CIV. 1
MY1
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 29 septembre 2021
Rejet non spécialement motivé
Mme AUROY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10691 F
Pourvoi n° E 20-11.032
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 29 SEPTEMBRE 2021
M. [O] [I] [I], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° E 20-11.032 contre l'arrêt rendu le 5 novembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 1), dans le litige l'opposant à Mme [D] [P], divorcée [L], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Buat-Ménard, conseiller référendaire, les observations écrites et les plaidoires de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [I] [I], de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de Mme [P], l'avis écrit de Mme Caron-Déglise, avocat général, et l'avis oral de M. Poirret, premier avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, après débats en l'audience publique du 22 juin 2021 où étaient présents Mme Auroy, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Buat-Ménard, conseiller référendaire rapporteur, M. Hascher, conseiller, M. Poirret, premier avocat général, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [I] [I] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [I] [I].
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait retenu un défaut de conseil et d'information de M. [O] [I] [I] ainsi qu'une perte de chance, évaluée à trois sur quatre, en résultant pour Mme [P] d'introduire, dans l'acte de changement de régime matrimonial, une clause de reprise des apports ;
AUX MOTIFS QUE Sur la faute ; que M. [O] [I] [I] soutient que Mme [P] [L] ne peut valablement lui reprocher de ne pas avoir anticipé une modification législative intervenue près de cinq ans après l'acte reçu, sa responsabilité devant s'apprécier au moment de son intervention ; qu'il indique que le principe demeure que, sauf impératif d'ordre public ou motif d'intérêt général, les contrats sont régis par les lois en vigueur au jour de leur conclusion ; qu'il ajoute que rien ne permettait d'affirmer que la modification intervenue était, à l'époque, probable ni quelle pourrait en être la teneur ; qu'il indique que, selon le droit en vigueur à la date de l'acte litigieux, l'époux, aux torts exclusifs duquel le divorce était prononcé, ou celui qui prenait l'initiative de le demander pour rupture de la vie commune, était privé des avantages matrimoniaux, de sorte qu'il était inutile de prévoir une clause de reprise des apports, à la validité incertaine, et que l'acte aurait dû produire les effets recherchés, le divorce ayant été prononcé aux torts exclusifs du mari ; qu'il expose avoir, en janvier 2001, fourni aux époux des renseignements préalables exacts et évoqué les conséquences d'un éventuel divorce et souligne que son acte, qui avait pour objet d'assurer la protection juridique du conjoint survivant et d'optimiser la fiscalité tant au profit des enfants du couple que sur les successions à venir, était parfaitement efficace ; qu'il estime que les autres manquements relevés par le tribunal sont étrangers au risque qui s'est réalisé et ne sont pas la cause du dommage allégué ; qu'il précise avoir été consulté en vue de l'installation des époux en France et du changement de leur résidence fiscale, de sorte qu'il n'avait pas à s'interroger sur l'application du droit étranger, qui, en tout état de cause, n'a pas été appliqué ; qu'il ajoute que les premiers juges ne précisent pas, dans le contexte susvisé, les raisons pour lesquelles insérer une clause de reprise des apports présentait une quelconque utilité ; que Mme [P] réplique que la formule retenue à l'article 6 de l'acte modificatif établi par M. [I] [I] ne reflétait pas l'exacte situation de fait alors que M. [L] n'était propriétaire d'aucun bien propre ; qu'elle estime que, le changement de régime matrimonial ayant eu pour objectif principal de protéger l'époux en cas de prédécès de l'épouse, l'acte aurait dû mentionner que les apports en communauté, considérables, étaient réalisés de son seul chef et insérer une clause de protection pour elle et ses enfants ; qu'elle conclut à une analyse partielle et partiale de la situation par le notaire qui, interrogé sur les conséquences d'un éventuel changement de régime matrimonial, mentionne la seule protection de l'époux et des enfants ; qu'elle observe, en outre, que le conseil du notaire, eu égard aux sommes en jeu, aboutissait à la priver, en application du droit positif de l'époque, de la possibilité de divorcer, sauf à accepter une perte de plus de 20 000 000 d'euros ; qu'elle indique qu'il s'agit même d'un conseil fautif puisque, chargé de l'informer pleinement de l'ensemble des solutions qui s'offraient à elle pour protéger son mari, il a pris en compte la seule optimisation patrimoniale, à l'exclusion de toute considération liée à la rupture du lien conjugal ; que Mme [P] se plaint de l'absence de mise en garde du notaire, dans la consultation du 29 janvier 2001, au regard du droit applicable en France qui ne prévoyait la reprise des apports qu'en cas de divorce prononcé aux torts exclusifs de l'époux, de son évolution déjà en cours à l'époque et de la loi étrangère éventuellement applicable à la dissolution du mariage alors qu'ils vivaient à Singapour, ce que