Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 6 mai 2022 et 5 juin 2023, M. A B, représenté par Me Maumont, demande au tribunal :
1°) d'ordonner par un jugement avant-dire droit à l'autorité administrative de communiquer l'ensemble des éléments et documents à l'origine du refus d'habilitation dont il a fait l'objet ;
2°) d'annuler la décision révélée par un courrier électronique du 17 mars 2022 de refus d'habilitation pour l'accès aux informations ou supports classifiés " très secret-défense " ;
3°) d'enjoindre au ministre de l'intérieur et des outre-mer de lui accorder l'habilitation demandée dans un délai de quinze jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- sa requête est recevable ;
- la décision ne lui a pas été notifiée lors d'un entretien avec l'officier de sécurité ;
- la décision n'est pas motivée, en méconnaissance de l'article L. 211-5 et du 7° de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ;
- elle est entachée d'un vice de procédure, dès lors que l'avis de sécurité ne lui a pas été communiqué ;
- elle est entachée d'erreur de fait, notamment s'agissant de sa double nationalité et de ses liens familiaux à l'étranger, d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation ;
- elle a été prise sur un motif discriminatoire.
Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mai 2023, le ministre de l'intérieur et des outre-mer conclut au rejet de la requête.
Il fait valoir que les moyens sont infondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la défense ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- le code de la sécurité intérieure ;
- l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale qui a été approuvée par l'arrêté ministériel du 9 août 2021 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus, au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Gibelin, rapporteur,
- et les conclusions de M. Chavet, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. M. B, qui avait présenté sa candidature pour un poste d'enquêteur ouvert au sein du service chargé de procéder aux enquêtes d'habilitation des personnels civils de l'Etat, à la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI), a fait l'objet d'une enquête de sécurité ayant conduit à un refus d'habilitation pour l'accès aux informations ou supports classifiés " très secret-défense " par une décision non formalisée. Il a été informé par un courrier électronique du 16 mars 2022 du rejet de sa candidature. A la suite de sa demande de précisions sur le motif du rejet, il lui a été indiqué dans un courrier électronique du 17 mars 2022 qu'il avait fait l'objet d'un refus d'habilitation. Par la présente requête, M. B demande l'annulation de la décision révélée par le courrier électronique de refus d'habilitation pour l'accès aux informations ou supports classifiés " très secret-défense ".
2. En premier lieu, si M. B fait valoir qu'il n'a pas eu notification de la décision de refus d'habilitation lors d'un entretien avec l'officier de sécurité, en méconnaissance du point 3.4.2.2 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale, les conditions de notification d'une décision administrative sont sans incidence sur sa légalité. Le moyen est donc inopérant et doit être écarté.
3. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : () 7° Refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l'article L. 311-5 ; () ". Et aux termes de l'article L. 311-5 du même code : " I.- Ne sont pas communicables : () 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte : () b) Au secret de la défense nationale () ".
4. Les décisions qui refusent ou retirent l'habilitation " très secret-défense ", qui ne constituent pas des mesures restreignant l'exercice des libertés publiques, sont au nombre de celles dont la communication des motifs est de nature à porter atteinte au secret de la défense nationale et n'ont pas à être motivées. Le moyen tiré du défaut de motivation doit par suite être écarté comme inopérant.
5. En troisième lieu, aux termes du d) de l'article 3.3.1.3 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale approuvée par l'arrêté ministériel du 9 août 2021, l'enquête administrative préalable à la décision d'habilitation " donne lieu à un avis de sécurité dans lequel le service chargé de la réaliser adresse ses conclusions à l'autorité d'habilitation. / Cet avis permet à l'autorité d'habilitation d'apprécier l'opportunité d'habiliter le candidat, au regard des éléments communiqués, des garanties qu'il présente et du niveau d'habilitation requis () Les avis restrictifs et défavorables sont assortis d'une fiche confidentielle classifiée indiquant les motifs de l'avis. Cette fiche distingue clairement : / - les éléments classifiés qui ne sont communiqués qu'à l'autorité d'habilitation et, de façon strictement nécessaire () / - les éléments communicables, y compris au candidat () L'avis de sécurité constitue un acte préparatoire à la décision d'habilitation. Il ne constitue en soi ni une autorisation, ni un refus, et ne lie pas l'autorité d'habilitation, qui prend sa décision après avoir apprécié l'ensemble des éléments recueillis pendant l'instruction du dossier. ". L'article 3.4.1.3 de cette instruction dispose : " La décision de refus d'habilitation est prononcée par l'autorité d'habilitation au regard notamment des conclusions du service enquêteur, quel que soit le sens de l'avis de sécurité. ". Enfin, l'article 3.4.2.2 prévoit que : " La décision par laquelle l'autorité d'habilitation refuse d'habiliter une personne au titre de la protection du secret de la défense nationale, est notifiée à l'intéressé par l'officier de sécurité. Cette décision est dispensée de l'obligation de motivation. Lors de cet entretien, l'officier de sécurité remet à l'intéressé la décision de refus d'habilitation ainsi qu'un récépissé de notification de décision de refus d'habilitation qui comporte la mention des voies et délais de recours et dont un exemplaire, daté et signé par l'intéressé, est conservé par l'autorité d'habilitation () ".
