Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 et 20 février 2023, la société Dep Express 77, représentée par la SCP Lussan, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :
1°) de lui donner acte de son désistement de ses conclusions relatives au lot n° 2 ;
2°) d'annuler totalement ou partiellement la procédure de passation engagée par le préfet de Seine-et-Marne en vue de la conclusion du lot n° 3 du contrat de concession de service public ayant pour objet l'exécution des opérations de dépannage et de remorquage des véhicules légers et des poids lourds sur le réseau des autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département de Seine-et-Marne ;
2°) d'enjoindre au préfet de Seine-et-Marne de reprendre la procédure de passation en observant les règles de publicité et de mise en concurrence ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat (préfet de Seine-et-Marne) la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le préfet de Seine-et-Marne a dénaturé son offre et celles des attributaires ;
- il a méconnu les règles de sélection qu'il avait fixées, notamment celle consistant à mener des négociations sur les tarifs proposés par les candidats, prévue à l'article 16 du règlement de la consultation ;
- la procédure simplifiée mise en œuvre est irrégulière, dès lors que le montant prévisionnel de la concession est irréaliste et dépasserait les seuils européens ;
- le règlement de la consultation prévoyait d'écarter les offres des candidats ne disposant pas d'un dépôt situé dans un rayon de 10 kilomètres des accès du secteur considéré et insusceptibles de se rendre sur les lieux dans un délai maximum de 20 minutes après la demande d'intervention ; or, les offres des sociétés attributaires ne respectent pas cette condition ; le préfet de Seine-et-Marne a donc sélectionné des offres irrégulières ; subsidiairement, le préfet a dénaturé les offres des candidats ou a appliqué une méthode de notation ne permettant pas de sélectionner l'offre la plus avantageuse.
Par un mémoire en défense, enregistré le 20 février 2023, le préfet de Seine-et-Marne conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Dep Express 77 la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le règlement de la consultation ne prévoyait qu'une possibilité de négocier avec les soumissionnaires ;
- la société requérante ne démontre pas qu'il aurait dénaturé son offre ; au contraire, il a analysé sa candidature et en cas d'interprétation sur certains éléments, des demandes de précision ont été faites ; par ailleurs, l'article 14 du règlement de la consultation prévoit une possibilité et non une obligation de demander des précisions ou de compléter la teneur des offres.
Des pièces ont été produites par le préfet de Seine-et-Marne le 21 février 2023, pour la seule appréciation de la juge des référés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a désigné Mme Salenne-Bellet, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Starzynski, greffière d'audience, Mme D a lu son rapport et entendu :
- les observations de Me Job, représentant la société Dep Express 77, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;
- et celles de Mme C, Mme A et M. B, représentants le préfet de Seine-et-Marne, qui concluent aux mêmes fins que leur mémoire, par les mêmes moyens. Ils ajoutent que s'agissant de l'estimation des besoins, la société requérante n'a produit aucun justificatif à l'appui des allégations ; la comparaison avec les autres départements est sans fondement car il s'agit de voies particulièrement accidentogènes ; le préfet a utilisé les données issues de la direction des routes d'Ile-de-France ; sur les délais d'intervention, il a réalisé une moyenne des différents trajets renseignés et si la société mettait plus de 20 minutes, elle avait la note de 0, ce qui l'éliminait d'office ; il n'a pas fait de vérification des déclarations des candidats.
La clôture de l'instruction a été différée au 22 février 2023 à midi.
Un mémoire en défense, présenté par le préfet de Seine-et-Marne, a été enregistré le 22 février 2022 et n'a pas été communiqué, dès lors qu'il ne comporte aucun élément nouveau de droit ou de fait.
Des pièces, présentées pour la société Dep Express, ont été enregistrées le 22 février 2023 et n'ont pas été communiquées, dès lors qu'elles sont couvertes par le secret des affaires.
Considérant ce qui suit :
1. Le préfet de Seine-et-Marne a lancé une procédure en vue de la passation d'un contrat de concession de service public ayant pour objet l'exécution des opérations de dépannage et d'évacuation des véhicules légers et des poids lourds circulant sur les autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département. La concession était divisée en huit lots. Le lot 3 correspondait au secteur trois (N 104 1ère partie) et était relatif aux véhicules légers. La date limite de réception des offres a été fixée au 22 septembre 2022 à 17 heures. Par une décision du 1er février 2023, le préfet de Seine-et-Marne a informé la société Dep Express 77 que son offre avait été rejetée et que le lot 3 a été attribué aux sociétés Jean Depannage, P2A Services, Auto Depannage Service et les 3R. Par la présente requête, la société Dep Express 77 demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la présente procédure.