le notaire ne pouvait ignorer ; qu'elle conclut qu'il aurait dû prévoir, s'agissant au surplus d'une pratique habituelle, une clause de reprise des apports en cas de divorce et l'informer de ce que l'absence d'une telle cause l'exposait à subir des évolutions législatives très pénalisantes ; que comme indiqué par les premiers juges, le notaire est tenu d'informer, d'éclairer les parties et d'appeler leur attention sur la portée et les effets ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours ou est requis de donner la forme authentique ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsqu'il en a eu précisément connaissance ; que la preuve du conseil donné incombe au notaire ; que celle-ci peut résulter de toute circonstance ou de toute pièce établissant l'exécution par l'officier public de son obligation ; qu'à titre préliminaire, il sera rappelé qu'en 2001, lorsque M. et Mme [L] ont changé de régime matrimonial, l'article 265 du code civil disposait que : « Le divorce est réputé prononcé contre un époux s'il a eu lieu à ses torts exclusifs. Il est aussi réputé prononcé contre l'époux qui a pris l'initiative du divorce lorsqu'il a été obtenu en raison de la rupture de la vie commune. L'époux contre lequel le divorce est prononcé perd les droits que la loi ou des conventions passées avec des tiers attribuent au conjoint divorcé. Ces droits ne sont pas perdus en cas de partage des torts ou de divorce par consentement mutuel » ; que, par suite des lois n° 2004-439 du 26 mai 2004 et n°2016-1547 du 18 novembre 2016, l'article 265 du code civil dispose désormais que : « Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme. Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l'union, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l'avantage ou la disposition maintenus. Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté » ; que, comme relevé par les premiers juges, l'adoption du régime communautaire choisi présentait un caractère particulièrement favorable pour M. [W] [L] alors que Mme [D] [P] apportait un patrimoine considérable ; qu'il appartenait au notaire, en présence d'une telle disparité dans les situations respectives des époux, d'appeler spécialement l'attention de l'épouse sur les conséquences de l'adoption de ce régime notamment en cas de dissolution des liens matrimoniaux et, après avoir dûment informé les époux, de leur proposer, le cas échéant, les modalités adaptées aux objectifs qu'ils poursuivaient ; qu'il appartient dès lors au notaire de justifier que Mme [P] s'est exposée en toute connaissance aux risques liés à l'adoption de ce régime ; qu'en l'espèce, M. [I] [I] a adressé un courrier à M. et Mme [L], demeurant à Singapour, le 29 janvier 2001, ayant pour objet le « contrat de mariage », disant « faire suite à [leur] réunion dans les locaux du Crédit Lyonnais » ainsi qu'à leur « fax du 17 janvier précédent », et précise que « [ses] commentaires... retiennent l'hypothèse de [leur] future résidence en France » ; qu'il leur a été proposé une alternative : - l'apport en communauté de l'ensemble des biens propres de l'épouse, estimés à environ 44 millions de USD, permettant au décès du premier conjoint la répartition du patrimoine entre le conjoint, à hauteur de 50 % et les enfants à hauteur de 25 % chacun ; qu'il est indiqué à ce titre que la mise en commun du patrimoine permet d'améliorer la protection de l'époux en cas de décès de l'épouse et de placer les époux dans une meilleure position sous l'angle de la transmission au profit des enfants ; que chacune de ces conséquences est détaillée ; qu'il est ajouté : « En cas de divorce, soumis au droit français, les biens mis en communauté sont en principe repris par l'apporteur. Il existe toutefois deux exceptions. La première concerne le divorce prononcé pour abandon du domicile conjugal par l'époux apporteur, la deuxième concerne le divorce prononcé aux torts exclusifs de l'apporteur. Dans ces deux cas, la sanction pour l'époux apporteur et fautif est de devoir laisser en communauté les actifs apportés et donc de n'en récupérer dans le cadre du divorce que la moitié. Par ailleurs, lorsqu'il fixera le montant de la prestation compensatoire éventuellement due par l'un des époux à l'autre, le juge prendra vraisemblablement en compte la différence de patrimoine. Cette question, à défaut d'accord des époux, relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond » ; - l'apport en commun d'une partie des biens propres de l'épouse, environ à 34 millions de USD, celle-ci conservant 10 millions d'US $ permettant au décès du premier conjoint, une répartition du patrimoine à hauteur de 64 % pour le conjoint et de 18 % pour chacun des enfants ; qu'il est précisé que les conséquences évoquées dans la première branche de l'alternative se retrouveront dans la seconde en ce qui concerne les biens ayant fait l'objet de la mise en communauté et le notaire détaille ensuite les principales différences, patrimoniales, du vivant des époux et en cas de décès ; qu'enfin, il évoque les conséquences du changement de régime matrimonial au regard de la transmission au profit des petits-enfants, l'inclusion des clauses préciputaires et la protection du conjoint avant l'homologation du régime ; qu'il précise que les clauses préciputaires envisagées ne soulèvent aucune difficulté mais que la rédaction devra être adaptée de manière précise aux objectifs poursuivis en précisant que « d'autres clauses peuvent être insérées, permettant d'affiner encore l'optimisation fiscale » ; qu'il précise que « la donation aux enfants réalisée du vivant des parents est une excellente technique pour transmettre aux enfants des biens dans des conditions fiscales favorables, en particulier dans votre situation de non-résidents
