Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 21 juin 2016, M.A..., représenté par Me Moly, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 20 mai 2016 ;
2°) d'annuler l'arrêté attaqué ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement, à son conseil, d'une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
- la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;
- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
- la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Sabrina Ladoire,
- les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. M.A..., ressortissant comorien, né le 10 décembre 1988, est entré irrégulièrement en France le 17 août 2015, sous couvert d'un titre de séjour " liens privés et familiaux " délivré par le préfet de Mayotte valable du 11 juillet 2015 au 10 juillet 2016, mais sans le visa lui permettant d'entrer en France métropolitaine. Il a sollicité un titre de séjour auprès du préfet du Tarn le 16 septembre 2015. Par un arrêté du 2 décembre 2015, le préfet a refusé de lui délivrer ce titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi. Par un jugement n°1602226 du 20 mai 2016, le tribunal administratif de Toulouse avait rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté. L'intéressé s'étant maintenu sur le territoire français, le préfet du Tarn, par un second arrêté du 9 mai 2016, l'a assigné à résidence pour une durée de quarante cinq jours à compter du 23 mai 2016. M. A...relève appel du jugement n° 1602226 du 20 mai 2016 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande dirigée contre ce dernier arrêté.
Sur la légalité de l'arrêté :
2. En raison des effets qui s'y attachent, l'annulation pour excès de pouvoir d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, emporte, lorsque le juge est saisi de conclusions recevables, l'annulation par voie de conséquence des décisions administratives consécutives qui n'auraient pu légalement être prises en l'absence de l'acte annulé ou qui sont en l'espèce intervenues en raison de l'acte annulé. Il en va ainsi, notamment, des décisions qui ont été prises en application de l'acte annulé et de celles dont l'acte annulé constitue la base légale. Il incombe au juge de l'excès de pouvoir, lorsqu'il est saisi de conclusions recevables dirigées contre de telles décisions consécutives, de prononcer leur annulation par voie de conséquence, le cas échéant en relevant d'office un tel moyen qui découle de l'autorité absolue de chose jugée qui s'attache à l'annulation du premier acte.
3. Il résulte des dispositions des articles L. 551-1 et L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que l'autorité administrative peut ordonner l'assignation à résidence d'un étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise moins d'un an auparavant et pour laquelle le délai pour quitter le territoire est expiré. Une telle mesure a pour objet de mettre à exécution la décision prononçant l'obligation de quitter le territoire français et ne peut être regardée comme constituant ou révélant une nouvelle décision comportant obligation de quitter le territoire, qui serait susceptible de faire l'objet d'une demande d'annulation. Il appartient toutefois à l'administration de ne pas mettre à exécution l'obligation de quitter le territoire si un changement dans les circonstances de droit ou de fait a pour conséquence de faire obstacle à la mesure d'éloignement. Dans pareille hypothèse, l'étranger peut demander, sur le fondement du III de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, au président du tribunal administratif l'annulation de cette décision d'assignation à résidence dans les quarante-huit heures suivant sa notification. S'il n'appartient pas à ce juge de connaître de conclusions tendant à l'annulation de l'obligation de quitter le territoire français, après que le tribunal administratif, saisi sur le fondement du I de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, a statué ou que le délai prévu pour le saisir a expiré, il lui est loisible, le cas échéant, d'une part, de relever, dans sa décision, que l'intervention de nouvelles circonstances de fait ou de droit fait obstacle à l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français et impose à l'autorité administrative de réexaminer la situation administrative de l'étranger et, d'autre part, d'en tirer les conséquences en suspendant les effets de la décision devenue, en l'état, inexécutable.
4. M. A...a déposé, le 16 septembre 2015, une première demande de titre de séjour métropolitain. Il avait donc, en application de l'article R. 311-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le droit de se maintenir sur le territoire national durant l'instruction de cette demande. Par un arrêt rendu ce jour sous le n° 16BX0940, la cour a annulé la décision du 2 décembre 2015 qui a refusé de délivrer à M. A...le titre de séjour qu'il avait sollicité. Ce refus de séjour devant être réputé n'être jamais intervenu en raison de cette annulation, l'obligation faite à l'intéressé de quitter le territoire français doit être regardée comme n'ayant jamais été exécutoire. Or, l'assignation à résidence ayant pour objet de mettre à exécution une mesure d'éloignement, l'impossibilité d'exécuter cette dernière mesure entraîne nécessairement l'illégalité de la décision d'assignation à résidence.
5. Il résulte de ce qui précède que M. A...est fondé à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 9 mai 2016 par lequel le préfet du Tarn l'a assigné à résidence pour une durée de quarante cinq jours.
Sur les conclusions présentées au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 30 juillet 1991 :
6. M. A...a obtenu le bénéficie de l'aide juridictionnelle totale dans la présente instance. Par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à Me Moly, avocate de M. A..., de la somme de 1 000 euros au titre du 2ème alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve qu'elle renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat.
DECIDE
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 20 mai 2016 et l'arrêté du préfet du Tarn du 9 mai 2016 sont annulés.
Article 2 : L'Etat versera la somme de 1 000 euros en application des dispositions des articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et L. 761-1 du code de justice administrative à Me Moly, sous réserve que cette dernière renonce à percevoir le bénéfice de l'aide juridictionnelle.
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N° 16BX02023