Procédure devant la Cour :
Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 17 avril 2015 sous le n° 14MA03618, la Sarl Sudelect représentée par la Selarl Cabinet Jean Fayole agissant par Me A...E..., demande à la Cour :
1°) de condamner le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence à lui verser, à titre de provision, la somme de 99 228,65 euros TTC au titre du marché initial et des avenants conclus et la somme de 120 000 euros HT, soit 144 000 euros TTC, au titre des travaux supplémentaires, relatifs à l'exécution du lot n°12 d'un marché public portant sur la construction de l'hôtel de ville d'Istres ;
2°) de mettre à la charge du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- certaines parties du bâtiment de l'hôtel de ville étaient déjà utilisées et accueillaient du public alors que le chantier n'était pas terminé et qu'aucune commission n'avait validé l'accès au bâtiment ;
- la circonstance qu'à défaut de coordination générale de prévention des risques la responsabilité pénale du représentant légal de la Sarl Sudelect pouvait être engagée et 2égitimait son refus de reprendre le chantier tant que le San Ouest Provence refusait d'organiser cette coordination ;
- elle rencontrait des difficultés pour obtenir les règlements convenus ;
- le maître d'oeuvre n'a cessé d'apporter des modifications au marché initial et de réclamer des prestations complémentaires sans proposer de les régulariser par un avenant ;
- le surcoût lié aux travaux supplémentaires et aux modifications du marché initial s'élève à 120 000 euros HT ;
- le San Ouest Provence a fait appel à la société Spie pour la remplacer dès le 24 février 2014 sans avoir engagé une quelconque procédure en résiliation de marché public ;
- le San Ouest Provence prétend faussement avoir surpayé la société Sarl Sudelect eu égard aux prestations réellement accomplies alors que l'avancée des travaux n'a été remis en cause qu'à compter de la fin de l'année 2013 ;
- le retard dans la réalisation des travaux trouvant sa source dans les nombreuses modifications apportées au marché initial ne peut lui être imputable :
les plans ne correspondaient pas à ceux fournis dans le marché initial ;
les retards sont notamment imputables aux lenteurs de la maîtrise d'oeuvre qui tardait à lui remettre les plans de la nouvelle implantation des luminaires ;
du mois d'octobre 2013 à décembre 2013 elle a reçu plusieurs plans différents pour l'implantation des luminaires ;
les différentes modifications ont nécessité la reprise des travaux déjà réalisés ;
- l'avenant n° 4 n'a jamais été signé par le San Ouest Provence ;
- les constats d'huissiers ont été réalisés par Me B..., adjoint au maire d'Istres, et par Me D..., compagne de Me B... ;
- la requête de référé était recevable dès lors qu'elle contenait l'exposé des moyens et avait été précédé d'une mise en demeure, ce que ne conteste pas le San Ouest Provence ;
- c'est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a considéré que les avenants nos 2 et 3 n'avaient pas été signés par le San alors qu'il a avoué lui-même avoir signé l'avenant n° 3 aux termes d'échanges avec son conseil qu'il produit lui-même ;
- si l'avenant n° 3 a été signé, le n° 2, qui avait été remis en même temps, l'avait également été ;
- il ne pourrait lui être reproché de ne pas produire l'exemplaire signé des deux avenants alors que le San Ouest Provence, comme il le reconnaît dans ses échanges avec son conseil, les retient en représailles à la mise en demeure qu'elle lui a adressée ;
- c'est à tort que le juge des référés a rejeté sa demande tendant à la condamnation du San Ouest Provence à lui payer une certaine somme à titre de provision en niant l'existence d'un engagement du San Ouest Provence à lui payer une certaine somme et qu'en conséquence sa demande n'aurait pu qu'être réduite.