Sur le désistement partiel :
2. La société Dep Express 77 a déclaré se désister de ses conclusions relatives au lot n° 2. Ce désistement est pur et simple. Rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte.
Sur la régularité de la procédure de passation :
3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".
4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.
5. En premier lieu, si la société requérante soutient que son offre et celles des sociétés attributaires ont été dénaturées par le préfet de Seine-et-Marne, elle n'apporte aucun élément permettant de venir au soutien de ses allégations. Dès lors, le moyen doit être écarté.
6. En deuxième lieu, aux termes de l'article 16 du règlement de la consultation : " Après avoir procédé à la sélection du ou des soumissionnaires en appliquant les critères d'attribution, la préfecture pourra conduire des négociations avec un ou plusieurs candidats avant de se prononcer sur le choix des attributaires. La négociation portera sur l'adaptation de la tarification appliquée aux usagers. ".
7. D'une part, ces dispositions ne prévoient qu'une simple possibilité et non une obligation pour le préfet de mener des négociations sur les tarifs. D'autre part, il en résulte que la négociation sera effectuée avec les candidats sélectionnés et non avec les candidats évincés. Dans ces conditions, la société Dep Express 77 n'est pas fondée à soutenir que le préfet a méconnu l'article 16 du règlement de la consultation. Ce moyen doit être écarté.
8. En troisième lieu, d'une part, aux termes de l'article 2 du règlement de la consultation : " () La procédure de passation se réalise en application des articles L. 3120-1 et suivants du même code et notamment des articles L. 3126-1 à L. 3126-3 et des articles R. 3111-1 et suivants. Au regard du montant estimé de la procédure, il est fait application des articles R. 3126-1-1° à R. 3126-12. ". Aux termes de l'article 4 du règlement de la consultation : " () Au total, chaque secteur (VL + PL) est estimé à 213 906 euros soit pour 4 secteurs : 855 624 € / an, d'où un montant total sur la durée du contrat (5 ans) estimé à 4 278 120€. / Néanmoins, ces informations ne sont données qu'à titre indicatif et non contractuel compte tenu de l'évolution du trafic routier francilien et des règles de circulation sur le département de Seine-et-Marne. ". Aux termes de l'article L. 3126-1 du code de la commande publique : " Les règles de passation particulières à certains contrats à raison de leur objet ou selon que leur valeur estimée hors taxe est inférieure ou non au seuil européen qui figure dans l'avis annexé au présent code sont fixées par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 3126-1 de ce même code : " Le présent chapitre s'applique aux contrats de concession suivants : / 1° Les contrats de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen qui figure dans un avis annexé au présent code ; () ". L'avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique, figurant à l'annexe 2 du code de la commande publique, dispose que : " () II. - Seuil applicable aux contrats de concession : Le seuil mentionné aux articles L. 3126-1, R. 3121-4, R. 3126-1, R. 3126-5, R. 3126-6, R. 3126-11, R. 3126-13, R. 3135-8 et R. 3221-2 du code de la commande publique est de 5 382 000 € HT. () ".