» ; que le 29 juin 2001, date de la signature de l'acte de changement de régime matrimonial, M. et Mme [L] demeuraient toujours à Singapour et avaient la qualité de « non-résidents en France au sens de la réglementation des changes en vigueur » ; qu'il résulte de ce qui précède, que si les époux poursuivaient manifestement un objectif d'optimisation fiscale et de protection du conjoint en cas de prédécès de l'autre, le notaire ne justifie pas leur avoir proposé une autre option que l'apport en communauté des biens propres de l'épouse, ni leur avoir conseillé d'insérer une clause de reprise des apports tombés en communauté en cas de divorce, alors que les dispositions de l'article 265 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'époque, entraînaient leur perte excepté en cas de divorce prononcé contre un des époux ; qu'il sera précisé à cet égard que la clause de reprise des apports, préexistante à la loi de 2004 contrairement à ce que soutient le notaire, a été conçue par la pratique notariale précisément pour anticiper les conséquences d'une dissolution de la communauté pour une cause autre que le décès de l'un des époux, spécialement par le divorce, l'objectif étant d'éviter que les propres d'un des époux soient partagés à égalité ; que si des incertitudes quant à l'efficacité de ces clauses voire à leur licéité ont pu apparaître, c'est précisément en raison des nouvelles dispositions de la loi de 2004 ayant modifié les termes de l'article 265 du code civil ; qu'elles ont été levées par la réforme de 2006, qui consacre le principe même de leur licéité et leur pleine efficacité en cas de divorce ; que le courrier du notaire ne peut davantage être considéré comme valant mise en garde de l'épouse sur sa situation en cas de divorce, alors que le professionnel se contente de reprendre les dispositions légales françaises, en des termes très généraux et imprécis, comme le relèvent les premiers juges, sans à aucun moment les expliciter ; qu'en outre, et alors que M. et Mme [L] résidaient encore physiquement et fiscalement à l'étranger en janvier 2001, le notaire, qui précise dans son courrier retenir l'hypothèse d'une résidence en France, ne pouvait s'exonérer d'attirer l'attention de ses clients sur l'application éventuelle d'une loi étrangère et d'en préciser les conséquences sur les avantages matrimoniaux consentis ; que, dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu un défaut d'information et de conseil du notaire de ces chefs, sans qu'il puisse en revanche être reproché à celui-ci d'avoir ignoré une évolution législative postérieure de cinq ans, dont il n'est pas justifié qu'elle était déjà en discussion sur le point objet des présents débats, ni qu'elle est venue confirmer une jurisprudence en cours à l'époque ; Sur le lien de causalité et le préjudice ; que M. [O] [I] [I] conteste tout lien de causalité entre la faute et le préjudice allégués, au motif que Mme [P] ne justifie pas qu'en présence d'une clause de reprise des apports, elle aurait pu obtenir l'attribution de la quasi-totalité des biens et valeurs entrés dans la communauté au cours du mariage et constituant la masse active à partager en 2017 ni celle de droits supérieurs à ceux fixés dans l'acte de partage de 2017 ; qu'il estime en outre que le préjudice dont elle se prévaut est la conséquence de la modification législative intervenue plus de quatre ans après la régularisation de l'acte de changement de régime matrimonial ; qu'il fait valoir en outre que Mme [P] est directement à l'origine du préjudice qu'elle invoque, faute d'avoir combattu devant les juges du fond chargés de son divorce l'application de l'article 265 nouveau du code civil aux contrats de mariage déjà conclus lors de son entrée en vigueur et d'avoir évoqué l'inconventionnalité de son application et son inconstitutionnalité, dont il ne doit pas supporter les conséquences ; que, s'agissant du préjudice, M. [O] [I] [I] fait valoir, notamment, le caractère confus et évolutif des demandes de Mme [P], observe qu'elle ne démontre pas qu'avec l'insertion d'une clause de reprise des apports elle aurait obtenu plus que ce qui lui a été attribué, ne prend pas en compte les conséquences du régime matrimonial communautaire choisi dès le mariage, ni le montant des donations consentis aux enfants du couple ; qu'il précise que, depuis leur mariage et par application de leur contrat, les fruits des placements et des revenus des époux sont entrés dans la masse active de communauté à partager ; qu'il mentionne qu'aux termes de l'acte liquidatif, les biens pris en compte pour la détermination de la masse active à partager sont tous des biens acquis ou des sociétés constituées pendant le mariage appartenant à la communauté, qu'aucun des biens partagés en 2017, y compris ceux attribués à l'époux, ne correspond aux biens que Mme [P] dit avoir