CIV. 2
LM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 23 septembre 2021
Cassation
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 860 F-D
Pourvoi n° M 19-25.455
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 23 SEPTEMBRE 2021
La société Nicodeme, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 19-25.455 contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2019 par la cour d'appel d'Amiens (2e chambre civile, protection sociale), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de Picardie, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rovinski, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Nicodeme, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF de Picardie, et l'avis de M. de Monteynard, avocat général, après débats en l'audience publique du 30 juin 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Rovinski, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, et Mme Aubagna, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 10 octobre 2019), à la suite d'un contrôle d'assiette opéré au sein de trois établissements de la société Nicodeme (la société) au titre des années 2011 à 2013, l'URSSAF de Picardie (l'URSSAF) lui a notifié quatre lettres d'observations du 7 octobre 2014 suivies de quatre mises en demeure du 26 novembre 2014 de payer diverses sommes au titre de ses établissements de Faches Thumesnil, Saleux, Saint-Quentin et Dunkerque.
2. Contestant les redressements n° 1 et 3 au titre de l'assujettissement aux cotisations du régime général de sécurité sociale des rémunérations versées au président du conseil de surveillance (établissement de [Localité 2]) et de l'assujettissement à cotisations sociales des indemnités de rupture conventionnelle versées à quatre salariés (établissements de [Localité 3], [Localité 4] et [Localité 1]), la société a saisi une juridiction de sécurité sociale.
Examen des moyens
Sur le moyen relevé d'office
3. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
Vu les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 80 duodecies du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, et 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
4. Il résulte des dispositions du premier de ces textes que les avantages en argent alloués en contrepartie ou à l'occasion du travail doivent être soumis à cotisations et que tel est le cas de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle prévue par l'article L. 1237-13 du code du travail.
5. Aux termes du 6° du deuxième de ces textes, ne constitue pas une rémunération imposable la fraction des indemnités prévues par l'article L. 1237-13 du code du travail versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié, lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, qui n'excède pas les montants qu'il prévoit.
6. Il appartient à l'employeur de faire la preuve par tout moyen que le salarié bénéficiaire de ces indemnités n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire.
7. Pour valider le redressement relatif aux cotisations dues au titre de la rupture conventionnelle du contrat de travail de quatre salariés de la société, l'arrêt retient que ces quatre salariés, nés en 1954 ou 1955, qui avaient commencé à travailler à l'âge de 16 ans et qui avaient quitté l'entreprise à plus de 56 ans mais avant l'âge légal de départ à la retraite alors en vigueur, étaient potentiellement accessibles à une retraite anticipée pour carrière longue, de sorte qu'en présumant et en postulant d'emblée qu'ils n'étaient pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire tout en bénéficiant d'un départ anticipé à la retraite, la société a, à tort, exclu les indemnités de rupture conventionnelles qu'elle leur avaient versées de l'assiette des cotisations sociales, qu'une telle exclusion d'office par l'employeur des indemnités servies aux quatre salariés de l'assiette des cotisations sociales était d'autant moins légalement admissible, que seul le relevé de carrière d'un salarié entré dans l'entreprise à 20 ans et au-delà, ce qui n'était pas leur cas, puisqu'ils étaient dans la vie active depuis l'âge de 16 ans, était de nature à écarter avec certitude l'hypothèse d'une carrière longue seule susceptible d'autoriser la perception d'une pension de retraite légalement obligatoire en cas de départ anticipé à la retraite, que seul, un état des droits à pension de chacun des salariés établi par la CARSAT était de nature à en définir l'exact périmètre, document dont il appartenait à l'employeur de solliciter la production à la diligence de ses salariés au moment de l'établissement de la rupture conventionnelle de leur contrat de travail.
8. En statuant ainsi, par des motifs insuffisants à caractériser la nature des sommes litigieuses au regard de la règle d'assiette, la cour d'appel, à laquelle il appartenait d'apprécier la valeur des éléments de preuve produits par la société, a violé les textes susvisés.
Et sur le second moyen, pris en ses troisième et quatrième branches
Enoncé du moyen
9. La société fait grief à l'arrêt de confirmer le chef de redressement n° 3 de l'établissement de [Localité 2], alors :
« 3°/ que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail accompli dans un lien de subordination, ce lien étant caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en retenant que M. [E] aurait exercé une activité salariée parallèlement à l'exercice de son mandat pour le compte de la société sans caractériser l'existence d'un tel lien, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et L. 311-2 du code de la sécurité sociale ;
4°/ que nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé ; que pour refuser d'annuler le chef de redressement litigieux, la cour d'appel a retenu que M. [E] aurait exercé une activité salariée parallèlement à l'exercice de son mandat pour le compte de la société et que les sommes versées à ce titre étaient soumises à cotisations ; qu'en tranchant ainsi un litige portant sur la qualification des relations liant la société à M. [E] sans que celui-ci ait été appelé en la cause, la cour d'appel a violé l'article 14 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 14 du code de procédure civile et les articles L. 242-1, alinéa 1er, et L. 311-2 du code de la sécurité sociale, le deuxième dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2018-474 du 12 juin 2018, applicable au litige :
10. Il résulte du premier de ces textes que nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé.
11. Il résulte de la combinaison des seconds que, pour le calcul des cotisations sociales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail.