Par un mémoire en défense, enregistré au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 12 décembre 2014, le Syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence, représenté par la société Vedesi, SCP d'avocats Schmidt-Vergnon-Pelissier-F... -Eard-Aminthas et Thissot, agissant par Me F..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la Sarl Sudelect la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
- dès le début du marché, l'exécution des prestations de la Sarl Sudelect a généré d'importantes difficultés ayant un impact significatif sur l'organisation et le déroulement général des travaux ;
- dès le mois de septembre 2013 les retards répétés des livraisons de matériels du lot n° 12 ont provoqué une dégradation notable des conditions de réalisation de ce chantier et ont perturbé l'exécution des autres lots, obligeant le San Ouest Provence à adresser à la Sarl Sudelect plusieurs mise en demeure de se conformer à ses obligations ;
- la requérante entend faire état de travaux supplémentaires sans en préciser le contenu ou la nature et fixe leur montant sans en démontrer le bien-fondé ;
- le contexte déplorable et désastreux quant à la finalisation du chantier a conduit le président du San Ouest Provence à prononcer la résiliation du marché aux torts de la société Sudelect ;
- de nombreux constats d'huissiers ont été réalisés sur l'état d'avancement des travaux du lot attribué à la Sarl Sudelect qui, par ailleurs, ne peuvent être utilement critiqués par le motif tiré de la circonstance que l'huissier désigné pour dresser les procès-verbaux soit adjoint au maire d'Istres dans la circonstance où elle avait tout loisir de contester les opération de constat si elle avait daigné y participer ;
- compte tenu des prestations non exécutées ou mal réalisées, à la date de la résiliation du marché la Sarl Sudelect, ayant perçu des acomptes au titre de ce marché de travaux pour un montant cumulé de 752 439,12 euros HT, était redevable au San Ouest Provence de sommes indûment perçues au titre dudit marché donnant ainsi lieu à un décompte de résiliation, non contesté dans les délais, présentant un solde au débit de la requérante de 522 135,65 euros TTC ;
- la Sarl Sudelect a saisi le juge administratif de plusieurs procédures après la notification du décompte de résiliation intervenue le 25 février 2014 ;
- en application de l'article 81 du code des marchés publics, tout projet d'avenant doit être signé et faire l'objet d'une notification à son titulaire avant tout début d'exécution ;
- il n'est pas contesté par l'appelante que les avenants n'ont jamais été notifiés ;
- la résiliation pour faute révèle incontestablement la volonté du San Ouest Provence de ne pas mener à son terme le processus de formalisation des avenants ;
- la poursuite de la formalisation des avenants n'était plus envisageable compte tenu de la détérioration de la situation et il a été décidé d'enclencher le processus de résiliation du marché aux torts de la société Sudelect ;
- la requérante ne produit aucun justificatif permettant d'établir que le montant de 99 228,65 euros TTC correspond à des prestations effectivement réalisées et qu'ainsi la créance alléguée est sérieusement contestable ;
- la société Sudelect ne prend pas la peine de démontrer ni de chiffrer la provision demandée et se contente de faire mention " d'une certaine somme, fut-elle inférieure à celle sollicitée " ;
- le décompte étant devenu définitif, il ressort de la jurisprudence du juge administratif que la créance alléguée par la société Sudelect présente un caractère sérieusement contestable ne permettant pas l'octroi d'une provision ;
- la société Sudelect n'assortit sa demande de provision au titre des travaux supplémentaires d'aucun moyen ni de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ;
- c'est à bon droit que le juge administratif a considéré que la créance alléguée par la Sarl Sudelect au titre des travaux supplémentaires ne présentait pas le caractère non sérieusement contestable exigé par l'article R. 541-1 du code de justice administrative.
Par deux mémoires complémentaires enregistrés au greffe de la Cour respectivement les 20 février 2015 et 7 avril 2015, la société Sudelect conclut aux mêmes demandes que dans sa requête introductive d'appel et demande à titre subsidiaire que la Cour sursoie à statuer en ce qui concerne les travaux supplémentaires dans l'attente du rapport d'expertise à venir.
