Procédure devant la Cour :
I. Par une requête et un mémoire enregistrés le 28 janvier 2019 et le 29 avril 2019 sous le n° 19MA00412, l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur, représenté par Me D..., demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) à titre principal, de rejeter la demande de la société Proletazur comme présentée devant une juridiction incompétente pour en connaître ;
3°) à titre subsidiaire, de rejeter la demande de la société Proletazur comme infondée ;
4°) à défaut, de ne donner effet à l'annulation de la décision du 17 février 2015 qu'à compter de la lecture de l'arrêt de la Cour ;
5°) de mettre à la charge de la société Proletazur la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- dès lors qu'il a le statut d'établissement public industriel et commercial et que l'opération en cause n'engage pas l'exercice de prérogatives de puissance publique, la juridiction administrative est incompétente pour connaître du litige et le jugement est entaché d'irrégularité pour n'avoir pas constaté cette incompétence ;
- le contrat envisagé n'étant pas conclu à titre onéreux, il ne constitue pas un marché public ;
- la décision du 17 février 2015 constitue une déclaration sans suite de la procédure d'appel à projets et non une décision portant retrait de l'acceptation de l'offre de la société Proletazur ;
- la décision du 2 juillet 2013 sélectionnant l'offre de la société Proletazur n'a créé de droit ni au profit de cette dernière ni au profit de tiers et elle pouvait donc être retirée à tout moment ;
- le retard excessif de la société Proletazur à accomplir les démarches nécessaires à l'accomplissement de la vente et son comportement dilatoire justifiaient le retrait de la décision de sélection de son offre en application des articles 3.3 et 4.8 du cahier des charges.
Par un mémoire enregistré le 16 avril 2019, la société Proletazur conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens invoqués par l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur ne sont pas fondés.
Par une ordonnance du 17 avril 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 avril 2019.
II. Par une requête enregistrée le 28 janvier 2019 sous le n° 19MA00413, l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur, représenté par Me D..., demande à la Cour :
1°) de surseoir à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Toulon du 16 novembre 2018 sur le fondement des dispositions de l'article R. 811-15 du code de justice administrative ;
2°) de mettre à la charge de la société Proletazur la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que les moyens soulevés dans la requête n° 19MA00412 sont sérieux.
Par une ordonnance du 12 mars 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 mars 2019.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- le code de l'urbanisme ;
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 2001-1234 du 20 décembre 2001 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. C... Grimaud, rapporteur,
- les conclusions de M. A... Thiele, rapporteur public,
- et les observations de Me B..., représentant l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur et celles de Me E..., représentant la société Proletazur.
Considérant ce qui suit :
1. Les requêtes nos 19MA00412 et 19MA00413 présentées par l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur sont dirigées contre le même jugement, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.
2. Par un avis d'appel à candidatures paru le 7 novembre 2012, l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur a lancé une consultation en vue de la vente d'un ensemble de six parcelles totalisant environ 33 000 mètres carrés, situées au lieudit " Pied de Lègue " et dont l'établissement partage la propriété avec la commune de Solliès-Toucas, en vue de la création de soixante-quinze logements sociaux. Le 2 juillet 2013, l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur a informé la société Proletazur que son offre avait été retenue. Par courrier du 17 février 2015, toutefois, sa directrice générale a informé cette société qu'elle n'entendait plus y donner suite.
Sur la compétence juridictionnelle :
3. Lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement public industriel et commercial, les litiges nés de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l'exception de ceux relatifs à celles de ses activités qui, telles la réglementation, la police ou le contrôle, ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique. Toutefois, les établissements publics fonciers n'étant qualifiés d'établissements publics industriels et commerciaux que par les dispositions de l'article R. 321-1 du code de l'urbanisme, de valeur réglementaire, l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur n'est fondé à invoquer ni une attribution législative de la qualité d'établissement public industriel et commercial ni l'attribution subséquente à la juridiction judiciaire de la compétence pour connaître de l'ensemble des litiges nés de son activité.