12. Pour confirmer le redressement, l'arrêt relève qu'indépendamment des 3 000 euros mensuels correspondant à l'exercice de son mandat de président du conseil de surveillance, M. [E] bénéficiait d'un montant équivalent à 4,5 % du montant net d'imposition concernant la vente d'actifs immobiliers dont la mission de négociation lui est confiée, que cette rémunération n'avait manifestement ni pour objet ni pour effet de rétribuer l'exercice par M. [E] des missions afférentes à son mandat de président du conseil de surveillance, mais bien de rétribuer sa participation directe à l'activité de la société, et spécialement celle de négociateur immobilier.
13. En statuant ainsi, sans que soit appelée dans la cause M. [E], alors qu'elle était saisie d'un litige portant tant sur la qualification des relations de travail liant ce dernier à la société que des rémunérations qu'il percevait, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens autrement composée ;
Condamne l'URSSAF Picardie aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'URSSAF Picardie et la condamne à payer à la société Nicodeme la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Nicodeme
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé les chefs de redressement n° 1 des établissements de Saint-Quentin, Saleux et Dunkerque.
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les chefs de redressement n° I « Cotisations-Rupture conventionnelle du contrat de travail» opérés par l'Urssaf de Picardie concernant MM. [T], [R], [G] et [O] dans les établissements de [Localité 3], [Localité 4] et [Localité 1], l'assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale est constituée de l'ensemble de sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire dans les conditions prévues aux articles L. 242- 1 et suivants du code de sécurité sociale ; que toutefois, en vertu du même article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, est exclue de l'assiette des cotisations, dans la limite d'un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L. 241-3 du même code, la part des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l'article 80 ter du code général des impôts qui n'est pas imposable en application de l'article 80 duodecies du même code, les indemnités versées à compter du 1er janvier 2009 d'un montant supérieur à trente fois le plafond annuel, et dix fois à compter du 1er septembre 2012, sont néanmoins intégralement soumises à cotisations ; que ces dispositions exonératoires, ainsi applicables aux indemnités servies dans le cadre d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, dispositif créé par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 et régi par l'article L. 1237-11 du code du travail, ne le sont que pour autant seulement que le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire ; qu'en effet, aux termes des dispositions de l'article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent : « 1. Toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes. Ne constituent pas une rémunération imposable : [...] 60°) La fraction des indemnités prévues à l'article L. 1237-13 du code du travail versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, qui n'excède pas : a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ; b) Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi » ; qu'en premier lieu, c'est par une exacte application des dispositions précitées que l'Urssaf a invité la société Nicodeme à produire tous justificatifs des droits qui étaient ou non ceux des quatre salariés intéressés, MM. [T], [R], [G] et [O], à percevoir une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire ; que la production de tels documents ne pouvait dès lors être légalement être effectuée par l'Urssaf que pour vérifier les droits des intéressés à la perception d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire ; que ces quatre salariés, nés en 1954 ou 1955, ayant tous quitté la société Nicodeme à plus de 56 ans mais avant l'âge légal de départ à la retraite alors en vigueur, la société Nicodeme ne pouvait, interrogée par l'Urssaf sur leurs droits à pension, que s'interroger sur les droits qui étaient les leurs à bénéficier d'une retraite anticipée ; que lue le moyen tiré de ce que la société Nicodeme n'aurait pas été interrogée sur les droits des quatre salarié susvisés à bénéficier d'une retraite anticipée ne peut qu'être écarté ; qu'en second lieu, c'est par une pertinente appréciation des circonstances de l'espèce et par une tout aussi exacte application des dispositions susvisées, que le tribunal des affaires de sécurité sociale du Nord a relevé que ces quatre salariés, qui avaient commencé à travailler à l'âge de 16 ans et avaient quitté l'entreprise après 56 ans, étaient potentiellement accessibles à une retraite anticipée pour carrière longue, de sorte qu'en présumant et en postulant d'emblée qu'ils n'étaient pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire tout en bénéficiant d'un départ anticipé à la retraite, la société Nicodeme a, à tort, exclu les indemnités de rupture conventionnelles qu'elle leur avait versées de l'assiette des cotisations sociales ; qu'en troisième lieu, qu'une telle exclusion d'office par l'employeur des indemnités servies aux quatre salariés susmentionnés de l'assiette des cotisations sociales était d'autant moins légalement admissible, que seul le relevé de carrière d'un salarié entré dans l'entreprise à 20 ans ou au-delà, ce qui, ainsi qu'il vient d'être dit, n'était pas le cas de MM. [T], [R], [G] et [O], dans la vie active depuis l'âge de 16 ans, était seul de nature à écarter avec certitude l'hypothèse d'une carrière longue seule susceptible d'autoriser la perception d'une pension de retraite légalement obligatoire en cas de départ anticipé à la retraite ; que seul un état des droits à pension de chacun de ces salariés établi par la CARSAT était ainsi de nature à en définir l'exact