9. D'autre part, aux termes de l'article R. 3121-1 du code de la commande publique : " La valeur estimée du contrat de concession est calculée selon une méthode objective, précisée dans les documents de la consultation mentionnés à l'article R. 3122-7. Elle correspond au chiffre d'affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat. / Le choix de la méthode de calcul utilisée par l'autorité concédante ne peut avoir pour effet de soustraire le contrat de concession aux dispositions du présent livre qui lui sont applicables, notamment en scindant les travaux ou services. ". Aux termes de l'article R. 3121-2 de ce code : " Pour estimer la valeur du contrat de concession, l'autorité concédante prend notamment en compte : / 1° La valeur de toute forme d'option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat de concession ; / 2° Les recettes perçues sur les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte de l'autorité concédante ou d'autres personnes ; / 3° Les paiements effectués par l'autorité concédante ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier octroyé par l'une de celles-ci au concessionnaire ; / 4° La valeur des subventions ou de tout autre avantage financier octroyés par des tiers pour l'exploitation de la concession ; / 5° Les recettes tirées de toute vente d'actifs faisant partie de la concession ; / 6° La valeur de tous les fournitures et services mis à la disposition du concessionnaire par l'autorité concédante, à condition qu'ils soient nécessaires à l'exécution des travaux ou à la prestation des services ; / 7° Toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires. ". Aux termes de l'article R. 3121-3 de ce même code : " Lorsque l'ouvrage ou le service concédé fait l'objet d'une attribution en lots séparés, l'autorité concédante tient compte de la valeur globale estimée de la totalité de ces lots. () ". Enfin, aux termes de l'article R. 3121-4 du code : " La valeur du contrat de concession à prendre en compte pour déterminer les règles procédurales à mettre en œuvre pour la passation du contrat est celle estimée au moment de l'envoi de l'avis de concession ou, dans les cas où un tel avis n'est pas prévu, au moment où l'autorité concédante engage la procédure de passation. / Lorsque la valeur du contrat de concession au moment de l'attribution est supérieure de plus de 20 % à sa valeur précédemment estimée et qu'elle excède alors le seuil européen qui figure dans l'avis annexé au présent code, une nouvelle procédure de passation est mise en œuvre si les règles procédurales applicables aux contrats dont la valeur excède ce seuil n'ont pas été respectées. ".
10. La société Dep Express 77 soutient que la procédure simplifiée mise en œuvre est irrégulière, dès lors que le montant prévisionnel de la concession est irréaliste et dépasserait les seuils européens. Toutefois, le préfet de Seine-et-Marne a expliqué, dans l'article 4 du règlement de consultation précité, le raisonnement suivi pour arriver à ce montant : sur la base des dernières données, il a estimé le nombre d'interventions annuelles pour chaque secteur à 500 véhicules légers, dont 100 véhicules dont le PTAC est inférieur à 1T800 et 400 véhicules dont le PTAC est supérieur à 1T800, et 100 véhicules lourds, le montant des interventions est de 132, 70 euros pour les véhicules légers dont le PTAC est inférieur à 1T800 et de 164, 09 euros pour les véhicules légers dont le PTAC est supérieur à 1T800 et en moyenne de 1 350 euros pour les véhicules lourds, ce qui fait une estimation de 78 906 euros par an et par secteur pour les véhicules légers et de 135 000 euros par an et par secteur pour les véhicules lourds. Dès lors qu'il y a quatre secteurs, le montant prévisionnel total serait de 855 624 euros par an, soit 4 278 120 euros pour cinq ans. Si la société Dep Express soutient que le groupe Depann 2000, auquel elle appartient, a réalisé à lui seul 12 300 interventions pour un montant total de 4 647 387 euros TTC sur les années 2018 à 2022, il résulte de la certification de l'expert-comptable du groupe que ces chiffres concernent également des voies non comprises dans le périmètre de la concession. La circonstance que des concessions similaires en Ile-de-France aient une valeur estimée supérieure aux seuils européens ne peut suffire à établir que le seuil sera dépassé pour la concession du préfet de Seine-et-Marne. Enfin, le prix mentionné dans le règlement de la consultation est un prix toutes taxes comprises alors que le seuil européen est un prix hors taxes. Dès lors, le moyen doit être écarté.
11. En quatrième et dernier lieu, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 3124-3 de ce code : " Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ". L'article 5 du cahier des charges dispose que " Pour être retenus, les garagistes-dépanneurs doivent satisfaire aux conditions suivantes : () Disposer d'un dépôt gardé en permanence et clôturé situé dans un rayon de 10 km des accès du secteur considéré () Avoir la possibilité d'être sur les lieux dans un délai maximum de 20 minutes après la demande d'intervention () ".
