Cour devant en outre limiter son examen aux griefs maintenus devant la Cour, sans qu'il y ait lieu de se pencher sur ceux qui ont pu être abandonnés par le poursuivant et repris dans les écritures des défendeurs ;
que sur le premier grief de certification fautive des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2013, il fait valoir que celle-ci a été accordée bien que les comptes n'incorporaient aucun résultat en provenance de la s.e.p. « Caraib Motor Bauland », alors :
- qu'elle ne pouvait ignorer l'existence de cette société en participation, pour avoir validé la comptabilisation de la part de ses résultats revenant à la s.a.
Bauland Travaux Publics pour les exercices 2011 et 2012 ;
- qu'elle ne pouvait ignorer l'existence de l'important chantier en cours de réalisation en raison de sa dimension hors normes pour la s.a. Bauland Travaux Publics, eu égard à son chiffre d'affaires habituel ;
- qu'elle aurait dû exiger non seulement les comptes de l'exercice 2013 de la société en participation, mais encore son compte prévisionnel d'exploitation jusqu'à l'achèvement du chantier ;
Mais que si la s.a. « Orfis » a effectivement certifié les comptes sans avoir connaissance de ceux de la société en participation « Caraib Motor/Bauland », cette certification a été faite avec des réserves pour attirer plus particulièrement l'attention des actionnaires sur la note « faits caractéristiques de l'exercice » de l'annexe comptable, qui faisait état de l'incertitude relative, d'une part, à la continuité de l'exploitation, d'autre part, à la créance détenue dans la société en participation ;
que s'agissant du contenu de cette note « faits caractéristiques de l'exercice », l'appelant insiste sur la différence existant entre celui de sa pièce 10, qui correspondrait à l'annexe déposée au greffe du Tribunal de Commerce (les indications du document ne mettant cependant pas la Cour en mesure de s'assurer de la réalité de cette provenance) et celui de sa pièce n° 9 correspondant à celui versé aux débats de première instance par la s.a. « Orfis » ;
Mais que la pièce n° 10 est un document qui comporte uniquement la marque de la société d'expertise comptable « G.V.G.M. Lyon », de sorte qu'il s'en déduit qu'il correspond aux comptes avant certification, alors que la pièce n° 9 comporte outre la marque de la société d'expertise comptable, celle du commissaire aux comptes, de sorte que le moyen ne saurait être considéré pertinent ;
que la note figurant en annexe des comptes certifiés (à défaut de preuve contraire) est donc :
« Aucune quote-part de résultat n'a été constatée au titre de la participation dans la SEP CARAIB MOTOR BAULAND TP, en l'absence de tout document reçu au titre de l'exercice 2013. La créance envers la SEP s'élève à 423 K € au 31 décembre 2013.
La SEP devrait être en mesure de clôturer ses travaux en 2014 et sera liquidée après traitement d'une réclamation significative déposée par le groupement au client final ayant impacté la réalisation des travaux qui lui ont été confiés.
La société BAULAND TRAVAUX PUBLICS ne dispose pas des informations suffisantes à ce jour permettant d'estimer les comptes de ladite SEP. Dans ce contexte, les indemnités à recevoir par la société BAULAND TRAVAUX PUBLICS au titre des aléas techniques n'ont pas été comptabilisées au 31 décembre 2013 par prudence.
Les capitaux propres de la société BAULAND TRAVAUX PUBLICS sont devenus inférieurs à la moitié du capital social au 31 décembre 2013. A ce titre, il sera demandé à la collectivité des associés de statuer en application des dispositions de l'article L225-248 du code de commerce à l'issue de l'assemblée générale appelée à statuer sur l'approbation des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2013. Diverses solutions, dont un rapprochement avec un groupe industriel significatif, sont actuellement en cours d'analyse de manière à consolider les capitaux propres de la société » ;
qu'ainsi, compte tenu des réserves apportées lors de la certification, qui renvoyaient aux informations contenues dans cette note, le grief articulé par Serge X..., ès qualités, ne caractérise pas un manquement de nature à justifier le relèvement sollicité;
qu'en effet les correspondances échangées avec le dirigeant de la société montrent que ces réserves ont été apportées après qu'il ait été procédé au contrôle entrant dans la mission du commissaire aux comptes ;
que le fait que le collège de commissaires aux comptes constitué de la s.a. « Orfis » et de la société « RM Consultants » ait estimé ne pas devoir certifier les comptes clos au 31 décembre 2014, n'est pas de nature à démontrer a posteriori un manquement du commissaire aux comptes dans la certification avec réserves formulée au cours de l'exercice antérieur ;
que sur le deuxième grief d'interruption fautive de la procédure d'alerte, Serge X..., ès qualités, prétend que la s.a. « Orfis » aurait arrêté à tort sa procédure d'alerte, initiée au constat de faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, en considération du protocole de cession d'actions du 27 mai 2014, alors:
- qu'elle n'avait pas d'autre élément concret lui permettant de lever les doutes sur la continuité d'exploitation ;
- que le protocole de cession contenait des affirmations et certifications fausses et trompeuses, qui lui permettaient, selon le moyen, de constater que le dirigeant et principal actionnaire de la société était en train de se livrer à des manoeuvres dolosives ;
- que la poursuite de la procédure d'alerte jusqu'à son terme l'aurait conduite à aviser le Président du Tribunal de Commerce, qui avait la faculté de convoquer le dirigeant, ce qui n'aurait pas manqué de faire obstacle à la cession ;
Mais que la s.a. « Orfis » n'avait pas en charge de vérifier l'exactitude des informations échangées entre les parties au protocole de cession d'actions, ni de repérer d'éventuelles manoeuvres dolosives que la cessionnaire et ses conseils n'avaient pas été en mesure de déceler, tandis que la simple lecture du protocole, ne mettait pas en évidence d'infraction aux lois des sociétés, voire les manoeuvres dolosives alléguées, aucune des parties ne pouvant ignorer lors de sa signature, que les comptes de l'exercice n'avaient pas été certifiés ;
que par ailleurs les avenants au protocole de cession du 27 mai 2014, respectivement en date du 8 juillet et du 1er août 2014, démontrent que les cessionnaires ont été tenus informés des évolutions des données comptables initialement communiquées au candidat à l'acquisition des parts sociales, qui avait fait réaliser un audit de la comptabilité arrêtée à la date du 30 avril 2014 par la société d'expertise comptable « B.D.O. Rhône-Alpes » (pièce 42 des intimés) ;
que d'autre part, la s.a. « Orfis » justifie avoir informé le Président du Tribunal de Commerce de la mise en oeuvre de la procédure d'alerte dès le 24 mai 2014 (pièce n°4), les actionnaires ayant par ailleurs régulièrement délibéré sur le rapport spécial du commissaire aux comptes ;
qu'en l'état, d'une part, de la décision de la collectivité des associés de poursuivre l'exploitation et d'autre part, de la garantie du principal soutien financier, il ne saurait être reproché l'interruption de la procédure d'alerte en considération de la recapitalisation de la société annoncée avec l'entrée de la s.a.s. « Viviany » dans son capital social ;
qu'il s'ensuit que ce grief doit également être écarté ;
que le troisième grief repose sur l'affirmation selon laquelle la s.a. « Orfis » aurait dû satisfaire à l'obligation légale de révéler au Procureur de la République les faits délictueux dont il aurait eu connaissance à la simple lecture du protocole de cession signé le 27 mai 2014, à savoir des manoeuvres frauduleuses consistant dans des déclarations mensongères et la communication d'un faux bilan, en vue de tromper la s.a.s. « Viviany » pour l'amener à remettre au cédant une somme de 435.000 euros ;
Mais que la simple lecture de ce protocole, contrairement aux affirmations de Serge X..., ès qualités, ne permet pas de caractériser le délit de tentative d'escroquerie ainsi suggéré par l'appelant, d'autant que ledit protocole prévoyait la réalisation d'un audit général de la société, tant juridique, que fiscal, social, financier et comptable par un professionnel du chiffre au choix du cessionnaire, préalablement à la conclusion définitive de la cession, lequel audit était en cours d'exécution à la date à laquelle le protocole est parvenu entre les mains de la s.a. « Orfis » ;
qu'il s'ensuit que ce troisième grief n'est pas davantage fondé que les précédents, de sorte que Serge X..., ès qualités, n'ayant aucun autre fait à reprocher à la s.a. « Orfis », il doit être débouté de sa demande de relèvement du commissaire aux comptes, ses prétentions contre Jean-Louis Y... devenant dès lors sans objet ;
1) ALORS QUE le commissaire aux comptes commet une faute de nature à justifier son relèvement judiciaire lorsqu'il émet de simples réserves à une certification de comptes alors qu'un refus de certification s'imposait eu égard aux désordres comptables constatés et à leur incidence éventuelle sur la situation financière de la société ; qu'en l'espèce, en se bornant à énoncer que « compte tenu des réserves apportées lors de la certification, qui renvoyaient aux informations contenues dans cette note, le grief articulé par Serge X..., ès qualités, ne caractérise pas un manquement de nature à justifier le relèvement sollicité » (arrêt, p. 9, § 2), sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée (conclusions, p. 8-10), si le commissaire aux comptes, pourtant alerté de l'importance des pertes consécutives au chantier de la société en participation Bauland/Caraïb, n'aurait pas dû refuser de certifier les comptes de la société Bauland, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 823-9 et L. 823-7 du code de commerce ;
