- la somme de 826 750, 71 euros TTC au titre du " solde comptable " du marché, incluant la révision des prix et les intérêts moratoires pour retard de paiement de certains acomptes ;
- la somme de 26 398 euros TTC au titre de la différence de valorisation de certains devis ;
- la somme de 1 039 793 euros TTC au titre de travaux supplémentaires indispensables ;
- la somme de 309 977 euros TTC au titre du surcoût de l'encadrement et des frais de chantier en raison de la prolongation du délai d'exécution des travaux de 145 jours ;
- la somme de 568 599 euros TTC au titre de la sous-couverture des frais généraux en raison de la prolongation du délai d'exécution des travaux de 145 jours ;
- la somme de 91 103 euros TTC au titre des surcoûts supportés par la société Grontmij en raison de la prolongation du délai d'exécution des travaux de 145 jours ;
3°) de mettre à la charge du centre hospitalier départemental Daumezon la somme de huit mille euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement est sur bien des points insuffisamment motivé ;
- c'est à tort que le jugement contesté a reconnu le bien-fondé de l'application de pénalités pour 149 jours de retard et a considéré que le retard de livraison de l'ouvrage lui était exclusivement imputable ;
o s'agissant d'un groupement conjoint et non solidaire de conception réalisation, l'intégralité des pénalités ne peut être attribuée à l'une ou l'autre des entreprises sans justifier de leurs responsabilités respectives exactes ; en outre, en application de l'article 4.6.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), qui déroge au cahier des clauses administratives générales (CCAG) de 1976, les pénalités ne peuvent être appliquées que pour des raisons imputables au titulaire, imposant au maître d'ouvrage de justifier en détail des fautes imputables et de leurs impacts réels et précis sur le planning ; le seul constat d'un retard dans la date d'achèvement des travaux n'implique pas que le retard a été causé par elle seule ;
o l'intangibilité du décompte général ne permet pas au maître d'ouvrage d'aller au-delà des pénalités qui y figuraient ; le décompte général, préparé par la société AMOME et repris à son compte par le maître d'ouvrage, comportait des indications variables et contradictoires quant aux pénalités de retard et n'était étayé d'aucune explication ou démonstration ; en raison de ces confusions, le décompte général était inapplicable ; le décompte n'a pas acquis un caractère définitif mais les décomptes respectifs sont intangibles à l'égard de leur émetteur ;
o elle n'est pas responsable des retards ; le centre hospitalier départemental a reconnu que l'existence de très nombreux travaux supplémentaires était la conséquence d'erreurs ou d'omissions entachant la conception du projet, alors que précisément, elle n'était pas, au sein du groupement, l'entreprise en charge de la conception de l'ouvrage ;
o les délais d'exécution de l'ouvrage ont été allongés du fait de la tardiveté de délivrance des ordres de services, qui étaient nécessaires, en application du CCAG et du CCAP, pour que les travaux soient exécutés ; pour douze ordres de services, l'écart entre la validation et l'ordre de service va de 39 à 145 jours ;
o les délais d'exécution de l'ouvrage ont également été allongés du fait de la tardiveté de la validation de l'organigramme des clés, lequel conditionnait la pose des portes sous le contrôle de l'administration pénitentiaire ; cette validation n'a été effective que le 13 juin 2012, deux mois et deux jours après l'expiration du délai global d'exécution ; il n'existe à la charge des entreprises aucune obligation contractuelle de relance du maître d'ouvrage lorsqu'il ne remplit pas ses obligations ;
o les délais d'exécution de l'ouvrage ont également été allongés du fait de sujétions diverses qui sont venus perturber le bon avancement des travaux, comme l'existence de drains agricoles dans l'emprise du chantier, connus du maître d'ouvrage mais non signalés, le report de la date de fin des travaux qui l'a empêchée de finaliser ses travaux extérieurs, les contraintes exigées par les équipes régionales d'intervention et de sécurité (ERIS), le refus du maître d'ouvrage de prendre en compte les actes spéciaux modificatifs et les attestations de paiement direct postérieurement à l'expiration du délai contractuel initial ;
