Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrés le 16 juillet 2021 et le 3 mars 2022, la société Bareau, représentée par Me Pelgrin, demande au tribunal :
1°) à titre principal, d'annuler la décision du 4 août 2020 par laquelle le Centre national de recherche scientifique (CNRS) Occitanie Est a résilié le marché notifié le 19 juin 2017 relatif au lot n°10 " menuiseries intérieures et mobiliers divers " et la décision du 29 avril 2021 portant rejet de ses réclamations ;
2°) à titre subsidiaire, à ce qu'elle soit déchargée de l'obligation de payer la somme de 538 122,66 euros TTC due au titre du décompte de liquidation du marché du 28 octobre 2020 et intégrer la somme de 265 403,27 euros TTC dans le décompte de résiliation ;
3°) en tout état de cause, de mettre à la charge du CNRS la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la délégation régionale Occitanie Est du CNRS a passé un marché de travaux de construction et d'aménagement du A chimie Balard Recherche à Montpellier ;
- elle a été attributaire du lot n°10 " menuiseries intérieures et mobiliers divers " par acte d'engagement du 19 juin 2017 ;
- en l'état des comptes rendus de chantier de la phase travaux, il apparait que, dès septembre 2018, des retards sont existants sur l'intégralité des plannings travaux, essais et témoins, dont elle impute l'origine à des erreurs de la maitrise d'œuvre et du maitre d'ouvrage ;
- elle n'est pas responsable des retards ; un décalage initial du planning a eu lieu en raison d'un dégât des eaux ; un ordre de service 10-2 du 19 octobre 2017 programmait ses interventions conduisant à des livraisons au plus tôt le 17 septembre 2018 ; courant octobre 2018, un dégât des eaux a eu lieu, paralysant le chantier ; il y a eu des recalages permanents du chantier et une mauvaise gestion du chantier ; en juin 2019, les entreprises du second œuvre n'avaient pas encore pu intervenir ;
- à la suite du confinement de mars 2020, elle est revenue sur le chantier le 9 juin 2020 ; en juillet et août 2020, elle a continué le chantier en commandant auprès de ses fournisseurs des pièces, matériel et matériaux manquants ;
- le maître d'œuvre a demandé de nombreuses modifications, notamment par un ordre de service du 22 juin 2018 avec 10 modifications , ou encore OS 10-7 du 4 juin 2019, 10-8 du 8 novembre 2019 ;
- le constat d'avancement des travaux a été réalisé de façon non contradictoire ;
- la date prévisionnelle de réception était fixée au 28 février 2020 ;
- par un courrier du 4 août 2020, le CNRS a résilié le marché au motif du non-respect des délais contractuels sur le fondement des articles 46.3.1.c) et 48.3 du cahier des clauses administratives générales Travaux et de l'article 16 du cahier des clauses particulière du marché ;
- la décision de résiliation pour faute aux frais et risques a pris effet au 24 août 2020 ;
- aucun décompte de résiliation n'a été notifié en même temps que le courrier de résiliation ;
- elle a établi un mémoire en réclamation le 29 janvier 2021 ; le projet de décompte final qu'elle a établi intégrait le règlement du solde et des honoraires des prestations complémentaires non facturées pour un montant total de 549 275,55 euros ;
- la décision de résiliation est irrégulière ; son impossibilité de mobiliser du personnel sur ce chantier lointain est due à la pandémie de Covid 19 constitutive d'une force majeure ;
- la décision de résiliation est irrégulière dès lors qu'il n'y a pas eu de mise en demeure restée infructueuse ;
- la résiliation est infondée dès lors qu'elle n'a commis aucune faute ; la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 et l'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 a augmenté de deux mois l'ensemble des délais d'exécution ; à titre subsidiaire, elle n'a commis aucune faute d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation aux torts exclusifs ;
- le montant du marché de substitution ne saurait être mis à sa charge ; elle n'a pas été mise à même de suivre le marché de substitution et le surcoût de ce marché de substitution ne peut être mis à sa charge ;
- s'agissant du décompte de résiliation, ses demandes indemnitaires sont recevables ;
- le CNRS n'a pas hésité à utiliser, à son bénéfice, la possibilité offerte par effet de l'ordonnance. n°2020-319 du 25 mars 2020 de conclure un marché de substitution avec un tiers dès lors que le titulaire du marché se retrouve dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie du marché, toutefois cette même ordonnance (art. 6-2° b) prévoit expressément que le pouvoir adjudicataire ne peut pas faire exécuter le marché de substitution aux frais et risques du titulaire initial ;