seule apportés en 2001 et qu'en outre cette dernière s'abstient de produire les pièces justifiant de l'origine des biens constituant le patrimoine commun en 2001 alors que le couple était marié sous le régime de la communauté depuis vingt ans et que ce patrimoine n'était pas uniquement constitué des biens immobiliers reçus par l'épouse ; qu'il ajoute que les époux disposant de revenus permettant de faire face au quotidien, ils n'ont pas consommé l'intégralité des fruits des placements sur trente ans et remarque la similitude des valeurs du patrimoine commun entre 2001 et 2017, déduction faite des donations intervenues depuis lors ; qu'il expose enfin que, compte tenu de la disparité de fortune des époux, Mme [P] aurait été redevable d'une prestation compensatoire envers son ex-mari, dont elle minimise le montant ; qu'il rappelle que, soumise à la libre appréciation du juge, elle se serait nécessairement située entre 10 et 15 millions d'euros compte tenu de l'écart des revenus et du patrimoine entre les époux ; que le notaire conclut enfin, qu'à la date de l'acte, compte tenu des objectifs poursuivis qui n'étaient pas d'envisager les conséquences d'une rupture du lien matrimonial mais d'assurer la protection du conjoint survivant et d'optimiser la fiscalité du couple, et de la législation applicable, la perte de chance de choisir un autre régime matrimonial et même d'insérer dans l'acte une clause de reprise des apports, n'est pas avérée ; qu'il ajoute, à titre subsidiaire, que si le principe d'une perte de chance d'insérer une telle clause était retenue, son quantum serait inférieur à celui retenu par le tribunal et même nul, celle-ci ne justifiant pas au vu des éléments qui précèdent que le partage aurait été différent ; que Mme [P] réplique qu'elle n'avait pas été préparée à recevoir un tel patrimoine et n'était pas une personne avertie, de sorte qu'à défaut de lui avoir conseillé de prévoir une clause de reprise des apports après lui en avoir expliqué les mécanismes, le notaire ne peut se retrancher derrière l'évolution législative postérieure pour dénier sa responsabilité ; que Mme [P] soutient, en outre, s'être opposée à l'application de la loi nouvelle devant les juges du fond en se prévalant, en vain, du principe de sécurité juridique et souligne que la Cour de cassation a rejeté son pourvoi en raison des dispositions transitoires prévues dans la loi quant à son application dans le temps et en faisant application de sa jurisprudence habituelle ; qu'elle ajoute que, de jurisprudence constante, l'existence de la voie de droit que la victime aurait renoncé à exercer contre ses cocontractants n'étant que la conséquence de la situation dommageable créée par la faute imputée au notaire, n'est pas de nature à priver le préjudice invoqué de son caractère direct ; que, sur le préjudice, Mme [P] réplique qu'en l'absence de clause de reprise des apports, elle a consenti un abandon définitif de ses biens propres pour une somme de 22 850 000 euros soit la moitié de leur valeur globale, de sorte que les premiers juges ne réparent pas le préjudice subi ; qu'elle indique que l'ayant connue, elle aurait imposé une telle clause, ne pouvant concevoir d'être placée dans une situation de vulnérabilité, de sorte que sa perte de chance est totale et son préjudice parfaitement déterminé ; qu'elle observe que l'acte rédigé a consacré une donation à son conjoint en cas de divorce, ce à quoi elle n'a jamais consenti et ce dont elle n'a pas été informée ; qu'elle estime que son préjudice correspond à la perte subie du fait de la non reprise de ses apports et a pour assiette la valeur des droits de la communauté, avant la correction au titre de la prestation compensatoire et après déduction de la seule donation consentie aux enfants sur la période considérée et du montant des biens existant avant l'acte litigieux ; qu'elle indique que le liste des biens apportés en propre sont annexés à l'acte notarié et que l'absence de revenus significatifs de la familles illustre qu'ils ont été employés à l'entretien de la famille ; qu'elle conteste l'exclusion des biens attribués à l'époux du calcul de l'assiette alors qu'ils proviennent de remploi de ses apports et expose que les biens partagés en 2017 sont le produit des cessions de ses biens apportés en 2001, la valeur du patrimoine commun étant d'ailleurs équivalente ; que Mme [P] indique que la prestation compensatoire, à laquelle aurait eu droit son ex-époux en cas de clause de reprise des apports, et qui n'a pas pour objet de niveler les niveaux de fortune des époux, aurait été de l'ordre de 1 200 000 euros selon les méthodes de calcul applicables, que le notaire applique de façon erronée ; qu'alors que la loi française a trouvé application lors du divorce de M. et Mme [L], le préjudice directement en relation avec le manquement du notaire dans son obligation de conseil et d'information à l'égard de l'épouse est la perte de chance d'obtenir le bénéfice d'une clause de reprise des apports ou de renoncer au changement de régime matrimonial ; qu'alors que l'objectif poursuivi était la protection du conjoint survivant et l'optimisation fiscale, qu'il n'est pas démontré qu'une autre option était plus favorable que celle résultant d'un changement de régime matrimonial et alors que la clause de