o les délais d'exécution de l'ouvrage ont également été allongés du fait de la tardiveté des raccordements aux réseaux des concessionnaires alors qu'elle avait alerté sur ce point à plusieurs reprises le maître d'ouvrage, seul à même d'effectuer les démarches ; le centre hospitalier départemental n'a effectué les demandes de raccordement aux différents concessionnaires que le 5 juin 2012, une semaine avant l'expiration du délai global ; les démarches n'ont abouti qu'en septembre 2012 ;
o les délais d'exécution de l'ouvrage ont également été allongés du fait de travaux supplémentaires indispensables au bon achèvement de l'ouvrage ; cette prolongation du délai d'exécution est de 5 mois ou 145 jours calendaires, en application de l'article 19.2 du CCAG ;
o le centre hospitalier départemental ne peut utilement invoquer les stipulations des articles 2.31, 20.1 et 20.7 du CCAG Travaux ; le centre hospitalier départemental n'a jamais motivé l'application des pénalités à son seul égard par sa qualité de mandataire du groupement ; à la réception du décompte général, le mandataire du groupement n'avait pas à proposer au maître d'ouvrage une répartition pour l'application des pénalités de retard ; le centre hospitalier départemental avait d'ailleurs, dans son décompte général, ventilé les pénalités entre les membres du groupement ;
- elle a droit au paiement intégral de travaux supplémentaires :
o trois postes de travaux supplémentaires ont été sous-évalués : le devis 40q " fermeture des patios latéraux " pour lequel persiste un écart de 12 333, 25 euros TTC, le devis 48 " modification de la couverture des bureaux " pour lequel persiste un écart de 8 209, 73 euros TTC et le devis 49 " modification de la nature de la cloison ", pour lequel subsiste un écart de 5 855, 78 euros TTC ; la consultation prévu par l'article 14 du CCAG a bien eu lieu, puisqu'elle a fourni en amont les devis détaillés correspondant à ces demandes de travaux nouveaux ; l'assistant au maître d'ouvrage n'a pas, conformément à ces stipulations, assorti sa proposition de prix nouveaux d'une décomposition du prix forfaitaire, s'il entendait proposer un prix différent de celui annoncé dans le devis ; il était impossible de valoriser des prix nouveaux par simple référence ou application de la décomposition du prix global et forfaitaire, fournie dans le dossier de consultations, puisque celle-ci était très insuffisante concernant l'aspect pénitentiaire du projet qui est précisément l'une des causes de tous les aménagements et travaux supplémentaires ; elle a donc droit au paiement du différentiel de valorisation sur les devis acceptés 10q, 48 et 49 à hauteur au total de 26 398, 76 euros TT ;
o cinquante-sept postes de travaux supplémentaires pourtant indispensables ont été refusés pour un montant total de 1 039 793 euros TTC ;
le maître d'ouvrage reconnait que l'ensemble de ces prestations se sont avérées nécessaires à l'exécution des travaux aussi bien dans les règles de l'art qu'au regard de l'exigence des futurs utilisateurs, personnel soignant ou personnel de l'administration pénitentiaire ;
ces prestations n'étaient envisagées ni dans le programme définissant les besoins du pouvoir adjudicateur ni dans le dossier projet établi postérieurement à la signature du marché et ayant recueilli l'accord du maître d'ouvrage après révision et validation par l'administration pénitentiaire ; la définition des besoins était insuffisante au regard des exigences de l'article 5 du code des marchés publics ; il ne peut être considéré que le programmes initial était clair, précis et détaillé puisqu'il a subi plusieurs modifications et aménagements ; les demandes du centre hospitalier et de l'administration pénitentiaires ont évolué et la conception de l'ouvrage a été sans cesse précisée et revue, l'aspect sécuritaire voulu par l'administration pénitentiaires ayant pris le pas sur l'aspect hospitalier initialement privilégié ; le groupement ne pouvait anticiper et évaluer en amont les multiples modifications qui sont intervenues ; la phase de conception du marché, s'achevant par la remise du dossier " projet " (PRO) par le groupement titulaire du marché, a duré 5.5 mois de plus que prévu par le marché et a donné lieu à un dossier PRO approuvé par