Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 mars et 20 juillet 2017, la société Constructions Noguès, représentée par Me B..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de condamner la communauté de communes du Jovinien à lui verser la somme totale de 72 115 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière du marché ;
3°) de mettre à la charge de la communauté de communes du Jovinien la somme de 1 500 euros au titre des frais du litige.
Elle soutient que :
- sa demande de première instance n'était pas tardive et elle a lié le contentieux ;
- c'est à tort que le tribunal a rejeté sa demande indemnitaire au motif que sa candidature était irrégulière car contrairement à ce qui est indiqué dans le rapport d'analyse des offres, elle a déposé un mémoire technique ;
- l'entreprise attributaire n'a pas respecté les délais d'exécution ;
- l'offre retenue était irrégulière car les caractéristiques de l'ouvrage réalisé ne respectent pas les contraintes techniques du marché ce qui démontre qu'une variante interdite a été proposée et retenue alors que la communauté de communes était tenue de l'écarter ;
- la société DL Atlantique qui ne détient pas le certificat Qualibat 2412, n'a pas produit des références équivalentes dans son dossier de candidature et n'a pas établi qu'elle disposait de l'équipe et du matériel de la holding à laquelle elle appartient ; le pouvoir adjudicateur aurait dû écarter sa candidature en conséquence ;
- la communauté de communes lui a répondu tardivement qu'elle ne pouvait différer la signature du marché, en méconnaissance des dispositions de l'article 83 du code des marchés publics, de sorte qu'elle n'a pas été en mesure d'engager un référé précontractuel ; sa responsabilité doit être engagée à raison de cette faute ;
- elle a méconnu le principe de transparence des procédures en recourant à la négociation de manière arbitraire ;
- elle a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats puisque seule la société DL Atlantique a pu présenter une variante et proposer une diminution substantielle de l'offre de prix au stade de la négociation ;
- elle avait des chances sérieuses ou à tout le moins n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le marché dans la mesure où elle était placée en 3ème position avant la négociation avec un écart de 2,24 points avec l'offre de la société DL Atlantique ;
- elle évalue son manque à gagner à la somme de 35 860 euros, son préjudice lié aux frais d'étude et de préparation de l'offre à la somme de 6 255 euros et celui né de l'atteinte à l'image de marque à la somme de 30 000 euros.
Par un mémoire en défense, enregistré le 25 septembre 2017, la communauté de communes du Jovinien, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Constructions Noguès au titre des frais du litige.
Elle fait valoir que :
- la requête d'appel est irrecevable en l'absence de critique du jugement attaqué ;
- la demande de première instance était irrecevable en l'absence de liaison du contentieux et pour tardiveté ;
- la société requérante n'établit pas qu'elle a déposé un mémoire technique à la date limite de remise des plis ; elle n'a régularisé son offre que postérieurement ;
- elle ne peut utilement invoquer la non-conformité des travaux exécutés aux stipulations du marché et sa carence dans l'exercice de son pouvoir général de contrôle et de direction, ainsi que la méconnaissance des dispositions de l'article 83 du code des marchés publics qui ne sont pas applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée ;
- les autres moyens soulevés ne sont pas fondés ;
- la société Constructions Noguès était dépourvue de toute chance de remporter le marché puisque son offre était irrégulière ;
- en tout état de cause, elle n'établit pas l'existence d'un lien de causalité direct entre l'irrégularité alléguée et son préjudice, ni la réalité de celui-ci.
Par une ordonnance du 22 novembre 2018, l'instruction a été close au 10 décembre 2018.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu :
- le rapport de Mme C...,
- les conclusions de Mme E...,
- et les observations de Me F..., représentant la société Construction Nogues et celles de Me D..., représentant la communauté de communes du Jovinien.
Considérant ce qui suit :
1. La communauté de communes du Jovinien (Yonne) a organisé une mise en concurrence en vue de la passation, selon une procédure adaptée avec négociation, d'un marché de travaux allotis pour la construction d'une pépinière d'entreprises et d'une micro crèche sur le territoire de la commune de Joigny. Le lot n° 2 " charpente métallique " a été attribué à la société DL Atlantique. La société Constructions Noguès, qui avait présenté une offre classée quatrième, a demandé au tribunal administratif de Dijon à être indemnisée à hauteur de 72 115 euros des préjudices résultant de son éviction, selon elle irrégulière, de ce marché. Par un jugement du 2 février 2017 dont elle relève appel, le tribunal a rejeté sa demande.
2. Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce. Il en va ainsi alors même que son offre a été analysée, notée et classée par le pouvoir adjudicateur.
3. Aux termes du 1° du I. de l'article 35 du cde des marchés publics : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (...) ". Aux termes du III de l'article 53 du même ce code : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) ". Il résulte de ces dispositions, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu'à la procédure adaptée, que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables. Par suite, la circonstance que l'offre du concurrent évincé ait été examinée et classée ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur puisse le cas échéant se prévaloir de l'irrégularité de cette offre devant le juge.
4. En vertu du règlement de consultation, les candidats devaient produire un mémoire justificatif des dispositions qu'ils se proposaient d'adopter pour l'exécution des prestations. Il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal de la commission d'appel d'offres du 17 février 2014, relatif au choix de l'offre, que la société Construction Noguès n'a pas produit un tel mémoire technique à l'appui de son offre et qu'elle l'a seulement fourni après que le pouvoir adjudicateur l'a invitée à compléter son dossier. Son offre était ainsi irrégulière et aurait pu pour ce motif être éliminée sans être classée. Elle n'est pas susceptible d'avoir été lésée par les différents manquements qu'elle invoque, alors même que son offre a été classée à l'issue de la procédure de passation du marché et rejetée pour un autre motif. Elle n'est dès lors pas fondée à demander la réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis.
5. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non recevoir opposées en défense, que la société Construction Noguès n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande. Sa requête doit être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre des frais du litige. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Construction Noguès le versement à la communauté de communes du Jovinien d'une somme de 2 000 euros au titre des mêmes frais exposés par cette dernière
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société Constructions Noguès est rejetée.
Article 2 : La société Constructions Noguès versera à la communauté de communes du Jovinien la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Constructions Noguès et la communauté de communes du Jovinien.
Délibéré après l'audience du 17 octobre 2019, à laquelle siégeaient :
M. d'Hervé, président,
Mme C..., président assesseur,
Mme Vaccaro-Planchet, premier conseiller.
Lu en audience publique le 14 novembre 2019.
2
N° 17LY01062