4. Si la contestation par une personne privée de l'acte, délibération ou décision par lequel une personne publique, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu'en soit la forme, dont l'objet est la valorisation ou la protection de ce domaine, relève de la compétence des juridictions judiciaires, le juge administratif est compétent pour connaître de la contestation des décisions de cette personne publique affectant le périmètre ou la consistance de son domaine privé, et notamment des actes par lesquels elle autorise ou refuse la vente de parcelles de ce domaine.
5. Par la décision du 17 février 2015, le directeur de l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur a signifié à la société Proletazur l'abandon des pourparlers présidant à la mise au point de l'opération de cession en cause et a ainsi refusé de vendre les terrains objet de celle-ci à cette société. La demande d'annulation de cette décision relative à la consistance du domaine privé de l'établissement relève donc de la compétence de la juridiction administrative.
6. Il résulte de ce qui précède que l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur n'est pas fondé à exciper de l'incompétence de la juridiction administrative pour connaître du litige.
Sur la légalité de la décision contestée :
7. En premier lieu, aux termes des dispositions du I de l'article 1er du code des marchés publics alors en vigueur : " Les dispositions du présent code s'appliquent aux marchés publics et aux accords-cadres ainsi définis : / Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (...) ".
8. Il résulte de l'instruction que le contrat envisagé, qui se limitait à la vente d'un terrain, ne comportait aucun caractère onéreux pour l'établissement et ne constituait dès lors pas un marché public au sens des dispositions précitées, auxquelles l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur n'avait pas davantage choisi de se soumettre volontairement. Il en résulte que les moyens tirés de la méconnaissance des règles relatives au retrait des décisions attribuant un marché public ou à la déclaration sans suite de la procédure de passation d'un marché public sont inopérants.
9. En second lieu, aux termes des dispositions de l'article 2 du décret du 20 décembre 2001 portant création de l'établissement public foncier de Provence-Alpes-Côte d'Azur : " Conformément aux dispositions de l'article L. 321-1 du code de l'urbanisme, l'établissement est habilité à procéder à toutes acquisitions foncières et opérations immobilières et foncières de nature à faciliter l'aménagement. Il peut aussi effectuer les études et travaux nécessaires à leur accomplissement et, le cas échéant, participer à leur financement. / Ces missions peuvent être réalisées par l'établissement public foncier soit pour son compte ou celui de l'Etat et de ses établissements publics, soit pour celui des collectivités territoriales, de leurs groupements, ou de leurs établissements publics en application de conventions passées avec eux. Pour les opérations passées pour le compte des collectivités territoriales, de leurs groupements, ou de leurs établissements publics, ces conventions prévoient obligatoirement le rachat des biens dans un délai déterminé et, le cas échéant, la garantie de l'emprunt souscrit (...) ". Aux termes de l'article 9 du même décret : " Le conseil d'administration règle par ses délibérations les affaires de l'établissement. / A cet effet, notamment : / (...) 6° Il approuve les conventions mentionnées à l'article 2 ; / (...) 9° Il approuve les transactions ". Selon l'article 3.3 du cahier des charges de la consultation : " A l'issue de la présente consultation, l'opérateur(s) retenu(s) et l'EPF PACA procèderont à la signature d'une promesse de vente synallagmatique sur la partie du foncier concernée par l'opération projetée (...) Les propositions n'engageront pas l'EPF PACA à signer une promesse de vente ou un acte authentique dès lors qu'il estimerait que les propositions reçues ne sont pas satisfaisantes pour quelques raisons que ce soit et sans avoir à en justifier particulièrement ". Aux termes de l'article 4.8 du même cahier : " Les propositions auront une validité de 10 mois à compter de la date limite de remise des offres. Dans ce délai, une promesse de vente avec conditions suspensives sera signée, le cas échéant, entre l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur et le candidat retenu ".