le centre hospitalier départemental le 11 mars 2011 ; le projet très poussé a néanmoins continué à évoluer pendant la phase des travaux du fait de la définition des besoins et de l'influence grandissante de l'administration pénitentiaire, ce qui ressort des comptes rendus de réunions ; de nombreuses modifications ont été apportés, y compris sur des sujets essentiels, jusqu'en avril 2012 ; elle n'était en charge que de l'exécution des travaux et n'était pas en charge de la conception et de l'élaboration du projet ; il faut également souligner que l'opération se situait dans un contexte expérimental quant à la conception et à la réalisation de ce type particulier d'ouvrage ; il n'est pas établi que toutes les demandes formulées en cours de travaux se rattachaient à des postes prévus ou prévisibles dans le cahier des charges initial et étaient nécessairement inclus dans le forfait initial ;
le centre hospitalier départemental n'a jamais nié l'existence de ces travaux supplémentaires ni contesté leur montant ; l'accord donné par le maître d'ouvrage laissant réaliser les travaux ordonnés notamment en réunion de chantier l'engage ;
- les réfactions pour travaux non exécutés ou réservés ne sont pas fondées ; le centre hospitalier départemental a procédé à des retenues pour un montant global de 25 508 euros TTC, correspondant à trois postes : mobilier à hauteur de 10 000 euros HT, CMSI (récolement des plans) pour un montant de 3 000 euros HT et moteur CTA n° 4 + réglage pour un montant de 10 000 euros HT ;
o en ce qui concerne le mobilier, le centre hospitalier départemental n'a jamais précisé sur quoi porte la réfaction ; le montant n'est pas justifié dans son détail ;
o en ce qui concerne le récolement des plans, le groupement a remis au centre hospitalier départemental la totalité des dossiers " DOE " par courriers des 14 novembre 2012, 16 novembre 2012 et 5 février 2013 ;
o la retenue de garantie qui a précisément pour vocation de couvrir les réserves non levées ou les désordres de parfait achèvement a été cautionnée ; contrairement à ce qu'a estimé le tribunal administratif, la retenue était bien en cours, la caution bancaire étant valable durant toute l'année de parfait achèvement ;
- elle a droit à l'indemnisation en raison de l'allongement des délais d'exécution des travaux, dont elle n'est pas responsable ; ses préjudices résultent de pertes de productivité, évaluées à 276 091, 82 euros TTC, de nettoyages plus fréquents évalués à 28 985, 06 euros TTC et de la reprise globale des peintures intérieures, évaluée à 140 378, 11 euros TTC ; elle a aussi subi un préjudice du fait de frais d'encadrement, d'installations de chantier et de gardiennage, pendant cinq mois supplémentaires, évalué à 309 977 euros TTC ; elle a subi également un préjudice lié à des frais généraux pendant cette période, évalué à 568 599 euros TTC ; son co-traitant, la société Ginger ETCO, a subi des frais supplémentaires liés à cet allongement à hauteur de 91 103 euros TTC ; enfin, elle a subi un préjudice lié à la gestion de contentieux avec ses sous-traitants en raison des refus de paiement du maître d'ouvrage à hauteur de 825 000 euros TTC ; son préjudice total s'élève donc à la somme globale de 980 078, 04 euros TTC ;
- le tribunal administratif a admis qu'elle était fondée à solliciter un montant de révision des prix de 626 615, 70 euros TTC, en application de l'article 3.2.8.1 du CCAP ; le centre hospitalier départemental n'a produit aucun calcul précis, ni aucune justification ; ses conclusions incidentes doivent donc être rejetées ; le maître d'ouvrage a méconnu les stipulations de l'article 10.44 du CCAG en décidant d'arrêter la révision des prix au 15 juin 2012 ; le CCAP ne déroge pas au CCAG sur ce point ; c'est donc à bon droit qu'elle a calculé la révision de prix à la somme globale de 626 615, 70 euros HT, montant retenu par le tribunal administratif ;
- le tribunal administratif a admis que le groupement avait perçu au titre du total des acomptes un montant réel de 11 686 814, 18 euros TTC, et non la somme de 12 445 520, 83 euros TTC avancée par le centre hospitalier départemental ;
- elle a droit aux intérêts moratoires en application de l'article 98 du code des marchés publics :
