Vu la procédure suivante :
Par une requête et trois mémoires enregistrés le 4 février 2022, le 1er juin 2022, le
17 juin 2022 et le 25 août 2022, la société par actions simplifiée ARANEA, représentée par la SCP SVA, demande au tribunal :
1°) l'annulation du contrat conclu entre le centre hospitalier universitaire de Montpellier et la société Sud Vertical le 29 décembre 2021 ;
2°) à titre subsidiaire, de résilier le dit marché ;
3°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la candidature de la société attributaire est irrégulière et son offre a fait l'objet d'une erreur manifeste d'appréciation car la qualification professionnelle de son personnel est insuffisante au regard des règles applicables à la profession de cordiste, au non-respect du référentiel Qualibat, à l'insuffisance et l'inadéquation de la formation IRATA et à la présentation de travailleurs qualifiés qui ne relèvent pas de ses effectifs ;
- la note attribuée à la société attributaire s'agissant des moyens humains est entachée de dénaturation au regard de l'insuffisante capacité professionnelle de son personnel ;
- la note attribuée sur la démarche de développement durable est entachée de dénaturation dans la mesure où les produits utilisés par les deux sociétés sont similaires, que la technique de nettoyage dont se prévaut la société Sud Vertical est très consommatrice de ressources et enfin que plusieurs éléments qu'elle a fait valoir n'ont pas été pris en compte alors que d'autres, sans lien avec le critère, ont été pris en considération.
Par trois mémoires en défense, enregistrés les 28 mars, 22 juin et 15 septembre 2022, le centre hospitalier universitaire de Montpellier, représenté par la SELAS Charrel et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société ARANEA une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
- la société attributaire du marché remplissait les exigences en matière de qualification professionnelle et la seule circonstance que certaines personnes aient le statut d'intérimaires ou de prestataires extérieurs ne constitue pas une erreur manifeste d'appréciation de sa capacité ;
- l'appréciation des mérites respectifs des offres s'agissant du critère relatif aux moyens humains, matériels et aux modalités de contrôle n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;
- l'appréciation des mérites respectifs des offres s'agissant du critère relatif à la démarche de développement durable n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;
- les vices que fait valoir la société ARANEA ne justifient pas l'annulation du contrat.
Par trois mémoires en défense, enregistrés les 1er avril, 21 juin et 9 septembre 2022, la SARL Sud Vertical, représentée par Me Mounet, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la régularisation du marché conclu et à ce que soit mise à la charge de la société ARANEA une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- le moyen tiré de son insuffisante capacité professionnelle est inopérant car l'offre de la société ARANEA a été classée en troisième position et elle n'aurait donc pas, en tout état de cause, été attributaire du marché ;
- elle justifie de sa capacité professionnelle et de la qualification professionnelle de son personnel au regard de ce qui était demandé en l'espèce ;
- il n'y a pas eu de dénaturation des offres dans l'appréciation du critère relatif à la démarche de développement durable ;
- les vices allégués ne justifient pas l'annulation du contrat et une résiliation sera écartée puisqu'une régularisation est possible.
Par envoi enregistré le 13 décembre 2022, la société Sud Vertical, représentée par
Me Mounet, a produit, à la demande du tribunal, sur le fondement des articles L. 611-1 et R. 611-30 du code de justice administrative :
- la liste des personnels titulaires du CQP 1 et 2, CATC, IRATA 2 minimum telle que produite à l'appui de la candidature ;
- la déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années telle que produite à l'appui de la candidature ;
- l'offre technique soumise à l'appréciation du centre hospitalier.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code du travail ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Lesimple, première conseillère,
- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,
- les observations de Me Rigeade, représentant la société ARANEA, celles de
Me Harket, représentant le centre hospitalier de Montpellier, et celles de Me Mounet, représentant la société Sud Vertical.
Une note en délibéré, présentée par la société ARANEA, représentée par la SCP SVA, a été enregistrée le 16 février 2023.
Une note en délibéré, présentée par le centre hospitalier universitaire de Montpellier, représenté par la SELAS Charrel et Associés, a été enregistrée le 17 février 2023.