périmètre, document dont il appartenait à l'employeur de solliciter la production à la diligence de ses salariés au moment de l'établissement de la rupture conventionnelle de leur contrat de travail ; qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que l'Urssaf a considéré que la société Nicodeme, qui ne pouvait ignorer, compte tenu de la connaissance qui était la sienne de la date d'embauche de ses salariés et de leur âge de départ anticipé à la retraite, n'a pas justifié, ainsi qu'il lui appartenait de le faire, que les conditions d'exonération des indemnités de rupture conventionnelle étaient réunies concernant lesdits salariés étaient réunies ; que le jugement entrepris, exempt de toute erreur de fait, de droit et d'appréciation, et dont il y a lieu d'adopter les entiers et pertinents motifs sur ce point, sera confirmé s'agissant des chefs de redressement n° l ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les cotisations – rupture conventionnelle du contrat de travail (points n° l des lettres d'observations des établissements de [Localité 4], [Localité 3] et [Localité 1] - 2 382 € + 11 262 € + 12 867 €), l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dispose que, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire. (...) ; qu'est [cependant] exclue de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, la part des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l'article 80 ter du code général des impôts qui n'est pas imposable en application de l'article 80 duodecies du même code ; que l'article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose que : 1. Toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes. Ne constituent pas une rémunération imposable : 6° La fraction des indemnités prévues à l'article L. 1237-13 du code du travail versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, qui n'excède pas : a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ; b) Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ; que l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale dispose que l'assurance vieillesse garantit une pension de retraite à l'assuré qui en demande la liquidation à partir de l'âge mentionné à l'article L. 161-17-2 ; que l'article L. 351-1-1 du même code précise que l'âge prévu au premier alinéa de l'article L. 351-1 est abaissé, pour les assurés qui ont commencé leur activité avant un âge et dans des conditions déterminés par décret et ont accompli une durée totale d'assurance et de périodes reconnues équivalentes dans le régime général et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires, au moins égale à une limite définie par décret, tout ou partie de cette durée totale ayant donné lieu à cotisations à la charge de l'assuré. Un décret précise les modalités d'application du présent article et, notamment, les conditions dans lesquelles, le cas échéant, peuvent être réputées avoir donné lieu au versement de cotisations certaines périodes d'assurance validées en application de l'article L. 351-3 ou de dispositions légales ou réglementaires ayant le même objet, applicables à des régimes obligatoires de base d'assurance vieillesse, selon les conditions propres à chacun de ces régimes ; que l'article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale dispose que l'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite mentionné au premier alinéa de l'article L. 351-1 du présent code, à l'article L. 732-18 du code rural et de la pêche maritime, au 1° du I de l'article L. 24 et au 1° de l'article L. 25 du code des pensions civiles et militaires de retraite est fixé à soixante-deux ans pour les assurés nés à compter du 1er janvier 1956. Cet âge est fixé par décret, de manière croissante à raison de quatre mois par génération et dans la limite de l'âge mentionné au premier alinéa du présent article, pour les assurés nés avant le 1er janvier 1956 ; que l'article D. 161-2-1-9 du même code prévoit qu'à compter du 1er juillet 2011 et jusqu'au 31 décembre 2011, l'âge prévu au second alinéa de l'article L. 161-17-2 est fixé à : 1° Soixante ans pour les assurés nés avant le 1er juillet 1951 ; 2° Soixante ans et quatre mois pour les assurés nés entre le 1er juillet 1951 et le 31 décembre 1951 inclus ; 3° Soixante ans et huit mois pour les assurés nés en 1952 ; 4° Soixante et un ans pour les assurés nés en 1953 ; 5° Soixante et un ans et quatre mois pour les assurés nés en 1954 ; 6° Soixante et un ans et huit mois pour les assurés nés en 1955 ; 7° Soixante-deux ans pour les assurés nés à compter du 1er janvier 1956 ; que dans sa version applicable à compter du 31 décembre 2011, ce même texte prévoit que l'âge prévu au second alinéa de l'article L. 161-17-2 est fixé à : 1° Soixante ans pour les assurés nés avant le 1er juillet 1951 ; 2° Soixante ans et quatre mois pour les assurés nés entre le 1er juillet 1951 et le 31 décembre 1951 inclus ; 3° Soixante ans et neuf mois pour les assurés nés en 1952 ; 4° Soixante et un ans et deux mois pour les assurés nés en 1953 ; 5° Soixante et un ans et sept mois pour les assurés nés en 1954 ; 6° Soixante-deux ans pour les assurés nés à compter du 1er janvier 1955 ; que l'article D. 351-1-1 du code de la sécurité sociale, dans ses versions applicables au présent litige, fixe l'âge de départ à la retraite possible pour les salariés justifiant d'une carrière longue en fonction de l'année de naissance, de l'âge de début de carrière et du nombre de trimestres cotisés ; que l'article L. 351-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au présent litige, ajoute que sont prises en considération en vue de l'ouverture du droit à pension, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat : 1°) les périodes pendant lesquelles l'assuré a bénéficié des prestations maladie, maternité, invalidité, accident du travail et celles postérieures au 1er juillet 1930 pendant lesquelles les travailleurs salariés ont perçu une rente d'accident du