o elle a droit aux intérêts moratoires sur les situations mensuelles payées en retard, en application de l'article 3.2 du CCAP ; le montant de ces intérêts s'élève à la somme globale de 17 326, 68 euros, non passible de taxe sur la valeur ajoutée ; les dates réelles de paiement, induisant le retard générant les intérêts moratoires, résultent d'un rapprochement avec les documents de la trésorerie ; tout retard de paiement entraine automatiquement l'application d'intérêts de retard, sans formalité et indépendamment du caractère fautif ou non du retard ;
o elle a droit aux intérêts moratoires sur le solde à compter du 24 mai 2013, soit quarante-cinq jours à compter de la réception par l'assistant au maître d'ouvrage du projet de décompte final, sur l'ensemble des sommes restant dues, et avec capitalisation à compter du 24 mai 2014 puis à chaque date anniversaire ; le décompte général du centre hospitalier départemental est faux à raison notamment de l'intégration dans le montant total payé au groupement d'une somme de 758 706 euros, qui n'a jamais été perçue ;
- elle conteste le jugement du tribunal administratif d'Orléans en tant qu'il a rejeté sa demande sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Par un mémoire en défense, enregistré le 14 janvier 2020, le centre hospitalier départemental Daumezon, représenté par Me B..., demande à la cour :
1°) à titre principal, de rejeter la requête de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest ;
2°) par la voie de l'appel incident, de réformer le jugement n° 1400039 du tribunal administratif d'Orléans du 4 avril 2019 en tant qu'il a limité à 537 712, 77 euros la condamnation de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest au titre du solde du décompte général et définitif du marché conclu le 22 janvier 2010 et de porter cette condamnation à 554 183, 624 euros ;
3°) à titre subsidiaire, de condamner la société AMOME à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;
4°) de mettre à la charge de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- en ce qui concerne l'application de pénalités de retard ;
o en application de l'article 2.31 du CCAG Travaux, dans le cadre d'un groupement d'entrepreneurs conjoints, le mandataire demeure solidairement responsable de l'ensemble des entreprises du groupement ; les pénalités de retard peuvent être infligées au mandataire du groupement et il lui appartient de récupérer ces sommes auprès de l'entreprise qu'il estime avoir été à l'origine du retard selon les termes de la convention de groupement ; la société SPIE Batignolles Grand-Ouest s'est positionnée en mandataire du groupement conjoint constitué avec la société Ginger ETCE et la société Trinh Laudat et demeure solidaire de ses co-traitants ; il n'appartient pas au maître d'ouvrage de ventiler les pénalités de retard entre les co-traitants alors même qu'il incombe au mandataire du groupement de lui communiquer les éléments permettant de déterminer les parts de responsabilité des co-traitants dans les retards, en application de l'article 20.7 du CCAG, ce que n'a pas fait la société SPIE Batignolles Grand-Ouest ;
o en application des stipulations de l'article 20.1 du CCAG et de l'article 4.6 du CCAP, le simple non respect du délai de réalisation des travaux suffit à faire encourir au titulaire l'application de pénalités de retard ; l'ordre de service n° 4 de démarrage des travaux a été notifié à la société SPIE Batignolles Grand-Ouest le 11 mars 2011 pour un commencement de la période des travaux de quinze mois le 15 mars 2011 et un achèvement le 15 juin 2012 ; des avertissements ont été adressés par l'assistant au maître d'ouvrage dès la fin de l'année 2011 ; la réception n'a été prononcée qu'au 12 novembre 2012 avec 149 jours de retard ; le délai n'était susceptible d'être prolongé que dans les cas définis aux articles 19.21 du CCAG Travaux et 4.5 du CCAP, et après la signature d'un avenant ;
o les ordres de services 7, 8 et 9, qui concernaient au demeurant des prestations mineures, sont intervenus au mois de juin 2012 et concernaient des travaux qui avaient tous été prévus et demandés en réunions ; aucun retard de validation des ordres de service ne peut être reproché au maître d'ouvrage ou à son assistant ; l'entreprise a exécuté les travaux sur la base des devis validés par l'assistant au maître d'ouvrage avant qu'ils soient repris dans les ordres de services ; ces ordres de service n'avaient pour unique objet que de valider les travaux complémentaires dont certains étaient déjà exécutés ;