Considérant ce qui suit :
1. Le centre hospitalier universitaire de Montpellier (CHU) a conclu le 29 décembre 2021 avec la société Sud Vertical un accord cadre unique à bons de commande mono-attributaire, portant sur la mise en propreté des vitreries façadières et travaux spéciaux d'accès difficile, pour une durée d'an, renouvelable, dans la limite de quatre ans. La société ARANEA, dont l'offre a été classée en troisième position demande l'annulation de ce marché ou, à titre subsidiaire, sa résiliation.
Sur les conclusions à fin d'annulation du marché :
2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
En ce qui concerne la régularité et l'appréciation de la candidature de la société attributaire :
4. En l'espèce, s'agissant de la capacité professionnelle et technique, le règlement de consultation exigeait la production de certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants. L'appréciation du niveau minimum de capacités exigées impliquait la présentation de la liste des personnels titulaires des certifications de qualification professionnelle de niveau 1 et 2, du certificat d'agent technique cordiste, du niveau IRATA 2 minimum avec une attestation de recyclage pour les titulaires de titre ou de formation depuis plus de dix ans. Il était également demandé une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années.
5. Il ressort des articles R. 4323-64, R. 4323-89, R. 4141-13 et R.4141-17 du code du travail, que l'utilisation des techniques d'accès et de positionnement au moyen de cordes est conditionnée au respect de plusieurs procédés techniques ainsi qu'au suivi d'une formation adéquate et spécifique aux opérations envisagées ainsi qu'aux procédures de sauvetage. Il résulte par ailleurs de l'instruction qu'existent plusieurs formations à l'activité de cordiste. Au niveau national, quatre certificats de qualification professionnelle peuvent être délivrés, correspondant à deux niveaux de compétence et un niveau d'encadrement. En outre, une formation d'origine anglo-saxonne " IRATA ", comprenant trois niveaux d'aptitude, a également pour objet de préparer ses titulaires aux activités de cordiste.
6. En premier lieu, d'une part, si la direction du travail, par une note éditée en novembre 2019, suggère aux opérateurs publics de s'appuyer sur les référentiels de formations qualifiantes existants ainsi que sur le référentiel de certification Qualibat n° 1452, elle n'a pas entendu imposer ces deux référentiels ou exclure d'autres justificatifs permettant de rendre compte de la qualification professionnelle des personnels cordistes alors au demeurant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose la détention de ces références pour l'exercice de l'activité de cordiste. D'autre part, il résulte de l'instruction que l'affiliation à l'association des métiers de l'accès industriel au moyen de cordes, " IRATA ", permet de bénéficier d'avantages et d'une visibilité accrue mais n'est pas nécessaire pour employer des personnels titulaires de la formation créée et promue par cet organisme. Enfin, dans la mesure où la profession de cordiste n'est pas réglementée et où seule est exigée une formation adéquate aux techniques utilisées et à la sécurité, rien ne s'oppose à ce que des personnes titulaires d'une formation qualifiante nationale travaillent régulièrement avec des personnes titulaires d'une formation " IRATA ".
7. Dans ces conditions, le fait que la société Sud Vertical ne soit pas titulaire de la certification Qualibat et que son personnel soit alternativement titulaire d'une certification de qualification professionnelle ou d'une certification " IRATA ", sans qu'elle ne soit affiliée à l'association développée par " IRATA ", ne permet pas de conclure à l'insuffisance de sa capacité professionnelle.
8. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que, s'agissant du personnel technique, la société attributaire a présenté un gérant/encadrant, deux chefs d'équipe, un encadrement renfort et sept techniciens.
9. La société ARANEA fait valoir que la société Sud Vertical aurait indûment présenté un chef d'équipe, un technicien et un encadrant renfort au motif que les deux premiers ont attesté faire partie des effectifs de la société ARANEA depuis respectivement trois et deux ans et le dernier ne collaborerait que ponctuellement avec la société Sud Vertical.