travail prenant effet antérieurement à la date susmentionnée, pour une incapacité permanente au moins égale à un taux fixé par le même décret ; 2°) les périodes pendant lesquelles l'assuré a bénéficié de l'un des revenus de remplacement mentionnés à l'article L. 5421-2 du code du travail ou de Tune des allocations mentionnées aux articles L. 1233-65 à 69 et L. 1265-16, aux 2° et 4° de l'article L. 5123-2 du même code ou d'une allocation versée en cas d'absence complète d'activité, par application d'accords professionnels ou interprofessionnels, nationaux ou régionaux, mentionnés aux articles L. 5122-4 et L. 5123-6 du code du travail ou de l'allocation de congé-solidarité mentionnée à l'article 15 de la loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000 d'orientation pour l'outre-mer ou de la rémunération prévue à l'article L. 1233-72 du code du travail ; 3°) dans les conditions et limites fixées par le décret prévu au présent article, les périodes pendant lesquelles l'assuré s'est trouvé, avant l'âge fixé par le même décret, en état de chômage involontaire non indemnisé ; 4°) les périodes pendant lesquelles l'assuré a effectué son service national légal ou a été présent sous les drapeaux par suite de mobilisation ou comme volontaire en temps de guerre ; 5°) les périodes postérieures au 1er septembre 1939, pour les assurés qui ont été prisonniers, déportés, réfractaires, réfugiés, sinistrés, requis au titre d'un service de travail obligatoire ou placés, du fait de la guerre, dans des conditions telles que les cotisations versées par eux n'ont pu être constatées ou ne peuvent être justifiées ; des arrêtés ministériels fixent, pour ces années, les justifications à produire par les intéressés ; 6°) sauf dans la mesure où elle s'impute sur la durée de la peine, toute période de détention provisoire accomplie par une personne qui, au moment de son incarcération, relevait de l'assurance obligatoire ; que l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale ajoute que : I. - Une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres est attribuée aux femmes assurées sociales, pour chacun de leurs enfants, au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement. II. - Il est institué au bénéfice du père ou de la mère assuré social une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres attribuée pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption. Les parents désignent d'un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Cette option est exprimée auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente dans le délai de six mois à compter du quatrième anniversaire de la naissance de l'enfant ou de son adoption. Lorsqu'aucun des parents n'a la qualité d'assuré à cette date, ce délai court à compter de la date à laquelle le premier d'entre eux acquiert cette qualité. En cas de désaccord exprimé par l'un ou l'autre des parents dans le délai mentionné à l'alinéa précédent, la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l'éducation de l'enfant pendant la période la plus longue. A défaut, la majoration est partagée par moitié entre les deux parents. Le défaut d'option dans le délai mentionné ci-dessus est réputé, en l'absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère. En cas de décès de l'enfant avant la fin de la quatrième année suivant sa naissance ou son adoption, la majoration reste due dans les conditions prévues au présent II. La décision, y compris implicite, des parents ou l'attribution de la majoration ne peut être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, les trimestres sont attribués au parent survivant qui a effectivement élevé l'enfant. III. - Une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres est attribuée, pour chaque enfant adopté durant sa minorité, à ses parents au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de l'accueil de l'enfant et des démarches préalables à celui-ci. Les parents désignent d'un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Cette option est exprimée auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente dans le délai de six mois à compter du quatrième anniversaire de l'adoption de l'enfant ou, lorsqu'aucun des parents n'a la qualité d'assuré à cette date, à compter de la date à laquelle le premier d'entre eux acquiert cette qualité. En cas de désaccord exprimé par l'un ou l'autre des parents dans ce délai, la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l'accueil et les démarches mentionnés à l'alinéa précédent ou, à défaut, est partagée par moitié entre les deux parents. Le défaut d'option dans le délai mentionné à l'alinéa précédent est réputé, en l'absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère adoptante. La décision, y compris implicite, des parents ou l'attribution de la majoration ne peut être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, les trimestres sont attribués au parent survivant qui a effectivement élevé l'enfant. IV. - Sont substitués dans les droits des parents pour l'application du II les assurés auxquels l'enfant a été confié par une décision de justice rendue sur le fondement du deuxième alinéa de l'article 373-3 et du 2° de l'article 375-3 du code civil ou l'assuré bénéficiaire d'une délégation totale de l'autorité parentale en vertu du premier alinéa de l'article 377-1 du même code, et qui assument effectivement l'éducation de l'enfant pendant quatre ans à compter de cette décision. V. - L'assuré ne peut bénéficier de la majoration prévue au II s'il a été privé de l'exercice de l'autorité parentale ou s'est vu retirer l'autorité parentale par une décision de justice au cours des quatre premières années de l'enfant. VI. - L'assuré ne peut bénéficier, au titre de la majoration prévue au II, d'un nombre de trimestres supérieur au nombre d'années durant lesquelles il a résidé avec l'enfant au cours de la période mentionnée au premier alinéa du même II. VII. - Lors de la liquidation