reprise des apports était de pratique courante, il n'existait pas de chance réelle et sérieuse pour les époux de ne pas modifier leur régime matrimonial, de sorte que la seule perte de chance raisonnablement subie est celle d'obtenir le bénéfice d'une telle clause ; que cette clause étant de pratique courante à l'époque, avant d'être légalisée, la prévoir aurait assuré les droits de Mme [P] en la préservant de toute modification législative ultérieure, de sorte que le notaire ne peut légitimement soutenir que, le divorce ayant été prononcé aux torts exclusifs de l'époux, le préjudice de Mme [P] est l'unique conséquence de la modification législative intervenue en 2014 ; qu'il est par ailleurs inexact de prétendre que Mme [P] n'a pas, dans la cadre de la procédure de divorce, combattu l'application à son divorce de l'article 265 du code civil dans sa version issue de la loi de 2004 ; qu'en effet, le juge aux affaires familiales fait expressément référence au débat qui s'est engagé entre les parties sur ce point, Mme [P] s'appuyant sur un avis du Professeur [S] selon lequel la loi ancienne survit à la situation contractuelle, les avantages matrimoniaux relevant de la convention matrimoniale et non du divorce, l'époux s'appuyant sur l'avis des professeurs [R], [Y] et sur la jurisprudence récente de la Cour de cassation, l'avantage matrimonial prenant effet au cours du mariage ; que ce débat a été repris jusque devant la Cour de cassation ; que si la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par Mme [P], il n'en résulte pas qu'une faute à l'origine de son préjudice puisse en résulter à son encontre ; qu'en effet, la Cour ne s'est en rien positionné sur le fond du moyen pris de l'existence d'une espérance légitime invoquée par Mme [P] et aucune production aux débats d'étude de doctrine, notariée ou de jurisprudence ne vient conforter, au cas d'espèce, ses chances d'aboutir ; que, bien plus, la loi de 2004, dont l'objectif sous-tendu était la pacification des procédures de divorce, comporte des dispositions transitoires expresses précises, qui soumettent les avantages matrimoniaux à la loi du divorce et non à celle des contrats, étant souligné que l'avantage matrimonial, qui a pris effet au cours de l'union comme en l'espèce, a des répercussions au cours du mariage, par la modification des masses, sur les pouvoirs des époux et sur le gage des créanciers ; que l'instance en divorce de M. et Mme [L] a en outre été engagée une dizaine d'années après leur changement de régime matrimonial, lequel aurait pu juridiquement être accompagné de clauses particulières comme celle de reprise des apports, et plus de cinq ans après la promulgation de la loi nouvelle ; qu'en outre, il ne saurait être fait reproche à Mme [P] de n'avoir pas soutenu devant les juges de fond qu'elle avait pris en considération les conséquences d'un éventuel divorce et envisagé qu'en cas de divorce aux torts exclusifs de l'époux, l'avantage matrimonial serait révoqué, alors qu'il est précisément retenu de la part du notaire un défaut de mise en garde et de conseil sur ces points compte tenu des termes de son courrier de janvier 2001, seul élément d'information allégué et justifié préexistant au changement de régime matrimonial ; que, compte tenu des objectifs par ailleurs poursuivis par M. et Mme [L] d'optimisation fiscale et de protection du conjoint survivant, en l'espèce l'époux, après dix-huit ans de vie commune, avec mise en commun des patrimoines mobiliers et immobiliers et insertion d'une clause préciputaire large, il convient de confirmer l'appréciation des premiers juges en ce qu'ils ont retenu que l'introduction d'une clause de reprise des apports en cas de rupture du lien matrimonial, qui aurait protégé l'épouse, seule à apporter des biens et ce, à hauteur de 45 700 000 euros, avait trois chances sur quatre d'être adoptée par les parties à l'acte ; que l'évaluation du préjudice résultant de cette perte de chance pour Mme [P] suppose, d'une part, de reconstituer la masse à partager et les droits de chacun des époux au moment du divorce si une clause de reprise des apports avait été prévue au contrat de mariage, et, d'autre part, Mme [P] ne contestant pas devoir alors une prestation compensatoire à son ex-époux, de connaître la situation financière et patrimoniale de chacun des époux à la date du prononcé définitif de leur divorce ainsi que leur évolution dans un avenir prévisible au regard notamment de leur droits à la retraite ; que, compte tenu des pièces produites aux débats et de la position contraire des parties sur celle-ci, il convient, avant-dire-droit, d'ordonner une mesure d'instruction dans les termes précisés au dispositif ; que, dans l'attente, il y a lieu de surseoir à statuer sur le surplus des demandes et de réserver les dépens ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la fonction de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; que le notaire est tenu d'informer, d'éclairer les parties et d'appeler leur attention sur la portée et les effets ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours ou est requis de donner la forme authentique. Cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; qu'en l'espèce, il est constant que l'adoption du régime communautaire choisi présentait un caractère