o la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'a pas alerté le maître d'ouvrage en temps utile pour la validation de l'organigramme des clés, puisqu'elle ne l'a alerté que le 10 avril 2012 pour le 13 avril suivant, délai non tenable compte tenu des difficultés rencontrées ; ce contre-temps n'est en outre que mineur dans le constat des retards généralisés constatés puisque la pose des portes a pu être réalisée le 31 juillet 2012 ;
o la société SPIE Batignolles Grand-Ouest invoque des sujétions diverses à l'origine de la prolongation des travaux sans les étayer ; elle devait concevoir le projet et devait prévoir l'ensemble des ouvrages dès la phase de conception en tenant compte des contraintes techniques qui avaient été définies par le maître d'ouvrage ; le fait que la société n'a pas suffisamment détaillé son projet en phase de conception et qu'elle a décidé de s'en écarter en phase de réalisation, ce qui l'a obligée à prévoir de nouveaux ouvrages, n'est pas imputable au maître d'ouvrage ; la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'a aucunement sollicité de prorogation des délais lors de l'apparition de ces sujétions ;
seule la société SPIE Batignolles Grand-Ouest a décidé, de sa propre initiative, de créer un vide sanitaire ce qui a entrainé de nombreuses contraintes nouvelles ;
dès le début de l'année 2012, l'assistant au maître d'ouvrage a informé la société SPIE Batignolles Grand-Ouest afin d'anticiper un éventuel retard sur le chantier et réorganiser le planning ; le silence du titulaire est seul à l'origine des difficultés rencontrées par la suite ; s'agissant d'un marché de conception-réalisation, il appartenait à la société SPIE Batignolles Grand-Ouest d'assurer la coordination de toutes les entreprises à qui elle avait confié les travaux ; les défaillances éventuelles en termes de pilotage, de direction et de coordination du chantier ne peuvent donc être reprochées ni au maître d'ouvrage ni à son assistant ;
la société SPIE Batignolles Grand-Ouest était informée des contraintes liées aux tests devant être effectués pendant les travaux par l'administration pénitentiaire ;
il a refusé de signer les attestations de paiement direct parce qu'elles lui avaient été adressées après que les sous-traitants ont réalisé les travaux ;
la seule demande de raccordement aux réseaux des concessionnaires a eu lieu le 31 mai 2012 pour un raccordement intervenu le 5 juin suivant ; aucun retard n'est à déplorer ; le retard concernait en outre des éléments beaucoup plus important que cette question de raccordement ;
les travaux supplémentaires n'ont pu avoir d'incidence sur les délais ; en application des stipulations des articles 19.2 du CCAG Travaux et 4.5 du CCAP, une prolongation des délais d'exécution ne peut intervenir que si elle a donné lieu à la signature d'un avenant et si elle est motivée par une modification importante de la masse ou de la nature des travaux, par des difficultés imprévues au cours du chantier ou par un ajournement des travaux décidé par le pouvoir adjudicateur ; la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'a jamais informé le maître d'ouvrage ou son assistant que les travaux supplémentaires seraient de nature à modifier les délais d'exécution à l'exclusion des ordres de services 7 à 9 ;
o le décompte général n'est pas devenu définitif et intangible en l'absence de signature par le co-contractant de l'administration ; lorsqu'il existe un lien entre les sommes réclamées par le maître d'ouvrage et celles à l'égard desquelles le titulaire a émis des réserves, il est possible au maître d'ouvrage de solliciter des sommes supplémentaires ; il est constant que la méthode de calcul qu'il avait utilisée pour infliger les pénalités de retard dans son projet de décompte général n'était pas la bonne ; une contestation étant née sur ce poste clairement identifié au sein du décompte général, il pouvait rectifier son calcul devant le juge administratif ;