de la pension de retraite, la majoration prévue au II ne peut être attribuée à l'un ou l'autre des parents lorsque chacun d'eux ne justifie pas d'une durée d'assurance minimale de deux ans auprès d'un régime de retraite légalement obligatoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse. Ces dispositions ne sont pas applicables au parent qui a élevé seul l'enfant pendant tout ou partie de la période mentionnée au premier alinéa du II. VIII. - Lorsque le délai mentionné au II n'est pas écoulé à la date d'effet de la demande de retraite de l'un des parents, ce délai est réduit à deux mois à compter de la date de cette demande. IX. - Pour les enfants nés ou adoptés à compter du 1er janvier 2010, les majorations de durée d'assurance prévues au présent article ne sont pas prises en compte pour le bénéfice des dispositions des articles L. 351-1-1 et L. 634-3-2. du II des articles L. 643-3 et L. 723-10-1 du présent code, de l'article L. 732-18-1 du code rural et de la pêche maritime, de l'article L. 25 bis du code des pensions civiles et militaires de retraite et de l'article 57 de la loi n° 2004-1370 du 20 décembre 2004 de financement de la sécurité sociale pour 2005. Il en est de même des périodes d'assurance validées en application des b et b bis de l'article L. 12 et de l'article L. 12 bis du code des pensions civiles et militaires de retraite ou de dispositions réglementaires ayant le même objet. X. - Avant le 1er janvier 2015, le Gouvernement élabore, sur la base notamment des travaux du Conseil d'orientation des retraites et de l'Institut national de la statistique et des études économiques, un rapport faisant apparaître l'impact, par génération, de l'éducation des enfants sur le déroulement de la carrière des assurés sociaux et leurs droits à retraite. Il prépare à partir de ces données un rapport d'orientation qui est rendu public et transmis au Parlement ; que l'article L. 351-4-1 du code de la sécurité sociale dispose que les assurés sociaux élevant un enfant ouvrant droit, en vertu des premier et deuxième alinéas de l'article L. 541-1, à l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et à son complément ou, en lieu et place de ce dernier, de la prestation de compensation prévue par l'article L. 245-1 du code de l'action sociale et des familles bénéficient, sans préjudice, le cas échéant, de l'article L. 351-4, d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre par période d'éducation de trente mois dans la limite de huit trimestres ; que l'article D. 161-2-1-4 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au présent litige, précise que le relevé de carrière doit porter l'indication de l'envoi du relevé à titre de renseignement, le caractère provisoire des données figurant sur le relevé et l'absence d'engagement de l'organisme ou du service ayant adressé le relevé ou en charge de la gestion du ou des régimes concernés de calculer la pension sur la base de ces données sont mentionnés sur le relevé ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Nicodeme s'est séparée de quatre salariés de ses établissements de [Localité 3], [Localité 4] et [Localité 1] par des ruptures conventionnelles du contrat de travail au cours des années 2011 et 2012 ; que ces quatre salariés, nés en 1954 ou 1955 ont tous commencé à travailler à l'âge de 16 ans et ont quitté l'entreprise alors qu'ils étaient âgés de plus de 56 ans ; que dans ces conditions, ils étaient potentiellement accessibles à une retraite anticipée pour carrière longue ; que la société Nicodeme a estimé que ces salariés n'étaient pas accessibles à une pension de retraite d'un régime obligatoire et a donc exclu les indemnités de rupture conventionnelles qu'elle leur a versées de l'assiette des cotisations sociales ; que pour justifier du fait que ces salariés ne pouvaient pas bénéficier d'une pension de retraite, la société Nicodeme a produit au cours du contrôle des relevés de carrière non actualisés de ces salariés, puis des relevés de carrière actualisés devant la Commission de recours amiable ; qu'il résulte cependant de la combinaison des textes sus-rappelés qu'un relevé de carrière, même actualisé, et même finement analysé, ne peut suffire à établir la situation précise d'un salarié au regard de ses droits à la retraite puisque : - les informations qu'il comporte sont provisoires et peuvent être incomplètes - périodes de travail à l'étranger par exemple ou dans un régime spécifique différent, - il n'engage pas la caisse de retraite, - il ne comporte pas les éventuelles majorations dont le salarié peut bénéficier au titre de sa situation familiale ou personnelle ; que c'est dans ces conditions que les inspecteurs du recouvrement ont indiqué à la société Nicodeme, tant dans leur lettre d'observations que dans leur réponse aux observations de la société, qu'il appartenait à celle-ci de justifier de la situation de ces salariés au regard de leurs droits à pension de retraite par une « attestation de la caisse de retraite justifiant de [leur] situation au moment de [leur départ] (...) Ce document doit être remis à l'employeur par le salarié concerné » ; que l'Urssaf n'a donc pas tardé à demander le justificatif Carsat à la société Nicodeme qui a cru à tort qu'il pouvait s'agir du simple relevé de carrière actualisé ; que c'est à l'employeur qui se prévaut d'une cause d'exonération qu'il incombe d'établir que les conditions en sont réunies ; que c'est donc à la société Nicodeme qu'il incombait, au moment de la signature des ruptures conventionnelles avec ses salariés, de s'assurer qu'elle disposait des documents nécessaires à l'établissement du fait que les salariés en question ne pouvait aucunement prétendre à une pension de retraite d'un régime obligatoire, compte tenu de la durée de leur carrière mais également de leur situation familiale et professionnelle, laquelle peut influer sur les droits à pension de retraite - présence d'enfant, d'une incapacité de travail ,d'un handicap... ; qu'un simple relevé de carrière, même actualisé, n'établit pas de façon certaine et définitive la durée de la carrière et le nombre de trimestre cotisés ; qu'il n'établit en rien les droits à la retraite acquis en raison de la situation familiale et personnelle du salarié concerné ; que dans ces conditions, par la seule production d'un relevé de carrière, même actualisé, la société Nicodeme ne démontre pas de façon certaine que les quatre salariés concernés ne pouvaient pas prétendre à une pension de retraite d'un régime obligatoire. Elle ne démontre donc pas que les conditions d'exonération des indemnités de rupture conventionnelle étaient réunies ; qu'en conséquence, il convient de confirmer les chefs de redressement n° 1 des établissements de [Localité 3], [Localité 4] et [Localité 1].