- selon son décompte final, elle demande le paiement d'une somme de 467 032,90 euros HT correspondant au solde qui lui est dû compte tenu des sommes déjà versées à hauteur de 883 803,76 euros HT avec révision, du montant restant à facturer de 741 602,75 euros HT, le coût du matériel acheté avec un solde à facturer de 153 963,27 euros HT, le coût total lié à la prolongation des délais de livraisons avec un montant à facturer de 111 440 euros HT, la perte de marge nette de 20% sur le montant restant à facturer, soit 148 320,55 euros (20% de 741 602,75 euros), 5% d'indemnité de résiliation soit 37 080,14 euros et la révision de prix calculée sur la base de 3,6%, soit 16 228,94 euros ;
- elle a réalisé des prestations supplémentaires en raison du retard de livraison de huit mois, d'un montant de 265 403,27 euros HT, constituées du matériel laissé sur le chantier suivant factures détaillées par fournisseurs, du coût des interventions des compagnons, du coût d'intervention des intérimaires, de la prestation du chef d'atelier, de la prestation du chargé d'opération, du coût du chauffeur, du coût du chiffrage des travaux modificatifs (objet des OS 10-5 + 10-7 +10-8), des frais d'études techniques suivant travaux modificatifs ;
- le CNRS n'est pas fondé à lui appliquer des pénalités de retard en application de l'article 6-2 de l'ordonnance du 25 mars 2020 ;
- elle a subi des préjudices à hauteur de 37 080,14 euros correspondant à 5% du restant du montant du marché en application de l'article 46.4 du CCAG Travaux de 2009.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 octobre 2021 et le 16 février 2023, le Centre national de recherche scientifique (CNRS), représenté par la Selarl Cabanes Avocats, conclut, dans le dernier état de ses écritures :
- à titre principal, au rejet de la requête ;
- à titre subsidiaire, à ce que le montant du décompte de résiliation soit fixé à la somme de 40 752,61 euros et à ce que la société Bareau soit condamnée en conséquence à lui verser la somme de 843 051,15 euros ;
- en tout état de cause, à ce que la société Bareau lui verse la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le marché en litige concerne les travaux de construction et d'aménagement d'un bâtiment dit " A chimie Balard Recherche " d'environ 25 589 m2 de plancher sur le campus de la délégation régionale Languedoc Roussillon (désormais, délégation régionale Occitanie Est) du CNRS à Montpellier ;
- la société Bareau a été déclarée attributaire du lot n°10 pour un montant global et forfaitaire de 1 494 930,20 euros ; la durée prévisionnelle d'exécution du lot n°10 a été fixée à 32 mois par les stipulations de l'article 3 de l'acte d'engagement, ce délai incluant les éventuelles tranches optionnelles ; l'ordre de service n°1 de démarrage de l'exécution des travaux a été notifié le 19 juin 2017 ;
- dès le début du chantier, puis tout au long de son exécution, la société Bareau s'est illustrée par ses nombreuses défaillances : retards dans la remise des études (notamment plans de réservation, études d'habillage) et dans la réalisation des prestations de travaux, absences aux réunions de préparation du chantier, aux réunions de synthèse et aux réunions de chantier, manque d'effectifs mobilisés sur le chantier ; la société Bareau a été régulièrement rappelée à l'ordre dès le 29 août 2017 ;
- une mise en demeure a été adressée le 18 novembre 2019, puis à nouveau le 10 janvier 2020 et le 14 février 2020 ;
- le 14 janvier 2020, l'OPC a constaté que la société Bareau avait totalement abandonné le chantier ;
- un décompte de pénalités, établi par l'OPC le 23 janvier 2020, fixe leur montant total à la somme de 790 793,50 euros, dépassant largement le montant plafonné en application des termes du CCAP ;
- en raison de la pandémie de Covid 19, la réalisation du chantier, ajournée par un ordre de service du 18 mars 2020, a repris sur un autre ordre de service avec effet au 11 mai 2020 ; alors que la société Bareau s'engageait en avril 2020 à reprendre le chantier le 11 mai, elle a finalement indiqué dans un courrier électronique du 7 mai 2020 qu'elle ne pourrait le faire qu'en octobre ;
- il a envoyé une ultime mise en demeure le 18 mai 2020, sans effet ;
- par un courrier du 17 juin 2020, il a informé la société Bareau de la résiliation du marché à ses frais et risques avec une date d'effet au 24 août 2020 ;