particulièrement favorable pour M. [W] [L] alors que Mme [D] [P] apportait un patrimoine considérable ; qu'ainsi, selon la déclaration faite par les époux le 29 juin 2001, dans le cadre du processus d'homologation de leur demande de changement de régime matrimonial : - M. [W] [L] ne disposait d'aucun patrimoine propre, - les biens de Mme [D] [P] étaient composés de la nue-propriété de la moitié indivise d'une maison située à [Localité 1] et de plusieurs portefeuilles de titres évalués en tout à hauteur de 51.682.940 €, - enfin, la communauté des époux comprenait un appartement situé à [Localité 2] estimé à 152.450 € et un portefeuille de titres pour 396.368 €. Il sera encore relevé que la plus grande partie de ce patrimoine était détenue à l'étranger ; que l'article 6 de l'acte modificatif du régime matrimonial établi entre les époux à la même date du 29 juin 2001, sous le ministère de Me [O] [I] [I], prévoyait que les époux qui adoptaient le régime de communauté de biens réduite aux acquêts avec convention préciputaire, faisaient tomber en communauté l'intégralité de leurs biens et de leurs passifs propres à l'exception des actifs suivants : - un portefeuille de titres ouvert au nom de Mme [D] [P] auprès du Crédit lyonnais d'un montant de 152.450 €, - un portefeuille de titres ouvert au nom de Mme [D] [P] auprès de [Adresse 3] d'un montant de 5.800.000 €, - la nue-propriété de la moitié indivise de la maison située à Croissy ; que, par cet acte les époux précisaient que la mise en communauté portait sur un montant d'actif de 45.700.000 € à la date du 31 mai 2001 ; qu'il appartenait conséquemment au notaire, en présence d'une telle disparité dans les situations respectives des époux, d'appeler spécialement l'attention de Mme [D] [P] sur les conséquences de l'adoption de ce régime notamment en cas de dissolution des liens matrimoniaux et, après avoir dûment informé les époux, de leur proposer, le cas échéant, les modalités adaptées aux objectifs qu'ils poursuivaient ; que la preuve du conseil donné incombe au notaire ; que celle-ci peut résulter de toute circonstance ou de toute pièce établissant l'exécution par l'officier public de son obligation et prouvant que Mme [D] [P] s'est exposée en toute connaissance de cause aux risques liés à l'adoption de ce régime ; qu'en l'espèce, la seule pièce produite pour justifier de l'exécution du devoir de conseil du notaire est une note que Me [O] [I] [I] a adressée aux époux [L], alors qu'ils vivaient à Singapour et n'étaient pas résident fiscaux français, portant date du 29 janvier 2001 et consécutive à une réunion qui s'était tenue dans les locaux du Crédit Lyonnais au cours du mois de décembre précédent ; que ce document décrit notamment deux options s'offrant aux époux, l'une envisageant l'apport en communauté de l'ensemble des biens de l'épouse, l'autre un apport partiel des biens propres de celle-ci ; que le notaire y apporte notamment diverses précisions quant aux conséquences fiscales en cas de décès, dans l'hypothèse où le couple résiderait en France ; qu'il y est encore mentionné qu'en cas de divorce soumis au droit français, les principes suivants s'appliqueraient : les biens sont repris par l'apporteur à l'exception du cas où le divorce est prononcé à ses torts exclusifs ou encore en cas d'abandon du domicile par celui-ci ; que par ailleurs, il est indiqué aux époux que le juge du divorce peut, le cas échéant, fixer une prestation compensatoire, en prenant pour ce faire vraisemblablement en compte la différence de patrimoine ; que ce faisant, le notaire n'a manifestement pas rempli son devoir de conseil en se bornant par ce document à évoquer, en des termes généraux et imprécis, voire succincts, les dispositions sanctionnatrices découlant de l'article 265 du code civil dans sa rédaction alors applicable, alors même que celles-ci n'avaient pas assurément vocation à demeurer ni nécessairement à s'appliquer, puisqu'il n'était nullement certain que la loi française régirait le divorce des époux, et sans qu'il en résulte que ceux-ci auraient été informés de la possibilité d'insérer une clause de reprise des apports tombés dans la communauté, en cas de divorce ; que le notaire ne fait, en conséquence, pas la preuve du conseil donné et sa responsabilité est susceptible d'être engagée ; que les conséquences du manquement du notaire à son devoir de conseil doivent être appréciées en recherchant, si les époux, pleinement informés et avertis de la possibilité d'introduire une telle stipulation dans l'acte, auraient accepté la proposition que le notaire aurait dû leur soumettre, étant rappelé que seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, il convient d'observer que les époux ont en 2001 souhaité modifier leur régime matrimonial avec mise en communauté des patrimoines mobiliers et immobiliers et l'insertion d'une convention préciputaire large destinée à assurer, en cas de décès de l'un des époux, la protection du survivant, après 18 ans de mariage ; que, dans la mesure où le changement de régime matrimonial projeté tendait plus particulièrement à protéger le mari en cas de prédécès de l'épouse, en optimisant les conséquences fiscales de ce choix, l'introduction d'une clause de reprise des apports en cas de rupture du lien matrimonial, laquelle aurait protégé l'épouse seule à apporter des biens et ce à hauteur de 45.700.000 €, avait trois chances sur quatre d'être adoptée par les parties à l'acte ; qu'en égard à la valeur des apports de Mme [D] [P], à celle de la masse active de la communauté à partager qui avoisine 50.000.000 €, à la nécessaire prise en compte par le juge du divorce conformément aux dispositions de l'article 271 du code civil de la disparité entre les époux en cas de révocation des avantages matrimoniaux et de reprise des apports qui auraient conduit à l'octroi d'une prestation compensatoire en faveur du mari, il y a lieu de fixer le montant du droit à réparation de cette perte de chance auquel sera condamné le notaire à 7.000.000 € ;
