Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 5 juillet 2023, les sociétés Bouygues Telecom et Phoenix France infrastructures, représentées par Me Hamri, demandent au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) de suspendre l'exécution de l'arrêté du 3 mai 2023 par lequel le maire de la commune de Gap s'est opposé à la réalisation des travaux objet de la déclaration préalable n° DP 005061 22 P0458 déposée le 31 octobre 2022 ;
2°) d'enjoindre au maire de la commune de Gap, à titre principal, de lui délivrer une décision de non opposition à la déclaration préalable déposée le 31 octobre 2022, dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard et, à titre subsidiaire, de procéder à une nouvelle instruction de la déclaration préalable et d'y statuer dans les mêmes conditions de délai et d'astreinte ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Gap la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- l'atteinte portée à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile et l'entrave à ses activités caractérisent une situation d'urgence ; le site projeté permettra de combler un " trou de couverture " en intérieur de 1 408 personnes et de décharger les relais aux alentours, relativement saturés ;
- un doute sérieux existe quant à la légalité de la décision attaquée dès lors que l'arrêté est entaché d'incompétence, méconnaît le caractère obligatoire de l'ordonnance du juge des référés, est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation au regard des dispositions de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme dès lors que le projet sera camouflé par de fausses cheminées et est entaché d'erreur de droit en se fondant sur le principe de précaution et la présence d'une école à proximité du projet dès lors qu'aucune disposition ne l'interdit.
Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juillet 2023, la commune de Gap conclut au rejet de la requête.
Elle fait valoir que l'urgence n'est pas constituée et qu'aucun moyen n'est propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.
Vu les autres pièces du dossier et la requête au fond enregistrée sous le n°2306112.
Vu :
- le code de l'environnement ;
- le code de l'urbanisme ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a désigné Mme Felmy, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 25 juillet à 9 heures 30, en présence de M. Benmoussa, greffier :
-le rapport de Mme Felmy, juge des référés,
-et les observations de Me Cochet, représentant les sociétés Bouygues Telecom et Phoenix France infrastructures.
La commune de Gap n'étant ni présente, ni représentée.
Considérant ce qui suit :
1. Le 31 octobre 2022, la société Phoenix France infrastructures a déposé une déclaration préalable en vue de l'installation d'équipements de radiotéléphonie mobile, en l'espèce quatre antennes panneaux sur le toit d'un hôtel, dix coffrets techniques, un faisceau hertzien et un coffret énergie et de la mise en place de deux fausses cheminées et d'un bardage doublé d'un garde-corps, sur un terrain situé au 4, place Frédéric Euzières, sur le territoire de la commune de Gap. Par arrêté du 20 décembre 2022, le maire de la commune de Gap s'est opposé à cette déclaration préalable. L'exécution de cet arrêté a été suspendue par une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille n° 2302038 du 23 mars 2023. Par arrêté du 3 mai 2023, le maire de la commune de Gap s'est de nouveau opposé à cette déclaration préalable. Les sociétés Bouygues Télécom et Phoenix France infrastructures demandent au juge des référés de suspendre l'exécution de cet arrêté.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
En ce qui concerne la condition d'urgence :
2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ". L'article R. 522-1 du même code prévoit que : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire ". Il résulte de ces dispositions que le prononcé d'une ordonnance de suspension de l'exécution d'une décision administrative est subordonné à la réunion cumulative de l'existence d'une situation d'urgence et d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.
3. L'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue.
4. Il ressort des pièces du dossier, notamment des cartes de couverture produites par les sociétés requérantes, que le projet litigieux a pour objet de desservir une partie du territoire de la commune de Gap qui n'était pas encore couvert par le réseau de téléphonie mobile " 4G " de la société Bouygues Télécom. Si la commune conteste l'urgence en faisant valoir une capture d'écran de l'application " mon réseau mobile " du site internet de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), qui établirait que le territoire de cette commune serait d'ores et déjà couvert par ce réseau, un tel document ne présente pas de valeur suffisamment probante dès lors qu'il n'est qu'informatif et issu de simulations informatiques, et ne présente pas le niveau de précision des cartes produites par l'opérateur sur ses propres fréquences. Dans ces conditions, eu égard à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par les réseaux de téléphonie mobile, aux intérêts propres de la société Bouygues Télécom qui a pris des engagements vis-à-vis de l'Etat quant à la couverture du territoire par son réseau et aux obligations qui lui ont été imposées en conséquence de l'article 2.2 du cahier des charges figurant en annexe de la décision de l'ARCEP n° 2012-0037 du 17 janvier 2012, la condition d'urgence exigée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie.