- un constat d'avancement des prestations de menuiserie intérieure, pour l'établissement duquel la société Bareau a été dûment convoquée, a été dressé le 24 août 2020 par le maître d'œuvre OTEIS ;
- le CNRS a procédé, après mise en concurrence, à la désignation, le 30 septembre 2020, de la société Meridis comme nouveau titulaire ; les travaux ont été réceptionnés avec réserve le 18 mai 2021 ;
- le CNRS a émis, le 21 octobre 2020, un ordre de reversement d'un montant de 538.122,66 € à l'attention de la société Bareau, mais qu'il a annulé dès lors que le décompte de résiliation n'avait pas encore été notifié ;
- elle a notifié un décompte de résiliation à la société Barreau une fois que le décompte de liquidation du marché est devenu définitif ; ces décomptes font état d'un solde de 1 005 373,26 euros HT pour la tranche ferme et la tranche conditionnelle ; or, à la date de résiliation, les prestations restant à réaliser représentaient un montant de 707 141,64 euros HT ;
- le décompte de résiliation doit donc être fixé à la somme de 40 752,61 euros ; ce qui implique que la société soit condamnée au versement d'une somme de 843 051,15 euros correspondant à la différence entre le montant des acomptes déjà perçus et celui du décompte de résiliation ;
- il a implicitement rejeté le " mémoire en réclamation " de la société Bareau adressé le 29 janvier 2021 ;
- si la mesure de résiliation est régulière et fondée, la société Bareau n'est pas recevable à solliciter le versement d'une quelconque somme au titre du règlement de son marché dès lors que le règlement définitif du nouveau marché de substitution n'était pas encore intervenu ;
- par ailleurs, les conclusions indemnitaires de la requête sont également irrecevables dès lors que le contentieux n'a pas été régulièrement lié par la société Barreau à qui a été opposée une décision implicite de rejet à la demande du 29 janvier 2021 et il appartenait alors à la société Bareau de transmettre un nouveau mémoire en réclamation exposant les motifs de son différend et les montants de ses réclamations ;
- dans l'hypothèse inverse, le Tribunal devra se prononcer sur les sommes dont la société Bareau sollicite, d'une part, la décharge, d'autre part, le versement, et fixer ainsi le montant du décompte général du marché résilié ;
- à titre principal, la résiliation est régulière et fondée ; les manquements de la société Bareau sont d'une gravité suffisante pour prononcer la résiliation à ses frais et risques ; la société avait déjà accumulé un retard colossal de 220 jours au 23 janvier 2020 qui justifiait des pénalités de retard de 669 811 euros ; la société n'a mis en œuvre aucune mesure pour corriger ce retard et elle a été irresponsable en indiquant ne pouvoir reprendre le chantier qu'en octobre 2020 ;
- à titre subsidiaire, le montant du décompte général du marché résilié est justifié ;
- la demande de la société Barreau sollicitant le règlement de la somme de 467 032,90 euros HT dans sa réclamation indemnitaire est irrecevable dès lors qu'elle n'est pas reprise dans le dispositif de sa requête ; cette somme n'est d'ailleurs pas justifiée sur aucun des trois chefs de préjudice allégués tenant au coût matériel et à intervention de la société Barreau depuis le mois de décembre 2019, à l'allongement du chantier ainsi qu'à la perte d'une marge sur le chiffre d'affaires ;
- les pénalités de retard ont toutes été arrêtées au 23 janvier 2020 par l'OPC, il n'a pas été pris en compte le retard sur la période postérieure à la crise du Covid19 ; le CNRS a entendu au surplus limiter les pénalités de retard à 10% du montant du marché, soit 159 094,54 euros, alors que le montant exigible était de 790 793,50 euros ;
- en l'état d'avancement du chantier, la société doit procéder au remboursement de 366 246,05 euros indument perçus ; si les acomptes versés s'élevaient à 849 342,65 euros HT suivant les situations mensuelles 1 à 13, les travaux réellement réalisés ne s'élevaient qu'à 483 096,60 euros ;
- la société doit rembourser la somme de 19 478,94 euros au titre des révisions de prix ;
- la société n'est pas fondée à demander le paiement de travaux complémentaires à hauteur de 265 403,27 euros TTC ; aucune précision n'est apportée par la requérante ; les préjudices ne sont pas justifiés ;
- il conviendra de fixer en conséquence le montant du décompte à la somme de 40 752,61 euros HT et de condamner la société Bareau à lui verser la somme de 843 051,15 euros.