o en application de l'article 4.6.1 du CCAP, le montant HT du marché est pris en compte pour l'application des pénalités qui doivent également être calculées sur la part " réalisation " du marché et non sur le montant total du marché qui avait été pris par erreur en compte ; le montant des pénalités journalières s'élève donc à un montant de 8 983, 02 euros HT ; en application de l'article 5 du CCAG, les pénalités commencent à courir le lendemain du 15 juin 2012, date contractuelle de fin d'exécution des travaux soit pendant 149 jours ; le montant total des pénalités de retard s'élève ainsi à 1 338 467 euros HT ;
- en ce qui concerne l'indemnisation des travaux supplémentaires :
o en ce qui concerne la sous-évaluation invoquée de certains travaux supplémentaires, en application de l'article 14 du CCAG Travaux l'entrepreneur qui n'a pas présenté à l'encontre des ordres de service relatifs aux travaux supplémentaires de justifications utiles relatives à la contestation des prix provisoire retenus par le maître d'oeuvre est réputé avoir accepté ces prix ; les devis n° 40q, 48 et 49 proposés par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest ont été corrigés par la société AMOME et notifiés à la société par l'ordre de service n° 9 qui n'a pas été contesté dans la lettre du 7 juin 2012 selon la procédure prévue par l'article 14.5 du CCAG ; les modifications des montants effectués par la société AMOME sont donc devenues définitives ;
o en ce qui concerne la demande de paiement de travaux supplémentaires, en application de l'article 10.1 du CCAG Travaux, un marché conclu à prix global et forfaitaire ne peut en principe pas donner lieu à un supplément de prix ; en application des articles 14 et 17.2 du CCAG, seuls les travaux supplémentaires faisant l'objet d'un ordre de service ou d'un avenant peuvent donner lieu au versement d'un prix ; en application de l'article 15.4 du CCAG, l'entrepreneur doit signaler tout dépassement du montant du marché et suspendre l'exécution des travaux s'il n'a pas reçu un ordre de service lui demandant de les poursuivre ; le CCAP ne déroge pas à ces stipulations ; il ne saurait non plus y avoir indemnisation des travaux qui sont soit prévisibles par l'entreprise lors de la constitution de son offre, soit rendus nécessaires par un défaut d'exécution imputable à l'entreprise ;
plusieurs avenants ont été conclus avec la société SPIE Batignolles Grand-Ouest pour des travaux supplémentaires et ont donné lieu à rémunération ;
les autres travaux revendiqués par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'ont fait l'objet ni d'un avenant ni d'un ordre de service et concernent soit des prestations qui ont dues être reprises parce qu'elles n'avaient pas été réalisées conformément au programme ou au dossier PRO, soit des prestations effectuées sans tenir compte des obligations de sécurité qui s'imposaient à l'UHSA, soit des prestations rendues obligatoires par les choix effectués par l'entrepreneur lors de l'exécution des travaux et qui n'avaient pas été prévus en phase de conception ;
la société SPIE Batignolles Grand-Ouest ne peut invoquer un défaut de définition de la nature et des besoins à satisfaire dès lors que le groupement dont elle était mandataire avait en charge la conception du projet ; elle était parfaitement informée de l'intervention de l'administration pénitentiaire en qualité de conseil au moment de la conception de l'ouvrage puis au moment de sa réalisation ; les observations de l'administration pénitentiaire n'ont jamais entrainé de modification du projet ;
- en ce qui concerne les réfactions pour travaux non exécutés ou réservés, l'absence de levées des réserves dans les délais impartis autorise à effectuer une réfaction sur le décompte à hauteur du montant des travaux nécessaires pour y remédier ; alors que la levée des réserves avait été prévue pour le 30 novembre 2012, l'intégralité de celles-ci n'a pu être levée à cette date ; les réfactions ont été réduites à la somme de 23 000 euros HT ou 27 508 euros TTC, après suppression de certaines réfactions (" inversion de certaines boîtes de branchement ", " chapeaux chinois sur ventilation ", " CMSI, recollement des plans ", " fuite d'eau en salle d'escorte ", " système ASCOM ", " calfeutrement de la gaine coupe-feu ", " vérification du ressort sur le portail pour une fermeture optimum ", " ferme de 3 portes à régler ", " moteurs CTA n°4 à régler ") ;
- en ce qui concerne la demande d'indemnisation pour allongement des délais subis :