1°) ALORS QUE sous l'empire du droit antérieur à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, la clause de reprise des apports en cas de dissolution de la communauté par divorce était inefficace, en dehors des cas où cette solution était déjà prévue par les articles 267 et suivants du code civil ; qu'en retenant, pour reprocher au notaire de ne pas avoir conseillé l'insertion dans l'acte instrumenté le 29 juin 2001 d'une clause de reprise des apports en cas de dissolution de la communauté par divorce, que si des incertitudes quant à l'« efficacité » de cette clause « (avaient) pu apparaitre, c'(était) précisément en raison des nouvelles dispositions de la loi (du 26 mai) 2004 ayant modifié les termes de l'article 265 du code civil » (arrêt, p. 7, al. 7), bien que par un arrêt du 17 janvier 2006 la Cour de cassation ait jugé inefficace une telle clause lorsqu'elle visait des solutions autres que celles déjà prévues par les articles 267 et suivants du code civil, la cour d'appel a violé ces dispositions dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;
2°) ALORS QUE le principe d'immutabilité des régimes matrimoniaux interdit aux époux de combiner plusieurs régimes en soumettant successivement un même bien à des règles empruntées à des régimes différents ; qu'en retenant, pour reprocher au notaire de ne pas avoir conseillé l'insertion dans l'acte instrumenté le 29 juin 2001 d'une clause de reprise des apports en cas de dissolution de la communauté par divorce, qui aurait permis de traiter comme des propres des biens apportés en communauté, que si des incertitudes quant à la « licéité » de cette clause « (avaient) pu apparaitre, c'(était) précisément en raison des nouvelles dispositions de la loi (n° 2004-439 du 26 mai) 2004 ayant modifié les termes de l'article 265 du code civil » (arrêt, p. 7, al. 7), sans rechercher si, dès avant l'adoption de cette loi, le principe d'immutabilité des régimes matrimoniaux n'était pas de nature à faire douter de la licéité d'une telle clause, doutes qui n'avaient été levés que par un arrêt de la Cour de cassation du 17 janvier 2006, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QU'en l'absence de volonté concordante des parties ou de raisons particulières, le notaire, qui doit assurer l'efficacité juridique des actes qu'il instrumente, n'est pas tenu de conseiller à ses clients l'insertion d'une clause dont l'efficacité ou la validité sont incertaines ; qu'en reprochant au notaire de ne pas avoir conseillé l'insertion d'une clause de reprise des apports en cas de dissolution de la communauté par divorce, aux motifs qu'elle était « de pratique courante » à l'époque (arrêt, p. 9, antépen. al.), quand une telle circonstance n'était pas de nature à justifier qu'il conseillât l'insertion d'une clause dont la validité pouvait sembler incertaine, notamment en raison de sa contrariété au principe de l'immutabilité des régimes matrimoniaux et aux dispositions d'ordre public des articles 267 et suivants du code civil, et qui s'est avérée inefficace en dehors des hypothèses où elle ne faisait que rappeler les solutions prévues par les articles 267 et suivants du code civil dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
4°) ALORS QUE dans son courrier du 29 janvier 2001, le notaire avait indiqué aux époux qu'« en cas de divorce, soumis au droit français, (
) les biens mis en communauté sont en principe repris par l'apporteur. Il existe toutefois deux exceptions. La 1re concerne le divorce prononcé pour abandon du domicile conjugal par l'époux apporteur, la 2e concerne le divorce prononcé aux torts exclusifs de l'apporteur. Dans ces deux cas, la sanction pour l'époux apporteur et fautif est de devoir laisser en communauté les actifs apportés et donc de n'en récupérer dans le cadre du divorce que la moitié » (courrier du 29 janvier 2001, p. 2, al. 2 ; rappelé in extenso arrêt p. 6, dern. al.) ; qu'en retenant que ce courrier ne valait pas mise en garde de Mme [P] sur sa situation en cas de divorce, car il reprenait les dispositions légales française en des termes « très généraux et imprécis » (arrêt, p. 7, antépen. al. ; jugement, p. 8, al. 2), quand il mentionnait de façon claire le sort des apports en cas de divorce, la cour d'appel l'a dénaturé, en violation du principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ;