Les parties ont été informées par une lettre du 17 février 2023 que cette affaire était susceptible, à compter du 6 mars 2023, de faire l'objet d'une clôture d'instruction à effet immédiat en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative.
La clôture immédiate de l'instruction a été prononcée le 26 mai 2023 et la société Bareau en a accusé réception à 12h15.
Un mémoire présenté pour la société Barreau a été enregistré le 26 mai 2023 à 21h33.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- l'arrêté du 3 mars 2014 modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B ;
- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ;
- les observations de Me Pelgrin, représentant la société Barreau ;
- et les observations de Me Michelin, représentant le CNRS.
Une note en délibéré présentée pour la société Bareau a été enregistrée le 15 juin 2023.
Une note en délibéré présentée pour le CNRS a été enregistrée le 19 juin 2023.
Considérant ce qui suit :
1. Le centre national de recherche scientifique (CNRS) a entrepris la construction et l'aménagement d'un bâtiment dit " A chimie Balard Recherche " sur le campus de la délégation régionale Languedoc Roussillon, désormais, délégation régionale Occitanie Est, à Montpellier. Cette construction neuve porte sur environ 25 589 m2 de plancher sur cinq niveaux de superstructure et deux niveaux d'infrastructure, articulés autour de trois patios intérieurs. Le marché de travaux était réparti en 21 lots, dont le lot n°10 " menuiseries intérieures, mobiliers divers " a été attribué à la société Bareau par acte d'engagement du 19 juin 2017, pour un montant global et forfaitaire de 1 494 930,20 euros. La durée prévisionnelle d'exécution du lot n°10 était de 32 mois, dont deux mois de préparation, incluant les éventuelles tranches optionnelles. L'ordre de service n°1 de démarrage de l'exécution des travaux a été notifié le 19 juin 2017. En raison de difficultés d'exécution, le CNRS a notifié le 4 août 2020 à la société Bareau la résiliation du marché à ses torts exclusifs, avec effet au 24 août suivant, et à ses frais et risques. Un marché de substitution a été conclu, après appel public à la concurrence, avec la société Meridis par acte d'engagement du 8 octobre 2020 pour un montant de 886 532 euros HT. Les travaux du lot n°10 ont été réceptionnés le 18 mai 2021 avec réserves. Le CNRS a émis le 21 octobre 2020 un ordre de reversement d'un montant de 538 122,66 euros TTC à l'attention de la société Bareau, notifié le 27 octobre 2020. Le 29 janvier 2021, la société Bareau a adressé un mémoire en réclamation. Par une décision du 27 mars 2021, le CNRS a annulé cet ordre de reversement en raison de l'absence de décompte de résiliation. Par sa requête, la société Bareau demande l'annulation de la décision du 4 août 2020 portant résiliation, le paiement du solde du marché et l'indemnisation de ses préjudices liés à la résiliation et le CNRS demande à titre reconventionnel que le montant du décompte de résiliation soit fixé à la somme de 40 752,61 euros et à ce que la société Bareau soit condamnée en conséquence à lui verser la somme de 843 051,15 euros.
Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision de résiliation :
2. Aux termes de l'article 45 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG - Travaux) : " Le représentant du pouvoir adjudicateur peut mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci, soit de son fait ou de celui de son mandataire dans les conditions prévues à l'article 46.2, soit pour faute du titulaire dans les conditions prévues à l'article 46.3, soit dans le cas des circonstances particulières mentionnées à l'article 46.1 ". En outre, aux termes de l'article 46 de ce cahier : " 46.3.1 Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : () / c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'œuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48. 4 à 48. 7 s'appliquent ; () / 46.3.2 Sauf dans les cas prévus aux g, i, k et l du 46. 3. 1 ci-dessus, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. / Dans le cadre de la mise en demeure, le représentant du pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations ". Enfin, aux termes de l'article 48 : " 48.1 A l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit () / 48.2 Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. ".
3. Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'acheteur public qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu'ils entravent l'exécution d'un marché de travaux, est possible même en l'absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l'intérêt général qui s'attache à l'exécution des prestations. La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l'acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l'acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d'une règle d'ordre public.
4. Par ailleurs, même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il en contient, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elle prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est permise, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante.