o les demandes de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest sont chiffrées arbitrairement sans aucune justification ;
o la société SPIE Batignolles Grand-Ouest est la seule responsable du report de la fin du chantier et de la coactivité, dont il lui appartient de supporter les conséquences ;
- par la voie de l'appel incident, le jugement doit être réformé en ce qui concerne la révision des prix et la prise en compte d'une somme de 626 615, 70 euros HT au titre de cette révision des prix au lieu de celle de 612 889, 99 euros HT retenue par le maître d'ouvrage :
o cette demande était irrecevable en application des stipulations de l'article 50.31 du CCAG Travaux ; cette demande ne figurait pas dans le mémoire en réclamation déposé par la société ;
o la révision des prix arrêtée à la somme de 612 889, 99 euros, selon les calculs de l'assistant au maître d'ouvrage, a été arrêtée au mois de juin 2012, date à laquelle le contrat aurait dû prendre fin ;
- en ce qui concerne les intérêts moratoires sur les acomptes :
o la demande de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest est irrecevable car elle n'a pas été reprise dans son mémoire en réclamation ; l'annexe à ce mémoire contenant le calcul des intérêts de retard ne peut être regardée comme réclamation et ne figurait pas dans la synthèse des demandes de la société ;
o la demande est infondée, la simple référence à un tableau n'établissant pas la réalité des retards ; en outre, la société SPIE Batignolles Grand-Ouest a établi des situations mensuelles faisant état d'un avancement du chantier sans rapport avec la réalité ce qui a été régulièrement dénoncé par l'assistant au maitre d'ouvrage ; il s'est donc acquitté des montants prévus par son assistant au maitre d'ouvrage et non de celui indiqué dans les situations mensuelles ;
- le montant du solde du marché doit être porté à un montant de 554 183, 624 euros en sa faveur ;
- en ce qui concerne les intérêts moratoires sur le solde du marché, en application des stipulations de l'article 13.4 du CCAG Travaux, le pouvoir adjudicateur, en présence de contestations du décompte, doit seulement verser au titulaire les sommes admises dans le décompte final ; le décompte faisant état d'un solde au profit du centre hospitalier, il ne devait aucun intérêt moratoire ;
- à titre subsidiaire, il doit être garanti par son assistant au maitre d'ouvrage, la société AMOME, qui est une professionnelle de l'assistance au maitre d'ouvrage et avait été informée de la spécificité du projet, a assuré le suivi du chantier et l'a conseillé pendant la procédure d'élaboration du décompte ; elle était tenue par une obligation de résultat.
Par un mémoire en défense, enregistré le 19 novembre 2020, la société AMOME Conseils, représentée par Me E..., demande à la cour :
1°) de rejeter la requête de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest ;
2°) de rejeter l'appel en garantie présenté par le centre hospitalier départemental Daumezon à son encontre ;
3°) de mettre à la charge de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les moyens soulevés par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest ne sont pas fondés ;
- la demande subsidiaire du centre hospitalier départemental tendant à être garanti par elle doit être écartée ; elle a intégralement respecté ses engagements contractuels à l'égard u centre hospitalier départemental ; le centre hospitalier départemental ne fait état d'aucune faute qu'elle aurait commise.
Un mémoire, enregistré le 25 novembre 2020, présenté pour la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, n'a pas été communiqué.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code civil ;
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le décret n° 2002-231 du 21 février 2002 relatif au délai maximum de paiement dans les marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme F..., première conseillère,
- les conclusions de M. Besse, rapporteur public,
- et les observations de Me D..., représentant la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, de Me B..., représentant le centre hospitalier départemental Daumezon et Me C..., représentant la société AMOME Conseils.
Une note en délibéré, enregistrée le 2 décembre 2020, a été présentée pour la société SPIE Batignolles Grand-Ouest.
