Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 19 décembre 2016 la société Vert Marine, représentée par la SELARL Pierre-Xavier Boyer, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) d'annuler le contrat conclu entre la communauté d'agglomération de Saint-Omer et la société Ellipse ;
3°) de condamner la communauté d'agglomération de Saint-Omer à lui verser la somme de 805 000 euros au titre du manque à gagner et une somme de 10 000 euros au titre des frais de constitution de dossier ;
4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de Saint-Omer la somme de 5 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de travail ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Michel Richard, président-assesseur,
- les conclusions de Mme Amélie Fort-Besnard, rapporteur public,
- et les observations de Me B...A..., représentant la société S-Pass et la société dédiée Scénéo.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 21 décembre 2012 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, la communauté d'agglomération de Saint-Omer a engagé la procédure de passation d'une convention de délégation de service public portant sur l'exploitation d'un complexe sportif, culturel et évènementiel situé sur la commune de Longuenesse, sous la forme d'un contrat d'affermage. Au terme du processus de négociation auquel ont participé la société Vert Marine et le groupement Ellipse - Vega, le conseil de la communauté d'agglomération de Saint-Omer a approuvé la proposition de son président de retenir l'offre du groupement Ellipse - Vega et l'a autorisé à signer la convention par une délibération du 7 octobre 2013. Cette convention a été signée le 4 novembre 2013 par la communauté d'agglomération de Saint-Omer et la société Ellipse. La société Scénéo a été constituée afin d'assurer l'exécution de la délégation de service public sous la forme d'une société dédiée, conformément aux stipulations de l'article 2 de la convention de délégation. La société Vert Marine, candidate évincée, a formé un recours de pleine juridiction tendant à l'annulation de la convention et à la réparation du préjudice financier qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière. Elle relève appel du jugement du 18 octobre 2016 par lequel le tribunal administratif de Lille, après avoir prononcé la résiliation de la convention en litige s'agissant de l'identité du délégataire, avec effet différé en vue de permettre aux parties à cette convention de régulariser celle-ci dans les conditions fixées par le jugement, a rejeté sa demande.
2. La société Vert Marine a saisi la cour administrative d'appel de Douai d'une demande d'exécution du jugement du 18 octobre 2016 qui a fait l'objet d'un rejet prononcé par un arrêt n° 17DA00596 du 13 juillet 2017 aux termes duquel la cour a estimé qu'un avenant à la convention de délégation de service public avait été signé en vue de satisfaire à l'invitation de régulariser prévue par l'article 1er du jugement du 18 octobre 2016.
Sur l'intervention de la société Scénéo :
3. La SAS Scénéo a été constituée pour exploiter le site et assurer l'exécution du contrat de délégation de service public ainsi qu'il a été rappelé au point 1. Elle justifie ainsi d'un intérêt au maintien de ce contrat. Son intervention doit, dès lors, être admise.
Sur l'action en contestation de la validité de la délégation de service public :
4. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la personne publique contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit, enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.
En ce qui concerne le vice entachant la compétence du signataire du contrat :
5. Par un arrêté du 10 octobre 2013, régulièrement publié le 16 octobre 2013, le président de la communauté d'agglomération de Saint-Omer a délégué sa signature à M. Bruno Magnier, premier vice-président de la communauté d'agglomération de Saint-Omer, afin de lui permettre de " signer, au nom de la CASO, le contrat de délégation de service public pour la gestion du complexe sportif, culturel et événementiel, avec le groupement Ellipse - Vega, ainsi que tous les actes s'y rapportant (...) ". Le président de la communauté d'agglomération tenait lui-même de la délibération du conseil communautaire du 7 octobre 2013 visée au point 1 l'autorisation de signer ladite convention. La circonstance que la convention signée par M. C...a omis de faire référence à la société Vega et ne vise que la société Ellipse ne suffit pas à établir, en l'absence de tout autre élément en ce sens, que l'intéressé ait entendu signer la délégation de service public avec un seul des membres du groupement, à l'exclusion de l'autre, méconnaissant ainsi la portée de la délégation qui lui avait été consentie. Dans ces conditions, la société Vert Marine n'est pas fondée à soutenir que la convention en litige a été signée par une autorité incompétente.
En ce qui concerne le caractère faussé des conditions de comparaisons des offres compte tenu de l'irrégularité de l'offre du groupement :
6. Aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les délégations de service public (...) sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes (...) / (...) / La commission (...) dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail (...) / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations (...) / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire ".
7. Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres.
8. La société Vert Marine fait valoir que l'offre du groupement devait être nécessairement écartée au motif qu'elle indiquait que la convention collective relative à la branche des " espaces de loisirs, d'attractions et culturels " (ELAC) serait appliquée aux personnels alors que seule la convention collective nationale du sport était susceptible de leur être légalement appliquée, et que l'appréciation des mérites respectifs des offres en a, dès lors, été faussée.
9. Il ne résulte pas du règlement de la consultation que l'information relative à la convention collective que le candidat entendait mettre en oeuvre pour l'exécution du contrat de délégation ait été requise dans le cadre de la formulation de leurs offres de candidatures. Le projet de convention soumis à la consultation des candidats intéressés indique d'ailleurs à son article 13 qu'il appartient à chaque candidat de communiquer à la collectivité la convention collective applicable au personnel dans un délai de trois mois à compter de l'ouverture du complexe au public. L'indication de la convention collective applicable au personnel n'était pas au nombre des garanties professionnelles et financières qu'il revient à la collectivité d'exiger puis de vérifier, en vertu des dispositions précitées du troisième paragraphe de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, avant d'admettre ce candidat à présenter une offre. L'offre du groupement ne pouvait donc être tenue par principe comme irrégulière au motif que le groupement aurait indiqué vouloir appliquer une convention collective inapplicable au regard des règles posées par le droit du travail.
10. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction et la société Vert Marine n'établit pas que la présentation de l'offre du groupement aurait été manifestement faussée compte tenu du choix de faire relever ses personnels de la convention ELAC et non pas de la convention nationale du sport. Il ne résulte pas des éléments chiffrés relevant de la politique de rémunération envisagée pour les agents du groupement que ceux-ci auraient été nettement sous-évalués, notamment en raison du choix annoncé d'appliquer la convention ELAC et non pas la convention collective nationale du sport. En se bornant à faire état d'une simple comparaison des masses salariales globales moyennes retenues par la commission de sélection, soit " 947,6 K euros pour le groupement Ellipse Vega et 1 009 k euros pour la société Vert Marine ", la société requérante n'établit pas la " distorsion de concurrence " dont elle se prévaut. Il résulte au contraire du rapport d'analyse des offres que s'agissant de la gestion du personnel, les deux offres ont reposé sur des hypothèses de rémunération des personnels qui se situe " en fourchette haute des moyennes constatées sur ce type d'équipement ". L'atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats n'est donc pas caractérisée.
11. En tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction qu'à la date à laquelle les offres ont été analysées puis le contrat en litige conclu avec l'attributaire, ce dernier aurait nécessairement dû, compte tenu de la nature de son activité principale, souscrire à la convention collective nationale du sport en application de la législation du travail applicable.
12. Il résulte de ce qui a été dit aux points 8 à 11 que la société Vert Marine n'est pas fondée à soutenir que le principe d'égal accès à la commande publique a été méconnu et que le contrat en litige a été conclu sur le fondement d'une offre qui aurait dû être écartée compte tenu du vice qui l'entachait.
En ce qui concerne la mise en oeuvre des critères de sélection :
13. La société Vert Marine reprend en appel le moyen tiré de la mise en oeuvre irrégulière des critères de sélection. Il y a lieu d'écarter ce moyen, qu'elle reprend dans des termes identiques à ceux utilisés en première instance, par adoption des motifs retenus par le tribunal et non critiqués en appel.
En ce qui concerne le vice relatif à l'identité du cocontractant :
14. Il est constant qu'après avoir mené la procédure de sélection avec le groupement conjoint d'entreprise composé des sociétés Ellipse et Vega, la communauté d'agglomération de Saint-Omer a conclu, le 4 novembre 2013, la délégation de service public en litige avec la seule société Ellipse.
15. Il résulte de l'instruction que la procédure de sélection des offres s'est déroulée avec le groupement conjoint d'entreprises dont il n'est pas sérieusement contesté qu'il était formé des deux sociétés Ellipse et Vega. Il ne résulte pas de l'instruction et la société Vert Marine n'établit pas que la désignation de la seule société Ellipse, et non du groupement conjoint qu'elle formait avec la société Vega, comme attributaire de la délégation de service public, a procédé d'une manoeuvre visant à fausser le processus de sélection des offres. L'irrégularité en cause n'est pas constitutive d'un vice d'une particulière gravité de nature à justifier l'annulation du contrat. En revanche et ainsi que le tribunal l'a jugé à bon droit, ce vice entachant non pas le choix de l'attributaire mais l'identité du titulaire du contrat, justifiait qu'il soit mis fin à l'existence de ce contrat pour l'avenir.