ALORS QU'est exclue de l'assiette des cotisations, dans une limite définie par la loi, la fraction, n'excédant pas un certain montant, des indemnités versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail du salarié qui n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire ; que la preuve de ce que le salarié bénéficiaire d'une telle indemnité n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire peut être apportée par tout moyen ; que pour retenir que la société Nicodeme n'a pas justifié que les conditions d'exonération des indemnités de rupture conventionnelle étaient réunies, la cour d'appel s'est fondée sur la considération que seul un état des droits à pension de chacun de ces salariés établi par la Carsat serait de nature à définir l'exact périmètre de ces droits ; qu'en refusant en conséquence d'examiner les éléments de preuve produits par la société Nicodeme et de rechercher si, nonobstant l'absence d'attestation établie en ce sens par la Carsat, la société Nicodeme ne rapportait pas la preuve, qui pouvait être faite par tout moyen, de ce que les salariés concernés n'étaient pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire à la date de la rupture de leur contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le chef de redressement n° 3 de l'établissement de Faches Thumesnil.
AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions de l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale : "Sont affiliées obligatoirement aux assurances du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leurs rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. » ; qu'en vertu de l'article L. 311-3 du même code : « Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2 : « 23°) Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées » ; que le président d'un conseil de surveillance n'est pas au nombre des « présidents et dirigeants » mentionnés par le 23°) de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, sauf à démontrer l'existence d'une activité professionnelle salariée parallèlement exercée audit mandat, et dès lors soumise à cotisations ; qu'ayant admis les principes ci-avant exposés dans sa décision du 15 avril 2015 notifiée à la société Nicodeme le 24 avril 2015, la commission de recours amiable, substituant au motif retenu par l'Urssaf et tiré de ce que les fonctions de président du conseil de surveillance de M. [E] entraient dans les prévisions du 23°) de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, le motif tiré de ce que M. [E] avait exercé une activité salariée parallèlement à l'exercice de son mandat, a maintenu le principe du redressement prononcé ; qu'en premier lieu, la commission de recours amiable, non seulement était en droit, mais était tenue, de substituer au motif à tort primitivement retenu par l'URSSAF l'exact motif fondant le redressement opéré, la commission de recours amiable se trouvant en situation de compétence liée pour y procéder ; qu'en second lieu, d'une part, qu'aux termes des dispositions de l'article L. 227-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige, les règles concernant les sociétés anonymes sont applicables aux sociétés par actions simplifiées ; qu'en vertu des dispositions de l'article L. 225-8 du même code : « Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société » ; que d'autre part, aux termes des dispositions de l'article « Organisation et fonctionnement du Conseil de Surveillance » des Statuts de la société Nicodeme : « 1. Le conseil de surveillance élit parmi ses membres un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats [...] 2, Le conseil de surveillance se réunit aussi souvent que l'intérêt de la société l'exige, sur convocation de son président [...] » ; qu'aux termes de celles de l'article « Attribution du Conseil de Surveillance : Attribution du Conseil de Surveillance : « Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le Président et donne à ce dernier, à titre de disposition interne, les autorisations préalables à la conclusion des opérations que celui-ci ne peut accomplir sans son autorisation. Il propose à l'assemblée générale la révocation du Président et fixe sa rémunération. Il convoque l'assemblée générale des associés, à défaut de convocation par le Président. II autorise les conventions visées sous l'article 19 ci-après. Il autorise le Président à consentir, au nom de la société, tous avals, cautions et garanties. A toute époque de l'année, le conseil de surveillance opère les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime utiles à l'accomplissement de sa mission. Une fois par trimestre ail moins, le Président présente un rapport au conseil de surveillance. Dans le délai de trois mois à compter de la clôture de l'exercice, le Président doit présenter au conseil de surveillance, aux fins de vérification et de contrôle, les comptes de l'exercice. Aux termes de l'article L. 225-68 du code de commerce, le président du conseil de surveillance rend compte, dans un apport à l'assemblée générale joint au rapport mentionné à l'alinéa précédent et à l'article L. 