5. En premier lieu, il résulte de l'instruction que par un courrier du 18 mai 2020, le CNRS a mis en demeure la société Bareau de satisfaire à ses obligations contractuelles dans le délai de 15 jours sous peine d'une résiliation du marché et la poursuite des travaux par une entreprise tierce à ses frais et risques. Par suite, la société Bareau n'est pas fondée à soutenir que la décision de résiliation aurait été irrégulière faute d'avoir été précédée d'une mise en demeure.
6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le chantier subissait, au 22 janvier 2020, un retard de 220 jours, lequel est donc sans lien avec le début de la pandémie de Covid 19 au printemps 2020. Le chantier a d'ailleurs été suspendu par un ordre de service n°10 à compter du 18 mars 2020, pendant la durée du premier confinement, et n'a repris qu'à compter du 11 mai 2020 à la suite de l'ordre de service n°11. Par suite, la société Bareau n'est pas fondée à soutenir que les retards du chantier seraient imputables à la force majeure que représenterait la pandémie de Covid 19.
7. En troisième lieu, et, d'une part, il résulte de l'instruction que le marché en litige ne contient aucune clause particulière, notamment à l'article 16 du CCAP, quant à la faculté pour le CNRS de procéder à la résiliation aux torts exclusifs de la société Bareau. Ainsi, cette résiliation aux torts exclusifs ne peut être justifiée que par des fautes d'une gravité suffisante.
8. D'autre part, il résulte de l'instruction que la résiliation en litige a été prononcée au motif de nombreux manquements de la société Bareau à ses obligations contractuelles et à l'annonce par un courrier électronique du 7 mai 2020 de l'impossibilité de la société Bareau de reprendre le chantier le 11 mai 2020 et qu'elle ne pourrait pas être présente sur le chantier avant le mois d'octobre 2020.
9. En ce qui concerne les manquements avant la suspension du chantier du 18 mars 2020, il résulte de l'instruction que, dès le 29 août 2017, soit à la fin de la période de préparation du chantier, la maitrise d'œuvre a adressé un courrier électronique à la société Bareau pour s'étonner de son absence aux réunions de chantier malgré les différentes convocations et que les plans EXE étaient attendus pour le 12 septembre 2017. Par ailleurs, après un premier courrier électronique du 29 janvier 2018 rappelant l'absence de transmission des réservations des portes pour les niveaux R+1 et R+2, la société Arteba, en qualité d'OPC, a écrit à la société Bareau, le 2 février 2018, afin, d'une part, de lui faire part des nombreux griefs à son encontre tenant à l'absence de compte rendu, aux livraisons sur site non respectées, aux absences aux réunions MOE/OPC et aux réunions de synthèses, à l'absence de transmission des plans mis à jour et de plans pour les niveaux R+1 et suivants et, d'autre part, lui annoncer le début du décompte des pénalités de retard. Ce courrier a ensuite été suivi de correspondances similaires des 27 février, puis 4 et 23 avril 2019. Ensuite le CNRS a transmis un courrier, le 16 septembre 2019, lui faisant part de nombreux retards dans l'approvisionnement de châssis fixes de grandes dimensions, les études de l'habillage de l'amphithéâtre, les études de la cloison du hall au rez-de-chaussée, la remise du tableau des portes et la remise de l'organigramme des clés. Malgré une réunion du 30 septembre 2019 avec la société Bareau, le CNRS lui a de nouveau écrit le 18 novembre 2019 pour constater l'absence de respects des engagements, puis, à deux reprises, le 13 décembre 2019 et le 10 janvier 2020. Par un courrier électronique du 7 janvier 2020, l'OPC a de nouveau constaté l'absence d'effectifs suffisants, en l'espèce un seul compagnon lors de la semaine du 6 janvier, au lieu des quatre attendus. L'OPC a de nouveau écrit le 14 janvier 2020 pour constater qu'aucune des portes posées en R+1 ne disposait de serrures et que le chantier n'avançait pas, s'apparentant à un abandon de chantier. Par un courrier du 23 janvier 2020, la maitrise d'œuvre a constaté les nombreux retards, à hauteur de 220 jours, et que le plafond des pénalités de retard de 10% (159 094 euros) était déjà atteint. Le CNRS, qui a de nouveau écrit, le 14 février 2020, à la société Bareau pour lui rappeler les retards dus à l'insuffisance de l'effectif, à savoir une seule personne les 7, 10 et 17 janvier, puis aucune à compter du 22 janvier, l'a mise en demeure de fournir les documents manquants