En ce qui concerne la condition relative à l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée :
5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 11 du code de justice administrative : " Les jugements sont exécutoires ". Aux termes de l'article L. 511-1 du même code : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais ". Les ordonnances par lesquelles le juge des référés fait usage de ses pouvoirs de juge de l'urgence sont exécutoires et, en vertu de l'autorité qui s'attache aux décisions de justice, obligatoires. Il en résulte que lorsque le juge des référés a prononcé la suspension d'une décision administrative en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative et qu'il n'a pas été mis fin à cette suspension, soit par l'aboutissement d'une voie de recours, soit dans les conditions prévues à l'article L. 521-4 du même code, soit par l'intervention d'une décision au fond, l'administration ne saurait légalement reprendre une même décision sans qu'il ait été remédié au vice que le juge des référés avait pris en considération pour prononcer la suspension. Lorsque le juge des référés a suspendu une décision de refus, il incombe à l'administration, sur injonction du juge des référés ou lorsqu'elle est saisie par le demandeur en ce sens, de procéder au réexamen de la demande ayant donné lieu à ce refus. Lorsque le juge des référés a retenu comme propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de ce refus un moyen dirigé contre les motifs de cette décision, l'autorité administrative ne saurait, eu égard à la force obligatoire de l'ordonnance de suspension, et sauf circonstances nouvelles, rejeter de nouveau la demande en se fondant sur les motifs en cause.
6. Il ressort des pièces du dossier que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a, par ordonnance du 23 mars 2023, suspendu l'exécution de la précédente décision d'opposition à déclaration préalable de la commune de Gap au motif de doutes sérieux quant à la légalité de l'arrêté attaqué résultant de l'incompétence de l'auteur de l'acte, faute de démonstration de la délégation de signature accordée à l'adjoint au maire signataire, d'une erreur manifeste d'appréciation au regard des dispositions de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme, et de l'absence d'atteinte au principe de précaution. L'arrêté contesté du 3 mai 2023, qui reproduit à l'identique les motifs de l'arrêté du 20 décembre 2022, est ainsi également fondé d'une part, et en dépit d'une erreur de plume affectant la mention de l'article pertinent du code de l'urbanisme, sur la méconnaissance des dispositions de l'article R. 111-27 et sur la circonstance que le projet est de nature à porter atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels et urbains. D'autre part, il est fondé sur l'atteinte au principe de précaution, au visa de l'article L. 110-1 II 1° du code de l'environnement. En l'absence de circonstances nouvelles, la commune de Gap ne pouvait prendre la décision en litige en se fondant de nouveau sur les mêmes motifs. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du caractère obligatoire de l'ordonnance du 23 mars 2023 est propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision litigieuse.
7. En deuxième lieu, les moyens tirés de ce que la commune ne pouvait fonder son opposition sur le non-respect des dispositions de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme et sur l'atteinte au principe de précaution sont également propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision litigieuse.
8. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, aucun autre moyen n'est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté attaqué.
9. Il résulte de tout ce qui précède que les conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative étant réunies, la société Bouygues Télécom et la société Phoenix France infrastructures sont fondées à demander la suspension de l'exécution de la décision du 3 mai 2023.
Sur les conclusions à fin d'injonction sous astreinte :
10. Lorsque le juge suspend un refus d'autorisation ou une opposition à une déclaration après avoir censuré l'ensemble des motifs que l'autorité compétente a énoncés dans sa décision conformément aux prescriptions de l'article L. 424-3 du code de l'urbanisme ainsi que, le cas échéant, les motifs qu'elle a pu invoquer en cours d'instance, il doit, s'il est saisi de conclusions à fin d'injonction, ordonner à l'autorité compétente de délivrer l'autorisation ou de prendre une décision de non-opposition. Il n'en va autrement que s'il résulte de l'instruction soit que les dispositions en vigueur à la date de la décision ainsi suspendue interdisent de l'accueillir pour un motif que l'administration n'a pas relevé, ou que, par suite d'un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date de l'ordonnance y fait obstacle. La décision de l'administration prise en exécution de cette injonction ne revêt toutefois qu'un caractère provisoire dans l'attente du jugement à intervenir sur la requête tendant à l'annulation de l'autorisation d'urbanisme ou de la déclaration préalable en cause.
11. En l'espèce, au regard notamment du réexamen précédemment ordonné, il ne résulte pas de l'instruction que les dispositions en vigueur à la date de la décision suspendue interdiraient que la demande puisse être accueillie pour un motif que l'administration n'a pas relevé, ou que, par suite d'un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date de la présente ordonnance y ferait obstacle. Par suite, il doit être enjoint au maire de la commune de Gap, par une décision prise dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance, qui revêtira un caractère provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la requête en annulation de la décision attaquée, de ne pas s'opposer à la déclaration préalable déposée par la société Phoenix France infrastructures le 31 octobre 2022, sans qu'il y ait lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction d'une astreinte.
Sur les frais liés à l'instance :
12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Gap une somme de 1 500 euros à verser à la société Bouygues Télécom et à la société Phoenix France infrastructures au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
Article 1er : L'exécution de l'arrêté du maire de la commune de Gap du 3 mai 2023 est suspendue.
Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune de Gap de prendre, à titre provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la requête en annulation, une décision de non-opposition à la déclaration préalable déposée par la société Phoenix France infrastructures, dans un délai d'un mois suivant la notification de la présente ordonnance.
Article 3 : La commune de Gap versera à la société Phoenix France infrastructures et à la société Bouygues Telecom une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête des sociétés Bouygues Telecom et Phoenix France infrastructures est rejeté.
Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Bouygues Télécom, à la société Phoenix France infrastructures et à la commune de Gap.
Fait à Marseille, le 26 juillet 2023.
La juge des référés,
signé
E. Felmy
La République mande et ordonne au préfet des Hautes-Alpes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Pour la greffière en chef,
Le greffier