10. Les dispositions précitées réservent au conseil d'administration de l'établissement le pouvoir d'approuver les contrats de vente tels que celui qui est ici en litige. Par ailleurs, le cahier des charges de l'opération prévoyait expressément la possibilité pour l'établissement de ne pas conclure l'acte de vente avec l'opérateur sélectionné. Il en résulte que la décision prise le 2 juillet 2013 par la directrice générale de l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur, annonçant à la société Proletazur que son offre avait été retenue et qu'elle était admise à négocier avec l'établissement les termes et conditions de la promesse de vente des terrains objet de l'opération, décision qui n'emportait pas approbation définitive de la vente par le conseil d'administration, n'impliquait pas par elle-même et de façon inconditionnelle la conclusion du contrat. Elle ne conférait dès lors à cet égard aucun droit à la société Proletazur et pouvait en conséquence être retirée à tout moment.
11. Il résulte de ce qui précède que l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal s'est fondé sur le motif que l'intervention de la décision du 2 juillet 2013 retenant l'offre de la société Proletazur faisait obstacle à ce que l'établissement mette fin aux négociations devant conduire à la conclusion de la promesse de vente, moyen que la société Proletazur n'avait au demeurant pas invoqué devant lui.
12. Lorsque le juge d'appel, saisi par le défendeur de première instance, censure le motif retenu par les premiers juges, il lui appartient, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'ensemble des moyens présentés par le demandeur de première instance, alors même qu'ils ne seraient pas repris dans les écritures produites, le cas échéant, devant lui, à la seule exception de ceux qui auraient été expressément abandonnés en appel.
13. La décision litigieuse du 17 février 2015 énonce qu'elle repose sur l'incapacité de la société Proletazur à réaliser l'opération dans les conditions prévues et se réfère à un courrier du maire de Solliès-Toucas faisant état du retard du projet. La société Proletazur n'est dès lors pas fondée à soutenir que cette décision est insuffisamment motivée.
14. Il résulte des dispositions précitées des articles 3.3 et 4.8 du cahier des charges de la consultation qu'il était loisible à l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur d'abandonner la procédure de conclusion d'une promesse de vente, laquelle n'était pas créatrice de droits ainsi qu'il a été dit ci-dessus au point 9, à tout moment et pour tout motif tiré de l'intérêt général ou d'une carence de l'opérateur retenu. Dès lors et contrairement à ce que soutient la société Proletazur, le directeur général de l'établissement pouvait à bon droit se fonder sur une telle carence pour mettre fin aux négociations préalables à la conclusion de la promesse de vente.
15. La société Proletazur affirme avoir procédé aux démarches nécessaires à la conclusion de la vente et transmis à l'établissement toutes les pièces nécessaires à cette fin et fait valoir que ce dernier est responsable du retard enregistré dans l'élaboration de l'acte de vente, notamment en raison de la transmission tardive de la première promesse de vente, de la modification des termes du contrat par rapport au cahier de charges et de l'absence de transmission de la convention de projet urbain partenarial.
16. Il ressort toutefois des pièces du dossier qu'entre le 9 août 2013, date à laquelle l'établissement public foncier a informé la société Proletazur de la saisine d'un notaire en vue de préparer la promesse de vente, et le 17 février 2015, date de la décision contestée, la société Proletazur a tardé à plusieurs reprises, sans raison valable, à communiquer des renseignements ou pièces nécessaires à l'établissement de ce document. Tel a notamment été le cas entre août 2013 et décembre 2013, période au cours de laquelle l'établissement a dû solliciter auprès de la société Proletazur des éléments essentiels, comme le nombre de mètres carrés concernés, le nombre prévisionnel de logements, les financements disponibles et le permis de construire sollicité, en indiquant à ce moment qu'en raison du manque d'éléments dont disposait le notaire, la signature de la promesse de vente avant la fin de l'année 2013 était compromise mais que la conclusion définitive de la vente pouvait être envisagée pour la fin de l'année 2014. Si la société Proletazur fait valoir qu'à ce stade de l'élaboration du compromis de vente, elle n'aurait pas obtenu l'estimation du service des domaines, qu'elle sollicitait auprès de l'établissement, et que celui-ci aurait par ailleurs tardé à faire établir le bornage du terrain, il ne résulte pas de l'instruction que ces deux éléments, dont le premier pouvait être obtenu par la société elle-même ainsi que cela a été le cas après que la société l'ait demandé le 4 avril 2014, auraient été de nature à retarder les pourparlers en vue de l'établissement de la promesse de vente.