et de réaliser les travaux en souffrance dans un délai de 15 jours. Enfin, il résulte de l'instruction que l'OPC n'a constaté la présence que d'une seule personne les 4 et 11 mars au lieu des quatre attendues. Si la société Bareau expose que ces retards sont dus en partie à un dégât des eaux en octobre 2018, cette circonstance, seulement ponctuelle, n'a empêché que la pose de nouvelles plinthes sur des cloisons humides. Ensuite, la société Bareau ne peut utilement soutenir que sa présence aux réunions de chantier de février 2018 n'était pas nécessaire en raison de l'état d'avancement du chantier (dallage sur la phase 1) dès lors que la présence de la société requérante était attendue et sollicitée, notamment, pour la remise des plans des étages R+1 et R+2. Ensuite, si la société requérante soutient que le retard du gros œuvre quant aux finitions bétons l'a impactée en février 2019, elle n'indique pas quelles ont été ses répercussions sur ses propres travaux, alors qu'à cette même date, ainsi qu'il a été dit précédemment, les manquements relevés à son encontre étaient d'ordres administratifs et techniques en raison notamment de l'absence aux réunions de chantiers et de transmissions des plans EXE. Enfin, si des modifications ont été demandées le 22 juin 2018 par un ordre de service n°5, elles étaient accessoires et, surtout, les suppressions de prestations étaient plus nombreuses que les ajouts, avec un solde négatif de 930,72 euros TTC pour cet ordre de service. En outre, indépendamment de la pandémie de Covid 19, ces modifications étaient insusceptibles d'engendrer un retard de huit mois constaté en février 2020, date à laquelle la livraison de l'ensemble des travaux, tranches ferme et conditionnelle, devait avoir lieu.
10. En ce qui concerne les manquements après la reprise du chantier à compter du 11 mai 2020, il résulte de l'instruction que la société Bareau a indiqué par des courriers électroniques des 7 et 15 mai 2020 ne pas être en mesure de revenir sur le chantier avant octobre 2020 et privilégier des chantiers plus proches de son siège à Marseille. Si la requérante soutient qu'elle a continué à exécuter le contrat après le 11 mai 2020, il résulte toutefois de l'instruction que la commande de fournitures, tel que cela résulte d'une facture du 31 juillet 2020, ne saurait être qualifiée de présence effective sur le chantier afin de réaliser les prestations attendues. Par ailleurs, la présence d'un membre de la société Bareau, le 9 juin 2020, sur site pour " quantifier les marchandises à approvisionner afin de reprendre les travaux " ne saurait davantage être qualifiée de présence effective sur le chantier permettant d'accomplir les prestations attendues. Toutefois, il résulte de l'instruction que la société Bareau n'a pas totalement abandonné le marché dès lors qu'il ressort d'un courrier électronique de l'OPC du 11 juin 2020 que deux compagnons, sur les cinq membres attendus, étaient présents sur site les 10 et 11 juin 2020 et le CNRS ne contredit pas la présence alléguée d'un employé, justifiée par la société par des notes des frais, du 10 au 12, puis du 15 au 19, puis du 22 au 26 juin et ensuite du 29 juin au 3 juillet 2020 et d'un autre employé le 25 juin. Néanmoins, cette présence ponctuelle, et en nombre réduit, était insuffisante pour rattraper le retard accumulé et exécuter les prestations et il est constant qu'aucune présence de la société Bareau n'est constatée, ou même seulement alléguée, après le 3 juillet et jusqu'au 24 août 2020, date d'effet de la résiliation. Enfin, la société Bareau, qui ne s'est pas présentée le 24 août 2020 aux constats d'avancement du chantier, ainsi qu'elle y était invitée par le courrier de résiliation du 4 août 2020, ne conteste aucun des constats qui y sont mentionnés, notamment celui des prestations non réalisées pour une valeur de de 366 246,05 euros au regard des 849 342,65 euros pourtant déjà versés. Par conséquent, il résulte de l'instruction que la société Bareau a accumulé un retard important de huit mois dû à un manque chronique de personnel sur le chantier, alors qu'elle avait pourtant été très régulièrement rappelée à l'ordre sur ce point par la maitrise d'œuvre, l'OPC et le CNRS, et ce dès le commencement du chantier. Par suite, ces manquements de la société Bareau à ses obligations contractuelles étaient d'une gravité suffisante pour justifier la décision de résiliation à ses torts exclusifs et à ses frais et risques.