10. Toutefois, si la société Sud Vertical n'établit pas qu'elle a effectivement employé le technicien cordiste identifié par la société requérante, il résulte de l'instruction que les deux autres personnes, présentées de façon extensive comme faisant partie de son " personnel " et ayant travaillé en qualité d'intérimaires pour elle dans le courant de l'année 2018, sont, depuis, intervenues en tant qu'indépendants à son service, à plusieurs reprises, jusqu'en 2021 inclus. Notamment, la personne, présentée comme " chef d'équipe ", a été rémunérée à hauteur de près de 17 500 euros pour les activités effectuées en 2021 au service de la société Sud Vertical tandis que la personne, présentée comme " encadrant renfort ", a collaboré près de 33 jours en 2019 et 8 jours en 2021 avec celle-ci. Surtout, si la société Sud Vertical a présenté les membres de son
" équipe ", susceptibles d'intervenir sur le marché, sans distinguer ses effectifs permanents de prestataires extérieurs, voire d'intérimaires, cette présentation n'était pas irrégulière au regard des exigences attendues qui portaient sur une déclaration des effectifs moyens annuels du candidat ainsi que sur l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années ainsi que la précision des qualifications des personnels de l'entreprise, sans qu'il soit fait état d'une nécessité de préciser le statut des différents intervenants, ni d'une limitation aux seuls salariés permanents de la société.
11. Dans les circonstances de l'espèce, alors qu'il n'était pas exigé un nombre minimal de membres du personnel titulaires de certification et qu'il n'est ni allégué ni établi que le personnel de la société ne lui permettrait pas de régulièrement exécuter le marché en litige, la circonstance que la société Sud Vertical n'ait pas précisé que certains membres de son équipe opéraient sous couvert d'engagements de courte durée ou en qualité d'indépendants n'entache pas d'irrégularité sa candidature et c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation que le centre hospitalier a pu estimer que la capacité professionnelle de la société Sud Vertical était suffisante au vu des exigences du marché.
En ce qui concerne l'appréciation des mérites respectifs des deux offres sur la qualité de la prestation :
12. Il résulte de l'instruction que les offres en litige ont été notées en fonction de trois critères : la qualité de la prestation, le prix de la prestation et la démarche de développement durable, respectivement pondérés à 55%, 40% et 5%. Le premier critère comprenait deux sous-critères dont un relatif à " l'organisation de la prestation pour atteindre le résultat attendu (moyens humains et matériels affectés à la prestation et à son contrôle) ", pondéré à 70%. Sur ce sous-critère, l'offre de la société ARANEA a obtenu la note de 4/5 et la société attributaire a obtenu la note de 5/5.
13. D'une part, la seule circonstance que la société ARANEA soit titulaire de la certification Qualibat et que l'ensemble de son personnel soit titulaire d'une certification qualifiante de niveau 1 ou 2 ne permet pas de conclure que l'attribution de sa note serait entachée de dénaturation ou d'une erreur manifeste d'appréciation. Par ailleurs, s'il a été souligné que l'ensemble des chefs d'équipe de la société Sud Vertical sont certifiés " IRATA 3 " ou titulaire d'une certification de qualification professionnelle de niveau 2, il résulte des éléments précités que ce constat n'est pas erroné. Et s'agissant de l'appréciation de la qualification des équipes, il ressort du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société attributaire était groupée avec celle d'une société tierce, chargée des prestations de nettoyage de plain-pied dont il est précisé que les agents de service sont " très qualifiés ".
14. D'autre part, il importe de souligner que ce sous-critère relatif à " l'organisation de la prestation pour atteindre le résultat attendu ", comprenait, outre l'appréciation des moyens humains, celle des moyens techniques, de l'organisation et des contrôles. S'agissant des moyens techniques présentés par la société ARANEA, ils ont été jugés " classiques ". Il a par ailleurs été relevé que le nombre d'heures sur certains sites semblait insuffisant et, enfin, le contrôle des prestations, prévu par la société Sud Vertical, avec la garantie d'une action coercitive sous 24 heures a été amplement détaillé dans le rapport d'analyse des offres.
