Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 28 juin 2023, et un mémoire enregistré le 5 juillet 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Paprec Métal Déconstruction Ouest, représentée par la SELARL ATMOS Avocats, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal, la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par l'Établissement public foncier de Normandie (EPFN) en vue de la passation d'un marché public de travaux de désamiantage et de déconstruction du site Sagatrans, et la décision de l'EPFN du 22 juin 2023 rejetant son offre, et, à titre subsidiaire, d'annuler cette procédure au stade de l'analyse des offres ;
2°) à titre subsidiaire d'enjoindre à l'EPFN de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ;
3°) de mettre à la charge de l'EPFN la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La SAS requérante soutient que la décision rejetant son offre comme anormalement basse est entachée d'erreur manifeste d'appréciation dès lors que la décision de rejet de son offre est laconique et ne réponds pas à ses observations, qu'elle a apporté tous les justificatifs utiles à la compréhension de son offre, que son offre initiale, avant négociation, n'a pas été rejetée comme anormalement basse et que le rachat par le groupe Paprec a permis de lui apporter de nombreux moyens humains et matériels.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 juillet 2023 et le 6 juillet 2023, l'Établissement public foncier de Normandie (EPFN) conclut :
1°) à titre principal au rejet de la requête ;
2°) et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Paprec Métal Déconstruction Ouest ;
3°) à titre subsidiaire, à ce que la procédure d'attribution ne soit annulée qu'au stade de l'analyse des offres.
Il soutient que l'offre de la société requérante présente un écart significatif, supérieur à 35 %, tant par rapport à l'estimatif du maitre d'œuvre que par rapport à la moyenne des offres des autres candidats et que les justifications apportées par la société sont insuffisantes pour démontrer que son offre n'était pas manifestement sous-évaluée.
Vu :
- la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Jeanmougin comme juge des référés ;
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Après avoir régulièrement convoqué les parties à une audience publique ;
Après avoir, au cours de l'audience publique du 6 juillet 2023 à 14 heures, avec l'assistance de M. Mialon, greffier, présenté son rapport, Mme Jeanmougin, juge des référés, a entendu les observations de :
- Me Du Rusquec pour la SAS Paprec Métal Déconstruction Ouest qui confirme ne pas soulever d'autres moyens que l'erreur manifeste d'appréciation dont est entachée la décision de rejet de son offre et que l'annulation n'est encourue qu'au stade de l'analyse des offres et soutient que le groupe auquel la société appartient dispose de deux exutoires, à Darnétal et Oissel, ce qui lui permet de bénéficier d'un tarif préférentiel, qu'elle a d'importants moyens humains et financiers comparables à ceux de la société Véolia Démantèlement Ouest qui a remis l'offre initiale avant son rachat, que l'EPFN n'apporte pas la preuve de la réunion des deux conditions cumulatives liées à la sous-évaluation de son prix et à ce que la bonne exécution du marché soit compromise, que la preuve de l'amortissement de son matériel ne pourrait être apportée que par la production de sa comptabilité, et que les sociétés Véolia et Paprec ont nécessairement commencé à travailler ensemble avant la date du 22 mai 2023 qui est celle mentionnée au greffe comme celle du changement de dirigeant ;
- Et de Me Baron, Mme A et MM. Bour et Criquioche, pour l'EPFN, qui soutient qu'il est un acquéreur habituel des prestations visées par le marché en litige, qu'il n'était pas tenu de communiquer sa propre estimation, que la charge de la preuve de l'erreur manifeste d'appréciation repose sur la société requérante, que le courrier de réponse du 2 juin 2023 est très vague et ne contient que des affirmations péremptoires, que d'autres candidats ont aussi proposé de le faire profiter du montant du rachat de ferrailles, que l'admission en négociation ne validait pas l'offre et ne l'empêchait pas de la rejeter comme anormalement basse, que la société a été attributaire de 4 marchés sur les 12 auxquels elle a candidaté et n'est donc pas ostracisée, que les risques encourus du fait de l'admission d'une offre anormalement basse sont liés à la continuité du service, à la qualité des prestations, à la possibilité de sous-traitance masquée et au risque juridique de l'annulation de la procédure de passation en cas de conclusion du contrat, et que le rachat récent de la société ayant remis l'offre appelait des observations supplémentaires quant aux accords et aux matériels mentionnés dans le courrier du 2 juin 2023.
La clôture de l'instruction est intervenue à l'issue de l'audience publique, à 14 h 45.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat () ".
2. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : " () Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ". L'article R. 2152-3 du même code dispose : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter./ Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L'originalité de l'offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire ". Aux termes de l'article R. 2152-4 de ce code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ".
3. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.