6. Ni les dispositions de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale, ni aucune disposition législative ou réglementaire ou principe général du droit n'imposent que l'administration communique à l'agent, auquel elle envisage de ne pas délivrer l'habilitation à connaître des informations protégées par une classification " très secret-défense ", l'avis de sécurité comportant les motifs de la décision. Le moyen tiré du vice de procédure doit donc être écarté.
7. En quatrième lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 2311-2 du code de la défense: " Les informations et supports classifiés font l'objet d'une classification comprenant deux niveaux : 1° Secret ; 2° Très Secret. ". Aux termes de l'article R. 2311-7 de ce code : " Sauf exceptions prévues par la loi, nul n'est qualifié pour connaître d'informations et supports classifiés s'il n'a fait au préalable l'objet d'une décision d'habilitation et s'il n'a besoin, au regard du catalogue des emplois justifiant une habilitation, établi selon les modalités précisées par arrêté du Premier ministre, de les connaître pour l'exercice de sa fonction ou l'accomplissement de sa mission ". Aux termes de l'article R. 2311-8 du même code : " La décision d'habilitation précise le niveau de classification des informations et supports classifiés dont le titulaire peut connaître ainsi que les fonctions ou missions qu'elle concerne. / La décision d'habilitation est prise, pour les niveaux de classification Secret et Très Secret, par les ministres mentionnés à l'article R. 2311-6, à l'issue d'une procédure arrêtée par le Premier ministre. / Pour les classifications spéciales mentionnées à l'article R. 2311-3, la décision d'habilitation est prise par le Premier ministre. Elle indique la classification spéciale à laquelle la personne physique ou morale habilitée a accès. "
8. D'autre part, aux termes de l'article 3.2 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale approuvée par un arrêté ministériel du 9 août 2021 : " La demande d'habilitation déclenche une procédure destinée à vérifier que le candidat à l'habilitation peut, sans risque pour la défense et la sécurité nationale ou pour sa propre sécurité, accéder à des informations et supports classifiés dans l'exercice de ses fonctions ou dans l'accomplissement de sa mission. ". L'article 3.3.1.2 de l'instruction prévoit que : " L'autorité d'habilitation vérifie que le dossier d'habilitation est complet et le transmet au service enquêteur afin qu'il diligente une enquête administrative ". Aux termes de l'article 3.3.1.3 de cette instruction : " Cette enquête administrative est fondée sur des critères objectifs permettant de déterminer si l'intéressé, par son comportement ou par son environnement proche, présente une vulnérabilité, soit parce qu'il constitue lui-même une menace pour le secret, soit parce qu'il se trouve exposé à un risque de chantage ou de pressions pouvant mettre en péril les intérêts de l'Etat, chantage ou pressions exercés par un service étranger de renseignement, un groupe terroriste, une organisation ou une personne se livrant à des activités subversives. ". L'article 3.4.1.2 précise que : " L'autorité d'habilitation peut décider, lorsque l'enquête a mis en évidence des éléments de vulnérabilité, d'accorder l'habilitation après avoir pris des précautions particulières. Les deux procédures sont éventuellement cumulables. / a) Procédure de mise en garde () / b) Procédure de mise en éveil () ". Enfin, l'article 3.4.1.3 de cette instruction dispose : " La décision de refus d'habilitation est prononcée par l'autorité d'habilitation au regard notamment des conclusions du service enquêteur, quel que soit le sens de l'avis de sécurité. ".
9. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, lorsqu'il statue sur une demande d'annulation d'une décision portant refus ou retrait d'une habilitation " très secret-défense ", de contrôler, s'il est saisi d'un moyen en ce sens, la légalité des motifs sur lesquels l'administration s'est fondée. Il lui est loisible de prendre, dans l'exercice de ses pouvoirs généraux de direction de l'instruction, toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, sans porter atteinte au secret de la défense nationale. Il lui revient, au vu des pièces du dossier, de s'assurer que la décision contestée n'est pas entachée d'une erreur de fait ou d'une erreur manifeste d'appréciation.
10. Il ressort des écritures du ministre de l'intérieur et des outre-mer que, pour refuser à M. B l'habilitation requise, il s'est fondé notamment sur les éléments résultant d'une note blanche produite au dossier, caractérisant des vulnérabilités ne permettant pas d'accorder le niveau d'habilitation demandé.
11. D'une part, il entretient des liens étroits avec des personnes de nationalité étrangère résidant à l'étranger, la majorité des membres de sa famille étant de nationalité marocaine et vivant au Maroc, aux Pays-Bas et aux Etats-Unis. Notamment, sa tante est employée par le gouvernement marocain au sein d'un ministère régalien chargé de la délivrance des passeports, ce qui l'expose à un risque de pressions. Si le requérant fait valoir qu'il n'a pas la nationalité marocaine, il ne conteste ni la présence et la nationalité étrangère de la majorité de sa famille ni le poste occupé par un membre de celle-ci. En outre, la circonstance, à la supposer établie, qu'il ne serait pas de nationalité franco-marocaine contrairement à ce qu'a indiqué l'administration, est sans incidence sur la légalité de la décision dès lors que le ministre aurait pris la même décision s'il ne s'était fondé que sur les autres faits retenus.
12. D'autre part, M. B est engagé activement depuis plusieurs années dans un mouvement politique très médiatisé, l'association " Front Populaire et Compagnie " devenue " France Souveraine ". Il y exerce les fonctions de secrétaire général, est membre du bureau national, est chargé de la vie et de l'organisation du mouvement et assure sa communication sur les réseaux sociaux. Ce mouvement lui verse une rémunération. Enfin et surtout, il apparait régulièrement dans des publications de l'association ainsi que dans les médias, et a diffusé de nombreuses publications dans lesquelles il exprime publiquement et sans aucune réserve son opinion sur la politique migratoire et internationale de la France ce qui apparait contraire aux exigences de discrétion requises de la part d'une personne appelée à exercer des fonctions au sein d'un service de renseignement habilitée au niveau très secret-défense.
13. En revanche, il ne ressort pas des pièces produites que la décision attaquée aurait été prise en raison de la nationalité ou des opinions politiques de M. B. Ce dernier n'est donc pas fondé à soutenir que la décision a été prise pour des motifs étrangers aux intérêts de la défense nationale ou qu'elle serait constitutive de discrimination.
14. Enfin, il ne résulte pas des pièces du dossier que, compte tenu du risque représenté par les vulnérabilités du requérant, la mise en place des procédures alternatives de mise en garde ou de mise en éveil prévues par l'instruction interministérielle aurait présenté des garanties suffisantes.
15. Il résulte de ce qui précède que M. B n'est pas fondé à soutenir que la décision contestée reposerait sur des faits matériellement inexacts, ni qu'elle serait entachée d'une erreur de droit ou d'une erreur manifeste d'appréciation. Les moyens doivent être écartés.
16. Il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'ordonner avant dire droit la communication de l'ensemble des éléments et documents à l'origine du refus d'habilitation, que M. B n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision du 17 mars 2022. Ces conclusions doivent être rejetées ainsi que celles, par voie de conséquence, à fin d'injonction et d'astreinte et celles présentées au titre des frais liés au litige.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de M. B est rejetée.
Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et au ministre de l'intérieur et des outre-mer.
Délibéré après l'audience du 29 février 2024, à laquelle siégeaient :
Mme Milon, présidente,
Mme Winkopp-Toch, première conseillère,
M. Gibelin, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2024.
Le rapporteur,
signé
F. GibelinLa présidente,
signé
A. Milon
La greffière,
signé
Y. Bouakkaz
La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.