15. Dans ces conditions, au regard de l'ensemble de ce qui précède, le CHU n'a pas dénaturé les offres qui lui ont été présentées ni entaché son appréciation des mérites respectifs des offres présentées par la société ARANEA et la société Sud Vertical d'une erreur manifeste d'appréciation.
En ce qui concerne l'appréciation des mérites respectifs des deux offres sur le critère relatif à la démarche de développement durable :
16. La société requérante a obtenu la note de 4/5 sur ce critère alors que l'offre de la société attributaire s'est vue attribuer une note de 5/5. Il ressort du cahier des clauses techniques particulières que la démarche de développement durable, évaluée par ce critère, impliquait le respect de l'environnement, l'efficacité économique et l'équité sociale.
17. D'une part, au vu de la définition ainsi retenue et des précisions qui étaient apportées pour chacun des trois items ci-dessus, le CHU n'a pas dénaturé les offres ou ajouté au règlement de la consultation en ayant tenu compte, dans son appréciation, de la gestion des consommables, des actions d'insertion ou de l'usage de produits écolabellisés.
18. D'autre part, contrairement à ce qu'allègue la société requérante, il a bien été relevé qu'elle proposait une optimisation des déplacements sur sites et qu'elle utilisait des lingettes microfibres lavables, au même titre que la société attributaire concurrente.
19. Enfin, il résulte de l'instruction que la fiche de données de sécurité du produit utilisé par la société ARANEA précise que celui-ci, bien que biodégradable, ne doit pas être déversé dans les égouts et rivières et qu'un appareil de protection respiratoire avec filtre à particules est nécessaire. De telles précisions ne figurent pas dans la fiche de données de sécurité du produit utilisé par la société Sud Vertical pour lequel la protection respiratoire n'est pas nécessaire. Dès lors, bien que les deux produits en litige soient irritables pour les yeux, ils sont de nature différente et le CHU a pu relever que le produit présenté par la société ARANEA était plus nocif pour l'environnement que celui présenté par la société attributaire du marché. Si la société ARANEA se prévaut devant le Tribunal d'une nouvelle fiche de données de sécurité, établissant l'absence de nocivité du produit qu'elle utilise, il ne s'agit pas de la fiche versée à l'appui de son offre et elle n'établit pas que le produit décrit dans cette fiche, différent de celui présenté à la personne responsable du marché, correspondrait au produit dont elle entendait faire usage. En outre, si la société ARANEA critique l'usage du système d'eau pure, dont se prévaut la société attributaire, compte tenu de la consommation importante en eau qu'il induit et du rejet conséquent d'eaux usées, cette seule circonstance ne permet pas de conclure que la démarche développement durable de la société requérante serait plus satisfaisante que celle de la société attributaire. Dans ces conditions, le CHU n'a pas dénaturé les offres qui lui ont été présentées ni entaché son appréciation des mérites respectifs des offres présentées par la société ARANEA et la société Sud Vertical d'une erreur manifeste d'appréciation.
20. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société ARANEA tendant à l'annulation ou à la résiliation du contrat conclu entre le CHU et la société Sud Vertical le 29 décembre 2021 doivent être rejetées.
Sur les frais liés du litige :
21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société ARANEA au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge du CHU, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société ARANEA une somme de 1 000 euros à verser au centre hospitalier universitaire de Montpellier ainsi qu'une somme de 1 000 euros à verser à la société Sud Vertical au titre des frais exposés par eux en défense, sur le fondement de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
Article 1er : La requête présentée par la société ARANEA est rejetée.
Article 2 : La société ARANEA versera une somme de 1 000 euros au centre hospitalier universitaire de Montpellier ainsi qu'une somme de 1 000 euros à la société Sud Vertical sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société ARANEA, au centre hospitalier universitaire de Montpellier et à la société Sud Vertical.
Délibéré après l'audience du 16 février 2023, à laquelle siégeaient :
M. Eric Souteyrand, président,
M. Nicolas Huchot, premier conseiller,
Mme Audrey Lesimple, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 mars 2023.
La rapporteure,
A. Lesimple Le président,
E. Souteyrand
La greffière,
M-A. Barthélémy
La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Montpellier, le 9 mars 2023.
La greffière,
M-A. Barthélémy