16. La société Vert Marine fait valoir que les sociétés attributaires composant le groupement conjoint ont disparu postérieurement à la conclusion du contrat en litige le 4 novembre 2013 et qu'à la date du jugement relevant le vice mentionné, la personne publique délégante n'avait pas donné son accord à la transmission du contrat de délégation. Cette circonstance n'était toutefois pas de nature à faire, par elle-même, obstacle à ce qu'une résiliation avec effet différé soit prononcée afin de permettre aux parties de régulariser le contrat en cause, s'agissant de préciser l'identité de l'attributaire de la convention de délégation sans modifier le choix effectué par la collectivité à l'issue de la procédure de sélection des candidatures. Il résulte d'ailleurs de l'instruction que, le 12 décembre 2016, la communauté d'agglomération de Saint-Omer a conclu un avenant de régularisation avec la société Carilis, à laquelle les sociétés Ellipse et Véga avaient transmis leur patrimoine avant d'être dissoutes, la société Scénéo demeurant.le délégataire en charge de l'exécution de la délégation de service public en cause L'ensemble des justificatifs relatifs, d'une part, à la transmission du patrimoine des deux sociétés Ellipse et Véga formant le groupement attributaire à la société Carilis ainsi que, d'autre part, à la dissolution de ces deux sociétés, figuraient en annexe à cet avenant de régularisation, lequel n'a procédé à aucune autre modification des stipulations contractuelles adoptées le 4 novembre 2013. Ainsi que l'a relevé à bon droit le tribunal administratif, la dissolution avec la transmission universelle des patrimoines de ces dernières au profit de la société Carilis n'a pas caractérisé la cession du contrat à une autre société attributaire. En tout état de cause, le choix de la communauté d'agglomération de conclure un avenant traduit l'accord de cette dernière à la poursuite des relations contractuelles avec la société Carilis, venue aux droits des sociétés membres de l'ancien groupement attributaire. Aucune nouvelle procédure de mise en concurrence n'était donc requise préalablement à la conclusion de cet avenant. Par suite, le vice entachant le contrat en litige ayant été régularisé dans les conditions fixées à bon droit par le tribunal afin de préciser que l'attributaire était, non pas la seule société Ellipse, mais le groupement conjoint Ellipse -Véga aux droits duquel est venue la société Carilis (devenue S-Pass à la suite d'un changement de dénomination commerciale), la société Vert Marine n'est pas fondée à soutenir que seule l'annulation du contrat devait être prononcée par le juge de l'action en contestation de validité du contrat.
17. Il résulte de tout ce qui a été dit aux points 3 à 16 que la société Vert Marine n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat de délégation de service public signé le 4 novembre 2013 et régularisé le 12 décembre 2016.
Sur les conclusions indemnitaires :
18. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation.
19. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que seul le vice tenant à l'identité erronée du délégataire est de nature à vicier le contrat en litige. Cette faute n'est pas en lien direct avec l'éviction de la société Vert Marine et les préjudices dont elle demande l'indemnisation. Par suite et alors qu'en tout état de cause, le contentieux n'a pas été lié devant les premiers juges, la demande indemnitaire formée par la société Vert Marine doit être rejetée.
Sur les frais liés au litige:
20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération de Saint-Omer qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Vert Marine demande au titre des frais liés au litige.
21. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Vert Marine le versement de la somme de 1 500 euros à la communauté d'agglomération de Saint-Omer, le versement d'une somme de 1 000 euros à la société S-Pass, ainsi que le versement d'une même somme de 1 000 euros à la société Scénéo, laquelle aurait eu qualité pour former tierce opposition au présent arrêt si celui-ci avait prononcé l'annulation ou la résiliation de la convention.
DÉCIDE :
Article 1er : L'intervention de la SAS Scénéo est admise.
Article 2 : La requête de la société Vert Marine est rejetée.
Article 3 : La société Vert Marine versera à la communauté d'agglomération de Saint-Omer une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La société Vert Marine versera à la société S-Pass une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La société Vert Marine versera à la société Scénéo une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine, à la communauté d'agglomération de Saint-Omer, à la société S-Pass et à la SAS Scénéo.
N°16DA02438 7