Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux mémoires enregistrés les 16 juin, 5 juillet et 10 juillet 2023, la société Acretio Investissement et Conseil, représentée par la Selas GB2A Avocats agissant par Maitre Marion Tardy, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :
- d'enjoindre au ministère des armées de lui communiquer la candidature et l'offre de la société Climage et le rapport d'analyse des offres relatifs à la procédure de passation de l'accord-cadre à bons de commande portant sur l'exploitation et la maintenance des effluents gazeux du centre de formation pratique et d'entraînement à la sécurité du service logistique de la Marine sur le site de la Base navale de Toulon ;
- d'annuler l'ensemble des décisions et mesures prises par le ministère des armées dans le cadre de la procédure de l'accord-cadre à bons de commande portant sur l'exploitation et la maintenance des effluents gazeux du centre de formation pratique et d'entraînement à la sécurité du service logistique de la Marine sur le site de la Base navale de Toulon, et en particulier la décision du 5 juin 2023 par laquelle le ministère des armées a rejeté son offre ;
- de suspendre l'exécution de toute décision du ministère des armées se rapportant à la procédure de passation de l'accord-cadre à bons de commande portant sur l'exploitation et la maintenance des effluents gazeux du centre de formation pratique et d'entraînement à la sécurité du service logistique de la Marine sur le site de la Base navale de Toulon ;
- d'enjoindre au ministère des armées, s'il entend poursuivre la conclusion de l'accord-cadre, de reprendre l'intégralité de la procédure d'appel d'offres ;
- de mettre à la charge du ministère des armées la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code justice administrative.
Elle soutient que :
- la société Climage ne dispose d'aucune référence de prestations similaires à celles de l'accord-cadre litigieux ; elle ne dispose d'aucune référence de prestations de même nature que celles du marché en question, relatives au traitement des effluents gazeux, ni d'aucune référence sur des sites comparables à ceux du ministères des armées ; en outre, son activité est limitée à l'Ile-de-France. Le manquement manifeste à l'égalité de traitement des candidats est avéré ;
- seule une dénaturation de son offre a pu conduire à ce que son offre soit jugée techniquement inférieure à celle de l'entreprise concurrente, a fortiori sachant que cette dernière, ainsi qu'évoqué ci-avant, ne dispose d'aucune expérience ni d'aucune référence sur ce type de marché ;
- la société Climage n'aurait pas été en mesure de répondre à la procédure d'appel d'offres pour l'attribution de ce marché si elle n'avait pas bénéficié d'informations spécifiques lui permettant de valoriser sa candidature et son offre dans un domaine pour lequel elle ne disposait d'aucune référence ni d'aucune compétences internes. Ce n'est qu'en utilisant le savoir-faire et les références des sociétés Phosphoris SAS et Acretio Investissement et Conseil transmises par Monsieur C que la société Climage a pu présenter une candidature et une offre, et remporter le marché. En sa qualité de Directeur d'Exploitation sur ce site, M. C connaissait parfaitement les prestations réalisées par la société Phosphoris sur le site. Il maîtrisait toutes les données relatives à l'organisation de à la maintenance sur place et notamment la gestion de la sous-traitance sur site avec des personnels habilités et des sous-traitants bénéficiant d'autorisation d'entrée sur la Base. Il a préparé la candidature et l'offre de la société Phosphoris SAS pour répondre à cet appel d'offres. Il est parfaitement inadmissible et contraire aux règles les plus élémentaires du secret des affaires et de l'égalité de traitement des candidats, que la même personne, en l'espèce le directeur d'exploitation du site objet du marché, soit chargé de la préparation des offres des deux sociétés concurrentes qui répondent au même marché ;
- le prix remis par la société Climage est juste en dessous du prix qu'elle avait elle-même envisagé de remettre, avant d'opérer une baisse de dernière minute pour la remise de son offre ;
- le sous-critère n° 3 n'avait aucun lien avec le critère de la valeur technique. Cet élément d'appréciation n'a aucun lien avec la valeur technique des offres. Il ne pourrait tout au plus s'agir que d'un sous-critère du critère prix, ou d'un critère à part entière. Il en résulte que la grille de notation établie par le ministère des Armées et la méthode d'évaluation mise en œuvre sont irrégulières.
Par deux mémoires en défense, enregistrés les 4 et 10 juillet 2023, le ministre des Armées conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Acretio Investissement et Conseil à lui verser la somme de 2 400 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
La présidente du Tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Au cours de l'audience publique tenue le 11 juillet à 9h30, en présence de Mme Ricci, greffière d'audience, M. Harang a lu son rapport et entendu :
- les observations de Me Tardy pour la société Acretio Investissement et Conseil ;
- et les observations de Mme A et de M. B pour le ministre des Armées.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.
Considérant ce qui suit :
1. Le ministère des Armées a lancé un appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande portant sur l'exploitation et la maintenance des effluents gazeux du centre de formation pratique et d'entraînement à la sécurité (CFPES) du service logistique de la Marine (SLMT) sur le site de la Base navale de Toulon. Deux sociétés ont déposé une offre : la requérante et la société Climage. Par un courrier notifié le 5 juin 2023, la société Acretio Investissement et Conseil a été informée du rejet de son offre, et de l'attribution de l'accord-cadre à la société Climage.