17. Le délai de dix mois prévu par l'article 4.8 du cahier des charges de consultation n'étant pas, eu égard à la rédaction de cette disposition, sanctionné de la nullité des pourparlers, le premier projet de compromis de vente a été valablement notifié le 17 juin 2014 à la société Proletazur et il résulte ce qui précède que le retard d'établissement de ce document est au moins en partie imputable à cette société. Il résulte de l'instruction que celle-ci a ensuite également tardé, entre juin et novembre 2014, pour prendre position sur les projets de compromis de vente qui lui étaient soumis par l'établissement, la circonstance que ces pièces n'aient pas été transmises à son notaire, à la supposer établie, ne pouvant justifier ce retard. Elle a de même fait preuve d'une faible implication dans le projet, au mois de février 2015, alors que l'établissement la relançait de nouveau en vue de faire ratifier la promesse de vente. Par ailleurs, si la société Proletazur fait valoir que l'établissement a modifié à plusieurs reprises les conditions de la vente, elle ne soutient ni ne démontre que ces modifications, dont il ne ressort pas des pièces du dossier qu'elle les ait à un quelconque moment contestées ou refusées avant l'introduction de l'instance devant le Tribunal, auraient été de nature à expliquer les délais de validation des termes du contrat par ses soins. Enfin, il ressort des pièces du dossier que la société Proletazur ne s'est pas préoccupée, notamment, de la conclusion de la convention de contrat urbain partenarial devant servir de support au financement des équipements publics du projet avant le mois de février 2015, alors qu'il lui appartenait de mener à bien la négociation et la conclusion de cette convention avec la commune, et qu'elle a alors remis en cause les conditions financières qui étaient prévues par le cahier des charges. Dans ces conditions, la société Proletazur n'est pas fondée à soutenir que l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur aurait entaché sa décision de mettre fin aux pourparlers et de renoncer à lui vendre les terrains visés d'une erreur manifeste d'appréciation.
18. Il résulte de tout ce qui précède que l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur est fondé à demander l'annulation du jugement attaqué et le rejet de la demande présentée par la société Proletazur devant le tribunal administratif de Toulon.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article R. 811-15 :
19. Le présent arrêt statue sur les conclusions à fin d'annulation du jugement attaqué. Dès lors, les conclusions de l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur tendant à ce que le sursis à exécution de ce jugement soit ordonné sur le fondement des dispositions de l'article R. 811-15 du code de justice administrative sont devenues sans objet. Il n'y a donc pas lieu d'y statuer.
Sur les frais liés au litige :
20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Proletazur sur leur fondement soit mise à la charge de l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, au contraire, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Proletazur, à verser à l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur sur le fondement de ces dispositions.
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement n° 1501281 du tribunal administratif de Toulon du 16 novembre 2018 est annulé.
Article 2 : La demande présentée par la société Proletazur devant le tribunal administratif de Toulon est rejetée.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis à exécution présentées dans l'instance n° 19MA00413.
Article 4 : La société Proletazur versera une somme de 2 000 euros à l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur et à la société Proletazur.
Délibéré après l'audience du 3 juin 2019, où siégeaient :
- M. David Zupan, président,
- M. C... Grimaud, premier conseiller,
- M. Allan Gautron, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 17 juin 2019.
7
Nos 19MA00412, 19MA00413