Elle soutient que :
- elle a exécuté ses engagements suite à la réunion du 16 janvier 2014 contrairement à ce que prétend le San Ouest Provence ;
- le San Ouest Provence n'est pas fondé à soutenir qu'elle n'apporte pas la preuve qu'elle a réalisé les prestations prévues dans l'avenant alors qu'elle a saisi le président du tribunal administratif de Marseille d'une requête en référé constat ;
- la mesure d'expertise aux fins de constat ayant été ordonnée par le président du tribunal administratif de Marseille par deux ordonnances des 14 mars et 16 avril 2014 aurait dû être réalisée dès le mois d'avril 2014 mais n'avait toujours pas été réalisée de sorte qu'il ne peut lui être reproché de ne pas démontrer avoir réalisé les prestations supplémentaires qu'elle invoque ;
- le San Ouest Provence n'aurait pas proposé la conclusion d'un avenant au titre des travaux supplémentaires si, comme il le prétend, seulement un tiers des prestations du marché initial avait été réalisé ;
- le retard important dans les opérations de constat et d'expertise ne lui est pas imputable et, dans ces circonstance, le sursis à statuer, dans l'attente du rapport de l'expert à venir, s'impose ;
- le décompte général définitif est entaché d'un vice de forme n'ayant pas été notifié selon les dispositions de l'article 3.8.1 du cahier des clauses administratives générales ;
- M. C...n'était pas compétent pour signer le décompte général définitif qui, par voie de conséquence, est également entaché d'un vice de compétence ;
- le San Ouest Provence ne justifie pas de la date de notification du décompte général et définitif ;
- le décompte général et définitif notifié le 25 avril 2014 l'a été postérieurement à la saisine du tribunal administratif d'une requête en référé provision par laquelle elle revendiquait une créance au titre du solde du marché résilié le 24 février 2014, et dans cette circonstance il ne peut présenter un caractère définitif fixant les comptes entre les parties comme le prétend le San Ouest Provence ;
- elle justifie que les travaux supplémentaires correspondent à des demandes successives du San Ouest Provence et le maître d'oeuvre a confirmé le bien-fondé de la somme de 78 905 euros HT au titre de travaux supplémentaires par un courriel en date du 27 novembre 2013.
Par un mémoire enregistré le 21 mai 2015 par Télérecours, le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence, représenté par la société Vedesi, SCP d'avocats Schmidt-Vergnon-Pelissier-F... -Eard-Aminthas et Thissot, agissant par Me F..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Sudelect la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la créance alléguée par la Sarl Sudelect relative au marché initial et aux avenants est sérieusement contestable ;
- seul le décompte de résiliation fixe les sommes dues compte tenu des travaux réalisés ;
- le décompte de résiliation n'ayant pas été contesté dans le délai imparti, il est devenu définitif ;
- seuls les avenants nos3 et 4 n'ont pas été formalisés, l'avenant n° 2 ayant été notifié le 29 janvier 2014 a été pris en compte lors de l'établissement du décompte du marché ;
- les prestations correspondant à l'avenant n° 3 n'ont pas été réalisées et n'ont donné lieu à la production d'aucune facture par la requérante ;
- contrairement à ce qu'elle prétend, la Sarl Sudelect n'a pas exécuté ses engagements après la réunion du 16 janvier 2014 ;
- l'attestation de conformité délivrée par l'appelante est dépourvue du visa de Consuel et ne peut donc avoir une quelconque valeur juridique ;
- le groupe électrogène et le matériel de détection incendie n'ont pas été mis en place par la Sarl Sudelect qui ne rapporte d'ailleurs pas la preuve de la réalisation des prestations ;
- le maître d'ouvrage n'a signé aucun ordre de service concernant les prestations supplémentaires ;
- l'avenant n° 3 n'a pas été formalisé en raison de la résiliation du marché mais il intégrait des prestations similaires pour un montant moindre de 14 125 euros HT ;
- les sommes demandées au titre des travaux supplémentaires l'ont déjà été à titre de provision au titre du marché initial et des avenants conclus ;
- la Sarl Sudelect invoque une somme due au titre de changements intervenus en cours de chantier sans pour autant pouvoir établir de quelles prestations il s'agit ;
- les conclusions à fin de sursis à statuer soulevées par la Sarl Sudelect pour la première fois en appel au sein d'un mémoire en réplique enregistré au greffe de la Cour le 20 février 2015, sont des conclusions nouvelles et sont donc irrecevables ;