4. Il résulte de l'instruction que la société Véolia Démantèlement Ouest a remis une offre, au prix total de 440 060 euros hors taxe (HT), le 6 avril 2023 dans le cadre de la procédure adaptée de passation d'un marché public de travaux de désamiantage et de déconstruction du site Sagatrans organisée par l'Établissement public foncier de Normandie (EPFN) et qu'elle a remis une seconde offre, au prix total de 442 060 euros HT, le 19 mai 2023 après la négociation à laquelle elle a été invitée à participer. La société requérante soutient sans être contestée que, le 22 mai 2023, la SAS Paprec Métal Déconstruction Ouest a racheté la société Véolia Démantèlement Ouest. Par courrier du 26 mai 2023, le maitre d'œuvre a informé la société Véolia Démantèlement Ouest que son offre lui paraissait anormalement basse et l'a invitée à présenter des justifications utiles pour qu'elle ne soit pas regardée comme sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par un courrier du 2 juin 2023 comportant l'entête de la société Paprec Métal Déconstruction mais, en pied de page, la mention de la SASU Véolia Démantèlement Ouest, il a été répondu que, à 2 000 euros près, l'offre du 6 avril 2023 était confirmée et que les " accords " du " groupe " ont permis de déduire une moins-value de 19 800 euros " pour le matériel et les frais de traitement ", que les " pelles et l'ensemble du matériel concernés " étaient des biens propres amortis, que le rachat par le groupe Paprec permettait de diminuer les frais généraux pour les trois prochaines années à seulement 3 % du chiffre d'affaires soit 60 771 euros pour ce seul dossier, que les coûts avaient été réduits de 36 200 euros sur le poste 6.04 de " rachat de ferraille ", que dans le détail quantitatif estimatif (DQE) le poste BPU 2 avait bénéficié d'une moins-value de 82 euros par tonne soit 10 660 euros et le poste BPU 7 d'une moins-value de 55 euros par tonne soit 28 270 euros. Par courrier du 22 juin 2023, l'EPF a informé la société qu'il regardait son offre comme anormalement basse. Le 5 juillet 2023, l'EPFN a indiqué à la société requérante que les écarts entre son offre et, d'une part, sa propre estimation et, d'autre part, la moyenne des offres des autres candidats, justifiaient le déclenchement de la procédure contradictoire sur les offres anormalement basses et que les éléments de réponse apportés n'étaient ni étayés ni assortis des justificatifs afférents.
5. Si le pourcentage, en l'espèce supérieur à 35 %, représentant l'écart entre l'offre de la SAS Paprec Métal Déconstruction Ouest et, d'une part, l'estimation de l'EPFN et de son maitre d'œuvre, et, d'autre part, la moyenne des autres candidats, ne permettait pas, à lui-seul, de considérer que l'offre de la SAS Paprec Métal Déconstruction Ouest était anormalement basse, le courrier de réponse du 2 juin 2023 qu'elle a adressé à l'EPFN ne comporte pas d'éléments de nature à expliquer le prix forfaitaire proposé. La société se borne à énumérer des " remises " qu'elle aurait consenties à l'EPFN mais est très peu précise sur les éléments les justifiant, alors que le contexte du rachat de l'entreprise ayant déposé les offres appelait nécessairement des précisions. Elle n'a notamment pas indiqué si ce rachat impliquait la reprise des personnels ou la conservation des matériels que la société Véolia Démantèlement Ouest s'était proposée d'utiliser pour l'exécution du marché, ni mentionné avec quelles entreprises étaient conclus les " accords " qui devaient permettre, d'ailleurs sans ventilation, une moins-value portant tant sur le matériel que sur les frais de traitement, ni précisé comment le chiffre d'affaires sur lequel étaient imputés les frais généraux avait été calculé alors que la société Paprec Métal Déconstruction Ouest venait de racheter la société Véolia Démantèlement Ouest. Compte tenu des affirmations imprécises, non circonstanciées et dépourvues des justifications suffisantes, de la SAS Paprec Métal Déconstruction à la demande de justification du prix, l'EPFN pouvait à bon droit, à tout moment de la procédure et sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, écarter l'offre de la société Paprec Métal Déconstruction comme étant anormalement basse et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
6. Il en résulte que la société requérante n'est fondée à demander, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, ni l'annulation de la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par l'EPFN en vue de la passation d'un marché public de travaux de désamiantage et de déconstruction du site Sagatrans, ni l'annulation de la décision de l'EPFN du 22 juin 2023 rejetant son offre. Elle n'est pas non plus fondée à demander l'annulation de cette procédure au seul stade de l'analyse des offres.
7. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les deux parties au titre des frais d'instance. Les conclusions présentées par la SAS Paprec Métal Déconstruction comme celles présentées par l'EPFN sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent donc être rejetées.
O R D O N N E :
Article 1er : La requête de la SAS Paprec Métal Déconstruction est rejetée, comme les conclusions présentées par l'EPFN sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée Paprec Métal Déconstruction et à l'Établissement public foncier de Normandie.
Fait à Rouen, le 7 juillet 2023.
La juge des référés,
Signé
H. JEANMOUGIN Le greffier,
Signé
J.-B. MIALON
La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.