11. Il résulte de ce qui précède que la société Bareau n'étant pas fondée à soutenir que la décision du 4 août 2020 portant résiliation du marché aurait été irrégulière ou infondée, ses conclusions à fin d'annulation doivent être rejetées.
Sur les conclusions indemnitaires de la société Bareau :
12. Il résulte des dispositions précitées au point 2 que le cocontractant de l'administration dont le marché a été résilié à ses frais et risques ne peut obtenir le décompte général de ce marché, en vue du règlement des sommes dues au titre des travaux exécutés, qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Les conclusions présentées au juge du contrat en vue d'obtenir le règlement des sommes contractuellement dues avant le règlement définitif du nouveau marché sont ainsi irrecevables. Ces dispositions, applicables lorsque le marché a été régulièrement résilié, ne font cependant pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié.
13. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le règlement définitif du marché de substitution est intervenu en cours d'instance. Toutefois, eu égard à ce qui a été dit au point 11, dès lors que la résiliation prononcée est régulière et fondée, la société Barreau n'est pas fondée à demander l'indemnisation des préjudices qu'elle estime subir à la suite de cette résiliation.
14. En deuxième lieu, si la société Barreau soutient qu'elle a réalisé des prestations supplémentaires en raison du retard de livraison de huit mois, d'un montant de 265 403,27 euros HT, ces demandes ne sont assorties d'aucun justificatif et ne sont pas matériellement établies.
15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions indemnitaires de la société Bareau doivent être rejetées.
Sur les conclusions tendant à la fixation du solde du marché :
16. En premier lieu, il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'administration contractante peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des prestations à une autre entreprise aux frais et risques de son cocontractant. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l'administration en raison de l'achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge. A cet effet, si l'administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n'est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu'à la condition d'être saisie d'une demande en ce sens.
17. Il ne résulte pas de l'instruction que le marché de substitution, confié à la société Meridis Groupe, aurait été notifié à la société Bareau et que celle-ci ait été mise à même de suivre l'exécution du marché de substitution. Dans ces conditions, le CNRS n'est pas fondé à demander à ce que le surcoût engendré par ce marché de substitution, de 298 231,62 euros, soit mis à la charge de la société Bareau.
18. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la société Bareau a perçu à titre d'avance la somme totale de 849 342,65 euros HT mais que le montant des travaux effectivement réalisés ne s'élève qu'à 483 096,60 euros HT, ce que ne conteste pas sérieusement la société Bareau, soit une somme à restituer de 366 246,05 euros HT. Par ailleurs, la société Bareau ne conteste pas la somme de 19 478,94 euros HT au titre de la révision de prix, également à restituer. Par suite, le CNRS est fondé à demander le remboursement de la somme de 385 724,99 euros HT au titre du trop-perçu.
19. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que le CNRS a limité ses demandes au titre des pénalités de retard à 10% du montant total du marché, en application des dispositions contractuelles, soit la somme de 159 094,54 euros, dont le montant n'est pas disproportionné.
20. Il résulte de ce qui précède que le solde du décompte de résiliation doit être fixé à la somme négative de 304 523,66 euros, et qu'en conséquence le CNRS est fondé à demander la condamnation de la société Bareau à lui verser la somme de 385 724,99 euros HT et la somme de 159 094,54 euros.
Sur les frais liés au litige :
21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le CNRS, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société Bareau la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Bareau le versement au CNRS d'une somme de 2 000 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la société Bareau est rejetée.
Article 2 : Le solde du décompte de résiliation du marché est fixé à la somme négative de 304 523,66 euros, et la société Bareau est condamnée à verser au CNRS la somme de 385 724,99 euros HT et la somme de 159 094,54 euros.
Article 3 : La société Barreau versera la somme de 2 000 euros au CNRS au titre de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions du CNRS est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Bareau et au Centre national de recherche scientifique.
Délibéré après l'audience du 15 juin 2023, à laquelle siégeaient :
M. Eric Souteyrand, président,
M. Nicolas Huchot, premier conseiller,
Mme Audrey Lesimple, première conseillère,
Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 juin 2023.
Le rapporteur,
N. B
Le président,
E. Souteyrand La greffière,
M-A. Barthélémy
La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Montpellier le 29 juin 2023,
La greffière,
M-A. Barthélémy