- le décompte de résiliation qui n'a pas été contesté par la requérante dans le délai qui lui était imparti revêt un caractère définitif faisant obstacle à la reconnaissance du caractère non sérieusement contestable de la créance non visée par ce décompte ;
- la non contestation dans les délais impartis du décompte de résiliation du marché a pour effet de le rendre définitif et constitue un obstacle insurmontable à la reconnaissance du caractère non sérieusement contestable d'une quelconque créance non visée par ce décompte.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative ;
Vu la décision en date du 1er septembre 2015 par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille a, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, désigné M. Richard Moussaron, premier vice-président, président de la sixième chambre, pour juger des référés ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541- 1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ;
2. Considérant que la société Sudelect relève appel de l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille le 31 juillet 2014 qui a rejeté sa requête tendant à la condamnation du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence à lui verser des sommes provisionnelles au titre d'un marché initial et de ses avenants, d'une part pour un montant de 99 228,65 euros TTC, de prestations supplémentaires d'autre part pour un montant de 120 000 euros HT soit 144 000 euros TTC ;
3. Considérant que pour demander la condamnation du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence à lui verser la somme de 144 000 euros TTC à titre de provision, la Sarl Sudelect invoque des prestations supplémentaires qui ont entraîné, pour elle, un surcoût important ;
4. Considérant que le titulaire d'un marché à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qui, bien qu'ils aient été réalisés sans ordre de service du maître de l'ouvrage, ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art ; que, par ailleurs, il a également droit au paiement des travaux résultants de sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ; que si elle invoque des travaux supplémentaires et soutient que ceux-ci représentent un surcoût qu'elle ne peut financer par des efforts de trésorerie, elle n'établit pas que serait réalisée l'une des conditions précitées ouvrant droit au paiement de travaux supplémentaires ; qu'ainsi la créance invoquée par la requérante au titre des travaux supplémentaires n'est pas non sérieusement contestable ; que si elle invoque que le San Ouest Provence aurait signé les avenants nos 2 et 3 dont elle se prévaut, elle n'établit pas que ceux-ci auraient été signés par le San Ouest Provence ; que, dès lors, elle n'est pas fondée à demander la condamnation du San à lui verser une somme provisionnelle de 144 000 euros TTC ;
5. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnisation au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ; que si la Sarl Sudelect invoque que le chantier a connu des perturbations qui auraient eu pour origine notamment l'utilisation de certaines parties de l'hôtel de ville alors que la commission de sécurité n'avait pas validé l'accès au bâtiment, une modification de l'essentiel des éléments de lustrerie du marché initial ou encore des plans qui ne correspondaient pas à ceux fournis lors du marché initial, il n'est pas établi de façon suffisamment probante par l'instruction que l'économie du contrat aurait été bouleversée ou que le syndicat défendeur aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité ;
6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il y ait lieu d'examiner si, comme le soutient le défendeur, serait intervenu un décompte général et définitif faisant à lui seul obstacle à ce que soit accueillie la demande de la requérante, la requête présentée par la Sarl Sudelect ne peut qu'être rejetée ;
7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence la somme demandée par la Sarl Sudelect au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, par ailleurs, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence tendant aux mêmes demandes ;
ORDONNE :
Article 1er : La requête susvisée présentée par la Sarl Sudelect est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence tendant à l'application de l'article L. 761-1 sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Sarl Sudelect et au syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence.
Fait à Marseille, le 30 juin 2016.
''
''
''
''
3
N° 14MA03618