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".
Sur les conclusions à fin d'annulation :
3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 311-2 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) : " le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration ". Il résulte de ces dispositions que le rapport d'analyse des offres demeure un document préparatoire non communicable aux soumissionnaires évincés. Il en va de même concernant la candidature et l'offre de l'attributaire.
4. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2193-1 du code de la commande publique, lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, le candidat fournit à l'acheteur une déclaration mentionnant : " 5° Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s'appuie ". Dans une telle hypothèse, l'appréciation de la capacité du candidat, individuel ou groupement d'opérateurs économiques, s'apprécie globalement, en tenant compte des capacités du sous-traitant concerné. Par ailleurs, aux termes de L'article 3.3 du règlement de la consultation, le dossier à produire par les candidats devait comprendre les " renseignements concernant leurs qualités et capacités, notamment à concourir aux marchés de l'Etat ", " un projet d'accord-cadre ", " un mémoire technique des dispositions que l'entrepreneur se propose d'adopter pour l'exécution de l'accord-cadre " et " un devis quantitatif estimatif (DQE) ".
5. Il résulte de l'instruction que la vérification de l'aptitude des candidats ne se limitait donc pas à la production d'une " liste des prestations similaires exécutées au cours des 3 dernières années ". Dans ce cadre, la société Climage a notamment produit un mémoire technique décrivant les dispositions qu'elle se proposait d'adopter pour l'exécution de l'accord-cadre, de 41 pages, alors que la société requérante a limité son mémoire technique à 17 pages. En outre, la société Climage a produit une liste des prestations similaires exécutées au cours des 3 dernières années. Il est précisé que l'exigence portait sur des prestations similaires et non des prestations identiques, c'est-à-dire " parfaitement semblables ". Exiger une liste de références de prestations strictement identiques reviendrait à limiter artificiellement les effets de la mise en concurrence. Ainsi, les arguments avancés par la société requérante, non étayés, tirés de ce que l'activité et les références de la société Climage seraient sans rapport avec le type d'installations et de prestations prévues au présent marché, ne sont pas de nature à établir en eux-mêmes, en dehors du mémoire technique produit, qu'elle ne disposerait pas des capacités techniques et professionnelles nécessaires à son exécution. De même, la circonstance que l'activité de l'attributaire pressentie serait limitée à l'île-de-France est inopérante dès lors qu'aucune condition d'implantation géographique ne figurait dans le règlement de la consultation. En tout état de cause, cette circonstance ne préjuge en rien de sa capacité et de sa volonté de se développer sur d'autres territoires. Il résulte de ces éléments que la candidature de la société Climage était conforme aux exigences posées par le règlement de la consultation en litige.
6. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres ; qu'il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.
7. Il résulte de l'instruction que la note attribuée pour le critère technique à la société requérante est due à l'absence au sein de son mémoire de la décomposition des prix forfaitaires concernant les postes PFRN 3, PFRN 7, PFRN 9 et PFRN 10, soit 8 points, comme cela ressort des sommaires des deux mémoires techniques. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que le différentiel de notes s'explique par l'absence d'exhaustivité du mémoire technique de la société Acretio Investissement et Conseil, l'attributaire pressenti présentant des développements deux fois plus conséquents que la société requérante. Ainsi, le pouvoir adjudicateur s'est livré à une analyse fidèle exempte de toute dénaturation des éléments de l'offre de la société requérante notamment en ce qui concerne le critère technique.
8. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " les acheteurs () respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / () ". En application de ces dispositions, les atteintes au droit de la concurrence commises par les soumissionnaires ne sont pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des référés précontractuels dès lors que les seuls manquements visés par les dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative sont ceux commis par l'autorité responsable de la passation du contrat.
9. Il résulte de l'instruction que le ministère des armées n'est pas responsable du choix de la personne chargée d'élaborer les offres des candidats. En revanche, la société Acretio Investissement et Conseil est responsable du choix de cette personne en ce qui concerne son offre. Or, il ressort de la lettre de démission de M. C que c'est en toute connaissance de cause que la société requérante a choisi ce dernier pour élaborer son offre, alors même que celui-ci devait quitter son poste le 16 avril 2023, soit quelques jours après la date limite de remise des offres.
10. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions susvisées ne peuvent qu'être rejetées.
Sur les frais d'instance :
11. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Acretio Investissement et Conseil une somme de 1 800 euros au bénéfice du ministère des Armées qui justifie de frais spécifiques engagés et de rejeter les conclusions présentées par la société requérante, partie perdante sur ce même fondement.
ORDONNE
Article 1er : La requête de la société Acretio Investissement et Conseil est rejetée.
Article 2 : La société Acretio Investissement et Conseil versera la somme de 1 800 (mille huit cents) euros à l'Etat (ministère des Armées), en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Acretio Investissement et Conseil, au ministre des Armées et à la société Climage.
Fait à Toulon, le 13 juillet 2023.
Le Vice-président
Juge des référés,
Signé :
P. HARANG
La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme,
Pour la greffière en chef,
Et par délégation,
La greffière.