12. Il résulte de la rédaction du cahier des charges que les soumissionnaires devaient justifier se trouver à un délai maximum de 20 minutes du lieu d'intervention et qu'ils ne pouvaient être retenus si ce n'était pas le cas. Le préfet de Seine-et-Marne a donc entendu faire de ce délai d'intervention une condition de régularité de l'offre. Ce dernier fait valoir que le délai d'intervention était sanctionné au stade de la notation du deuxième critère. Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que le délai d'intervention soit considéré également comme étant un critère de régularité des offres, dès lors la régularité porte sur les délais supérieurs à 20 minutes et que le préfet peut noter, pour les départager, les offres justifiant d'un délai d'intervention inférieur à 20 minutes. Par ailleurs, le cadre de réponse fourni pour ce critère mentionne que les candidats devaient calculer, sur le site Géoportail, les trajets allant du lieu de leur site jusqu'à six lieux d'intervention différents et que les données seront vérifiées par les services de la préfecture. Le préfet explique qu'il a réalisé une moyenne entre ces six trajets et que le candidat ayant une moyenne supérieure à 20 minutes obtenait la note de 0. Toutefois, eu égard à la rédaction du cahier des charges, les candidats devaient justifier se trouver à moins de 20 minutes de chacun des six lieux d'intervention mentionnés dans le cadre de réponse. Il en résulte que si l'un des candidats mentionne se trouver à plus de 20 minutes d'un de ses lieux d'intervention, sa candidature est irrégulière. Or, il résulte des offres des sociétés attributaires, produites pour la seule appréciation de la juge des référés, que deux candidats avaient mentionné, pour le lieu d'intervention situé au point de repère 21 de la nationale 4, des délais d'intervention dépassant 20 minutes. Après vérification des trajets sur le site Géoportail, en suivant les instructions mentionnées dans le règlement de la consultation, il est apparu qu'un troisième candidat se trouvait également à plus de 20 minutes de ce lieu d'intervention, malgré les déclarations faites dans son offre. Par ailleurs, le cadre de réponse mentionnait que les services de la préfecture vérifieront les données fournies par les candidats, ce que le préfet a avoué, lors de l'audience, ne pas avoir fait. Par ailleurs, le préfet de Seine-et-Marne a également expliqué avoir exigé ce délai d'intervention au motif que les études démontrent que l'espérance de vie d'un piéton sur une autoroute ou une voie expresse était de cette durée. Dès lors, la société Dep Express 77 est fondée à soutenir que le préfet de Seine-et-Marne, en sélectionnant des sociétés ne justifiant pas de leur capacité à intervenir dans un délai de 20 minutes, a retenu des offres irrégulières. Ce manquement est susceptible d'avoir lésé la société requérante.
13. Il résulte de tout ce qui précède que la procédure de passation du lot n° 3 de la concession est entachée d'une irrégularité. La société Dep Express 77 est donc fondée à demander l'annulation partielle de la procédure de passation du lot n° 3 de la concession de service public de dépannage et d'évacuation des véhicules légers et des poids lourds circulant sur les autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département de Seine-et-Marne. La procédure sera annulée au stade de l'analyse des offres.
Sur les conclusions à fin d'injonction :
14. Il y a lieu d'enjoindre au préfet de Seine-et-Marne, s'il entend toujours attribuer le lot n° 3, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.
Sur les frais liés au litige :
15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".
16. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société Dep Express 77, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les frais exposés par le préfet de Seine-et-Marne et non compris dans les dépens.
17. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du préfet de Seine-et-Marne, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Dep Express 77 et non compris dans les dépens.
ORDONNE :
Article 1er : Il est donné acte du désistement de la société Dep Express 77 de ses conclusions dirigées contre le lot n° 2 de la concession de service public de dépannage et d'évacuation des véhicules légers et des poids lourds circulant sur les autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département de Seine-et-Marne.
Article 2 : La procédure d'attribution du lot n° 3 de la concession de service public de dépannage et d'évacuation des véhicules légers et des poids lourds circulant sur les autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département de Seine-et-Marne est annulée en ce qui concerne l'analyse des offres.
Article 3 : Il est enjoint au préfet de Seine-et-Marne, s'il entend toujours attribuer le lot n° 3, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.
Article 4 : Le préfet de Seine-et-Marne versera à la société Dep Express 77 une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Dep Express 77, au préfet de Seine-et-Marne, à la société Remorquage Moulin, à la société Jean Dépannage, à la société Ile De France Dépannage, à la société Auto Dépannage Service, à la société P2A Services et à la société Les 3R.
Fait à Melun, le 24 février 2023.
Le juge des référés,
J. D
La République mande et ordonne préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme,
La greffière
N° 2301107