5°) ALORS QUE le rappel de dispositions légales explicites vaut exécution par le notaire de ses obligations ; qu'en affirmant que le courrier adressé par le notaire aux époux le 29 janvier 2001, ne valait pas mise en garde de Mme [P] sur sa situation en cas de divorce et en relevant que cette dernière n'aurait pas nourri d'espérance légitime de reprendre ses apports en cas de divorce prononcé aux torts exclusifs de son époux, puisqu'elle n'avait pas été mise en garde et conseillée sur ce point (arrêt, p. 10, al. 2), bien qu'il s'évince des termes du courrier du 29 janvier 2001 (arrêt, p. 6, dern. al.), que le notaire avait rappelé la teneur des règles légales claires et explicites déterminant le sort des avantages matrimoniaux en fonction des différents cas de divorce, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
6°) ALORS QUE le notaire ne saurait se voir imputer les conséquences préjudiciables d'une décision erronée en droit et contraire aux principes conventionnels et constitutionnels rendue aux termes d'une instance à laquelle il n'a pas été appelé et dans laquelle il n'a pas pu faire valoir ses moyens de défense ; qu'en retenant, pour condamner le notaire à réparer le préjudice subi par Mme [P] résultant de la perte de ses apports en communauté consécutive à l'arrêt rendu le 5 février 2015 par la cour d'appel de Versailles, qui avait appliqué l'article 265 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 et ainsi jugé que son époux, aux torts exclusifs duquel le divorce avait été prononcé, pouvait conserver le bénéfice de ces apports, que Mme [P] avait combattu l'application de cet article et que si son pourvoi avait été rejeté, il n'en résultait pas une faute à l'origine de son préjudice (arrêt, p. 9, dern. al., p. 10, al. 1er et 3), quand, indépendamment de toute faute de cette dernière, le notaire ne pouvait se voir imputer les conséquences de cette décision contraire aux principes constitutionnels et conventionnels, dès lors qu'elle avait été rendue aux termes d'une instance à laquelle il n'avait pas été appelé, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
7°) ALORS QUE le juge est censé connaître le droit et doit trancher le litige qui lui est soumis conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en rejetant le moyen tiré de la contrariété à la Convention européenne des droits de l'Homme de l'application de l'article 265 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 aux avantages matrimoniaux stipulés avant son entrée en vigueur, aux motifs qu'« aucune production aux débats d'étude de doctrine, notariée ou de jurisprudence ne v(enait) conforter, au cas d'espèce, (les) chances d'aboutir » de ce moyen (arrêt, p. 10, al. 2), quand il lui appartenait de trancher le litige conformément aux principes fondamentaux applicables que l'exposant avait invoqués et, le cas échéant, de rechercher la teneur des décisions de justice dont les références étaient citées dans le corps des écritures de ce dernier, la cour d'appel a méconnu l'article 12 du code de procédure civile ;
8°) ALORS QUE l'application de la loi en vigueur au jour où un avantage matrimonial est consenti constitue, pour le rédacteur de l'acte, une espérance légitime à laquelle le législateur ne peut porter atteinte sauf pour un motif d'intérêt général ; qu'en imputant au notaire les conséquences de l'inefficacité de l'acte du 29 juin 2001 résultant de l'application à Mme [P] de l'article 265 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, qui avait permis à son époux de conserver le bénéfice des apports en communauté bien que le divorce ait été prononcé à ses torts exclusifs, quand le rédacteur de l'acte pouvait espérer légitimement que cet avantage serait régi par la loi en vigueur au jour de l'acte, qui aurait fait perdre de plein droit à l'époux de Mme [P] le bénéfice de cet avantage, dans une telle hypothèse, de sorte que l'application à ces avantages de la loi nouvelle, qu'aucun motif d'intérêt général ne justifie, méconnaissait l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel a violé cet texte ;
9°) ALORS QUE la perte de plein droit et la révocation des avantages matrimoniaux n'a pas pour effet de modifier la qualification du bien apporté à la communauté universelle et est inopposable aux créanciers de la communauté ; qu'en retenant, pour justifier l'application du nouvel article 265 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 aux avantages matrimoniaux stipulés avant son entrée en vigueur, que lorsqu'ils prennent effet au cours de l'union ils « (ont) des répercussions au cours du mariage par la modifications des masses sur les pouvoirs des époux et le gage des créanciers » (arrêt, p. 10, al. 2), quand la perte de tels avantages en cas de divorce est sans influence sur les droits antérieurement acquis par les créanciers de la communauté, la cour d'appel a violé les articles 267 et suivants du code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;
10°) ALORS QUE la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions de l'article 33- I et II de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, en ce qu'il dispose, selon la portée que lui donne la jurisprudence constante de la Cour de cassation, que la loi nouvelle a vocation à s'appliquer en ses dispositions afférentes au sort des avantages matrimoniaux peu important la date à laquelle ceux-ci ont été stipulés, entrainera par voie de conséquences l'annulation de l'arrêt qui a fait application de ces dispositions au notaire, en lui faisant supposer les conséquences de son application.