2) ALORS QUE le commissaire aux comptes, investi par la loi des plus larges pouvoirs d'investigation en vue de mener à bien sa mission et notamment, dans ce cadre, de surveiller en permanence la régularité et la sincérité des comptes, a l'obligation d'exiger des intéressés la production immédiate des pièces utiles au contrôle ; qu'en particulier, la résistance ou les atermoiements des dirigeants dans la communication des pièces essentielles de la comptabilité ne peuvent qu'alerter le commissaire aux comptes qui, en pareil cas, est impérativement tenu d'user des pouvoirs que lui confère la loi pour vaincre cette inertie, laquelle devait en outre l'inciter à se montrer spécialement circonspect ; que, dès lors, en se bornant à relever, pour décider que le commissaire aux comptes n'avait commis aucun manquement susceptible de justifier qu'il soit judiciairement relevé de ses fonctions, que ce dernier avait « effectivement certifié les comptes sans avoir connaissance de ceux de la société en participation Caraib Motor/Bauland », ce qui aurait suffi à expliquer qu'il ait apporté des réserves à sa certification (arrêt, p. 8 § 3), la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un contrôle diligent du commissaire aux comptes, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 823-9, L. 823-13 et L. 823-7 du code de commerce ;
3) ALORS QU'en se bornant à énoncer que « le fait que le collège de commissaires aux comptes constitué de la s.a. « Orfis » et de la société « RM Consultants » ait estimé ne pas devoir certifier les comptes clos au 31 décembre 2014, n'est pas de nature à démontrer a posteriori un manquement du commissaire aux comptes dans la certification avec réserves formulée au cours de l'exercice antérieur » (arrêt, p. 9, dernier §), sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée (conclusions, p. 10), si la perte finale du chantier de la SEP, achevé au mois d'août 2014, n'était déjà pas largement prévisible et mesurable lors de la certification des comptes au titre de l'année 2013 réalisée par le commissaire aux comptes au mois de juillet 2014, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 823-9, L.823-13 et L. 823-7 du code de commerce ;
4) ALORS QUE le commissaire aux comptes doit révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance ; qu'il s'agit de tous faits susceptibles de recevoir une qualification pénale, quelle qu'en soient la qualification juridique, la nature, la gravité ou les conséquences, pourvu que le commissaire aux comptes en ait eu connaissance dans le cadre de l'accomplissement de sa mission ; que la présentation de faux bilans ou des déclarations mensongères dans le cadre d'une cession de parts sociales peut être constitutive d'un fait délictueux de nature à justifier un signalement au procureur de la République ; qu'en l'espèce, l'exposant faisait valoir devant la cour d'appel (conclusions, p. 12) que le commissaire aux comptes avait eu connaissance de déclarations mensongères contenues dans le protocole de cession de parts sociales puisqu'il les avait lui-même signalées aux dirigeants dans son rapport spécial d'alerte du 30 juin 2014 (p. 5 § 1) : « le protocole de cession (
) du 27 mai 2014 (
) comprend des projets de comptes de la société Bauland avec une perte de 455 975 euros alors que la dernière version des comptes envoyée par GVGM du 22 mai 2014 fait apparaitre une perte de 749 152 euros » ; qu'en retenant péremptoirement, pour juger qu'aucune faute du commissaire aux comptes n'était caractérisée de ce chef justifiant son relèvement, que « la simple lecture de ce protocole (
) ne permet pas de caractériser le délit de tentative d'escroquerie ainsi suggéré par l'appelant, d'autant que ledit protocole prévoyait la réalisation d'un audit général de la société » (arrêt, p. 11 § 2), sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, s'il n'incombait pas à la société Orfis d'informer le procureur de la République des faits qu'elle avait elle-même constatés laissant présager l'existence de manoeuvres frauduleuses réalisées à l'occasion de la cession d'actions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 823-12, alinéa 2, du code de commerce ;
5) ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, le rapport spécial d'alerte du commissaire aux comptes en date du 30 juin 2014 indiquait précisément que « le protocole de cession (
) du 27 mai 2014 (
) comprend des projets de comptes de la société Bauland avec une perte de 455 975 euros alors que la dernière version des comptes envoyée par GVGM du 22 mai 2014 fait apparaitre une perte de 749 152 euros » (p. 5 § 1) ; qu'il s'en évinçait clairement que le commissaire aux comptes avait parfaitement connaissance de l'existence d'une manoeuvre frauduleuse consistant en une présentation trompeuse des comptes de la société Bauland, de sorte qu'en se bornant pourtant à relever, pour juger qu'aucun manquement n'aurait été caractérisé de ce chef, que « la simple lecture de ce protocole, contrairement aux affirmations de Serge X..., ès qualités, ne permet pas de caractériser le délit de tentative d'escroquerie (
) » (arrêt, p. 11 § 2), la cour d'appel a dénaturé le rapport spécial précité, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