233.26, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société. Le conseil de surveillance peut conférer, à un ou plusieurs de ses membres, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés. » ; qu'il en résulte que les compétences du président du conseil de surveillance, sauf mission particulière précisément stipulée, sont par nature étrangères à l'exercice de l'activité elle-même de la société mais ont pour objet le contrôle des modalités de la direction et des orientations de cette activité ; qu'en l'espèce, et indépendamment des 3000 euros mensuels correspondant à l'exercice de son mandat de président du conseil de surveillance, M. [E] bénéficiait d'un montant équivalent à « 4,5 % du montant net d'imposition concernant la vente d'actifs immobiliers dont la mission de négociation lui est confiée » ; que cette rémunération n'avait manifestement ni pour objet ni pour effet de rétribuer l'exercice par M. [E] des missions afférentes à son mandat de président du conseil de surveillance, mais bien de rétribuer sa participation directe à l'activité de la société, et, spécialement, celle de négociateur immobilier ; que, par suite, tant cette rémunération que l'activité qu'elle avait pour objet de rétribuer, étaient étrangères à son mandat de président du conseil de surveillance ; que c'est dès lors à bon droit, d'une part, et ainsi qu'il a été dit ci-avant, que la commission de recours amiable a retenu le motif tiré de l'exercice par M. [E] d'une activité salariée parallèle à l'exercice de son mandat de président du conseil de surveillance et, d'autre part, que le tribunal des affaires de sécurité sociale du Nord a considéré que « cette rémunération mensuelle, composée d'un fixe et d'un variable relatif à une activité de négociation immobilière, ne peut donc correspondre qu'à la rémunération d'une activité au sein de la société Nicodeme distincte de l'activité de Président du Conseil de surveillance. 77 ne peut dès lors s'agir que d'une rémunération versée à l'occasion d'un travail pour la société qui, comme telle, est soumise à cotisation » ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu également de confirmer le jugement entrepris en tant qu'il a confirmé le chef de redressement n° 3.
ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur l'assujettissement et l'affiliation au régime général – Présidents de dirigeants des sociétés par actions simplifiées et d'exercice libéral par actions simplifiées (point n° 3 de la lettre d'observations de l'établissement de Faches Thumesnil - 57 181 €), l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale précise que sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ; que l'article L. 311-3 du même code précise que sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2, même s'ils ne sont pas occupés dans l'établissement de l'employeur ou du chef d'entreprise, même s'ils possèdent tout ou partie de l'outillage nécessaire à leur travail et même s'ils sont rétribués en totalité ou en partie à l'aide de pourboires : 23° Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées ; qu'il résulte de l'article L. 227-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au présent litige, qu'une société par actions simplifiée peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leur apport ; que lorsque cette société ne comporte qu'une seule personne, celle-ci est dénommée "associé unique". L'associé unique exerce les pouvoirs dévolus aux associés lorsque le présent chapitre prévoit une prise de décision collective ; que dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l'article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée ; que pour l'application de ces règles, les attributions du conseil d'administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ; que la société par actions simplifiée peut émettre des actions inaliénables résultant d'apports en industrie tels que définis à l'article 1843-2 du code civil. Les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition de ces actions. Ils fixent également le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 ; que la société par actions simplifiée dont l'associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence est soumise à des formalités de publicité allégées déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret prévoit les conditions de dispense d'insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ; que l'article L. 225-81 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose que le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats. Il détermine, s'il l'entend, leur rémunération. A peine de nullité de leur nomination, le président et le vice-président du conseil de surveillance sont des personnes physiques. Ils exercent leurs fonctions pendant la durée du mandat du conseil de surveillance ; que l'article L. 225-83 du même code prévoit que l'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. Sa répartition entre les membres du conseil de surveillance est déterminée par ce dernier ; que l'article L. 225-84 du code de commerce ajoute qu'il peut être alloué, par le conseil de surveillance, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil. Dans ce cas, ces rémunérations, portées aux charges d'exploitation, sont soumises aux dispositions des articles L. 225-86 à L. 225-90 ; que l'article L. 225-85 précise enfin que les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles qui sont prévues aux articles L. 225-8 L L. 225-83 et L. 225-84 et, le cas échéant, celles dues au titre d'un contrat de travail correspondant à un emploi effectif. Le nombre des membres du conseil de surveillance liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des membres en fonctions. Toutefois, les membres du conseil de surveillance élus conformément aux articles L. 225-79 et L. 225-80 et ceux nommés conformément aux dispositions de l'article L. 225-71 ne sont pas comptés pour la détermination de ce nombre. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire est nulle ; qu'en l'espèce, il résulte de la lettre d'observations que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que Monsieur L, Président du Conseil de surveillance, percevait une rémunération mensuelle de 3 000 € nette par mois ainsi qu'une rémunération complémentaire de 4,5 % du montant net d'imposition concernant les ventes d'actifs immobiliers dont la mission de négociation lui est confiée ; qu'à partir de ces constatations, la Commission de recours amiable a retenu que les rémunérations allouées à Monsieur [E] n'entraient dans aucune des catégories de rémunération possible d'un président de conseil de surveillance prévues par les articles sus-rappelés ; que force est en effet de constater : - qu'il n'est justifié d'aucune délibération du Conseil de surveillance relative à la rémunération de ses Président et Vice-président, - les rémunérations de Monsieur L ne peuvent correspondre à des jetons de présence, comme relevé par les inspecteurs du recouvrement, il n'est justifié d'aucune mission exceptionnelle donnée par le Conseil de surveillance à son Président justifiant les rémunérations en cause ; que cette rémunération mensuelle, composée d'un fixe et d'un variable relatif à une activité de négociation immobilière, ne peut donc correspondre qu'à la rémunération d'une activité au sein de la société Nicodeme distincte de l'activité de Président du Conseil de surveillance ; qu'il ne peut dès lors s'agir que d'une rémunération versée à l'occasion d'un travail pour la société qui, comme telle, est soumise à cotisation ; que la Commission de recours amiable a le pouvoir, et c'est pour cela qu'elle existe, de modifier, préciser, compléter, infirmer... les décisions ou motivations proposées par les inspecteurs du recouvrement ; que la Commission de recours amiable a en l'espèce développé plus avant la motivation du redressement en joutant des arguments juridiques non évoqués par les inspecteurs du recouvrement mais fondés sur les constatations de ces derniers ; que ce faisant, elle n'a fait que remplir la mission qui lui est dévolue et la société Nicodeme a pu discuter contradictoirement de cette analyse dans le cours de la présente instance ; que dans ces conditions, c'est à bon droit et de manière régulière que la Commission de recours amiable a maintenu le redressement critiqué ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le chef de redressement n° 3 de l'établissement de Faches Thumesnil.
1) ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le redressement et la mise en recouvrement de la somme de 78 865 euros outre les majorations de retard afférentes étaient fondés sur la seule considération que M. [E], en sa qualité de Président du conseil de surveillance, devait être considéré comme dirigeant de SAS assujetti et affilié au régime général ; qu'en refusant d'annuler ce chef de redressement après avoir exactement rappelé que le président d'un conseil de surveillance n'est pas au nombre des présidents et dirigeants auxquels s'impose l'obligation d'affiliation au régime général, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 311-2, L. 311-3, L. 244-2, R. 243-59 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale ;
2) ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt que le redressement et la mise en recouvrement de la somme de 78 865 euros outre les majorations de retard afférentes étaient fondés sur la seule considération que M. [E], en sa qualité de Président du conseil de surveillance, devait être considéré comme dirigeant de SAS assujetti et affilié au régime général ; qu'en se fondant, pour refuser d'annuler ce chef de redressement, sur la considération de fait que M. [E] aurait en outre été salarié et sur la considération de droit tirée de ce que l'existence d'une activité professionnelle salariée parallèlement à l'exercice du mandat de président du conseil de surveillance justifie la soumission à cotisations des rémunérations perçues au titre de cette activité, la cour d'appel qui a substitué au chef de redressement retenu et mis en recouvrement une cause qui lui était étrangère et sur laquelle la société Nicodeme n'avait pas été mise en mesure de s'expliquer au cours de la période contradictoire, a violé les articles L. 244-2, R. 243-59 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale ;
3) ALORS QUE pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail accompli dans un lien de subordination, ce lien étant caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en retenant que M. [E] aurait exercé une activité salariée parallèlement à l'exercice de son mandat pour le compte de la société Nicodeme sans caractériser l'existence d'un tel lien, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et L. 311-2 du code de la sécurité sociale ;
4) ALORS QUE nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé ; que pour refuser d'annuler le chef de redressement litigieux, la cour d'appel a retenu que M. [E] aurait exercé une activité salariée parallèlement à l'exercice de son mandat pour le compte de la société Nicodeme et que les sommes versées à ce titre étaient soumises à cotisations ; qu'en tranchant ainsi un litige portant sur la qualification des relations liant la société Nicodeme à M. [E] sans que celui-ci ait été appelé en la cause, la cour d'appel a violé l'article 14 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE la société Nicodème faisait valoir à titre subsidiaire que M. [E] ne percevait plus de rémunération au titre d'une mission exceptionnelle de négociation immobilière à compter du 1er juillet 2012 ; qu'en retenant l'existence d'un contrat de travail au regard de cette rétribution sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Nicodème n'avait pas cessé de verser cette rétribution à M. [E] à compter de cette date en sorte que le redressement s'était opéré sur une base erronée, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.