6) ALORS QUE le commissaire aux comptes n'est pas dispensé de ses obligations légales par les compétences de son client ou le fait qu'il soit assisté d'un professionnel ; qu'en relevant, pour exclure tout manquement de la société Orfis à ses obligations légales de nature à justifier son relèvement judiciaire, que « ledit protocole (de cession d'actions) prévoyait la réalisation d'un audit général de la société, tant juridique, que fiscal, social, financier et comptable par un professionnel du chiffre au choix du cessionnaire, préalablement à la conclusion définitive de la cession, lequel audit était en cours d'exécution à la date à laquelle le protocole est parvenu entre les mains de la s.a. « Orfis » » (p. 11 § 2), la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé les article L. 823-12, alinéa 2, et L. 823-7 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par l'exposant et relative à la demande en paiement d'honoraires formée par la société Orfis, et d'avoir, en conséquence, condamné Monsieur X..., en tant que directeur général de la société Bauland, à payer à la société Orfis la somme de 9 765,60 euros au titre de trois factures ;
AUX MOTIFS QUE « la s.a. « Orfis » justifie de l'émission de trois factures totalisant 9.765,60 euros, à savoir :
- facture n° 79390 du 30 juin 2014, d'un montant de 4.599,60 euros à titre de troisième acompte sur honoraires liés à l'exercice clos au 31 décembre 2013,
- facture n° 80285 du 31 juillet 2014, d'un montant de 3.366,00 euros à titre de solde des honoraires liés à l'exercice clos au 31 décembre 2013,
- facture n° 80390 du 8 août 2014, d'un montant de 1.800,00 euros à titre d'honoraires liés à la procédure d'alerte initiée en mai 2014 ;
que la s.a. « Bauland Travaux Publics », prise en la personne de son directeur général, Serge X..., ne justifie pas du paiement de ces sommes, ni ne prétend les avoir réglées, et n'oppose aucun moyen de défense à la prétention de la s.a. « Orfis » dirigée contre elle ;
qu'il sera donc fait droit à la demande » ;
ALORS QUE la juridiction de droit commun est incompétente pour statuer sur la demande en recouvrement des honoraires formée par un commissaire aux comptes à l'encontre de la personne ou de l'entité contrôlée et doit, en cas de contestation portant sur le montant de ces honoraires, surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la chambre régionale des commissaires aux comptes ; qu'en l'espèce, pour rejeter l'exception d'incompétence soulevée par Monsieur X..., en tant que directeur général de la société Bauland, et se déclarer compétente pour connaître de la demande en paiement d'honoraires formée par la société Orfis, la cour d'appel a retenu que la « s.a. « Bauland Travaux Publics », prise en la personne de son directeur général, Serge X..., ne justifie pas du paiement de ces sommes, ni ne prétend les avoir réglées, et n'oppose aucun moyen de défense à la prétention de la s.a. Orfis dirigée contre elle » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'au contraire l'exposant contestait le montant même des honoraires réclamés « eu égard à la qualité du travail effectué et aux graves manquements (commis) » (conclusions, p. 15 § 2), la cour d'appel a méconnu l'ordre des compétences institué par le législateur et violé les articles L. 823-18 (dans sa version applicable au litige) et R. 823-18 du code de commerce. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. Y... et la société Orfis.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR statué au fond sur les demandes de Monsieur X... ès qualités de directeur général de la société Bauland;
AUX MOTIFS QUE lorsque l'action de l'article L. 823-7 du Code de commerce est exercée en cette qualité par l'organe qui assure la représentation de la société auprès de laquelle le commissaire aux comptes a été désigné, cette entité est représentée au procès en la personne de son représentant légal;
ALORS QU'en cas de faute ou d'empêchement, les commissaires aux comptes peuvent, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, être relevés de leurs fonctions avant l'expiration normale de celles-ci, sur décision de justice, à la demande de l'organe collégial chargé de l'administration, de l'organe chargé de la direction, d'un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, du comité d'entreprise, du ministère public ou de l'Autorité des marchés financiers pour les personnes dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé et entités ; que la demande de récusation ou de relèvement de fonctions est formée contre le commissaire aux comptes et la personne ou l'entité auprès de laquelle il a été désigné; que le directeur général d'une société agissant ès qualités, n'agit qu'en cette qualité et non au nom de la société qu'il dirige, cette dernière devant être appelée en la cause et représentée à cette fin par un mandataire ad hoc ; qu'en ne relevant pas d'office la fin de non-recevoir d'ordre public prise de ce que la société Bauland n'était pas en la cause, la Cour a violé les articles L.823-7 et R.823-5 du Code de commerce, ensemble l'article 125 du Code de procédure civile.