Considérant ce qui suit :
1. Le centre hospitalier départemental Daumezon, situé sur le territoire de la commune de Fleury-les-Aubrays (Loiret), s'est porté volontaire pour accueillir une unité hospitalière spécialement aménagée (UHSA). A ce titre, un marché de service concernant la conduite d'opération pour la construction de l'unité a été confié le 28 janvier 2008 à la SARL AMOME Conseils. Un marché de conception-réalisation de l'UHSA a été confié, le 26 avril 2010, pour un montant global toutes taxes comprises (TTC) de 11 371 971, 06 euros, à un groupement composé de la SAS SPIE Batignolles Grand-Ouest, de la SA Ginger ETCO et de la SARL Architectes Trinh - Laudat. Le mandataire du groupement conjoint était la société SPIE Batignolles Grand-Ouest. Un avenant du 28 février 2011 a augmenté à 11 561 520, 03 euros TTC le montant du marché de conception-réalisation et a modifié les délais d'exécution de la seule phase de conception sans modifier la durée des travaux. La réception, avec réserves, de l'ouvrage a été prononcée le 15 novembre 2012, avec effet au 12 novembre précédent. Par courrier du 19 février 2013, la société SPIE Batignolles Grand-Ouest a adressé le projet de décompte final qu'elle avait établi le 15 février 2013, accompagné d'un mémoire justificatif. Ce projet de décompte final faisait apparaitre un montant total de 15 390 666, 89 euros TTC et un montant restant dû par le maître d'ouvrage de 4 233 010, 16 euros TTC. Par un courrier du 3 avril 2013, le centre hospitalier départemental Daumezon a notifié à la société SPIE Batignolles Grand-Ouest le décompte général établi par la société AMOME en mars 2013, ainsi que l'analyse de cette dernière. Aux termes de ce décompte général, le montant définitif du marché s'élevait à la somme de 10 859 312, 23 euros TTC, et l'entreprise demeurait redevable, à l'égard du maître d'ouvrage, d'une somme globale de 836 499, 51 euros TTC. Par un courrier du 17 mai 2013, la société SPIE Batignolles Grand-Ouest a refusé de signer le décompte général et a présenté un mémoire en réclamation adressé à la personne responsable du marché pour transmission au maître d'ouvrage. Par une décision du 11 juillet 2013, le centre hospitalier départemental a indiqué prendre en compte certaines réclamations présentées par la société mandataire du groupement mais qu'aux termes d'un nouveau décompte général établi par la société AMOME en juin 2013, la société SPIE Batignolles Grand-Ouest demeurait redevable, à l'égard de l'établissement public, d'une somme globale de 850 804, 02 euros TTC.
2. La société SPIE Batignolles Grand-Ouest a saisi, en janvier 2014, le tribunal administratif d'Orléans d'une demande tendant à la condamnation du centre hospitalier départemental Daumezon à payer au groupement formé des sociétés Spie Batignolles Grand-Ouest, Trinh et Laudat architectes et Grontmij les sommes de 26 398,76 euros TTC au titre du différentiel de valorisation des travaux supplémentaires acceptés, 1 039,79 euros TTC au titre des travaux supplémentaires et modificatifs, 65 182 euros TTC au titre des réfactions indûment retenues, à restituer au groupement le montant des pénalités de retard à hauteur de la somme de 1 555 328,03 euros ou à défaut de 1 802 315,88 euros TTC, à verser les sommes de 309 977 euros TTC au titre du surcoût de l'encadrement et des frais de chantier, 568 599 euros TTC au titre de la sous-couverture des frais généraux, 91 103 euros TTC au titre des surcoûts supportés par la société Ginger Etco, 825 000 euros à titre de provision sur les litiges avec les sous-traitants, à verser au groupement, les sommes de 16 415,95 euros TTC au titre du différentiel de révision des prix, 17 326,68 euros au titre des intérêts moratoires pour retard de paiement des situations mensuelles de travaux ainsi que les intérêts moratoires sur le solde du marché au taux de 2,04 % à compter du 24 mai 2013 avec capitalisation à compter du 24 mai 2014. Le centre hospitalier départemental a quant à lui présenté une demande reconventionnelle tendant à la condamnation de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest à lui verser une somme globale de 790 482, 92 euros au titre du solde du décompte général du marché. La société SPIE Batignolles Grand-Ouest relève appel du jugement n° 1400039 du 4 avril 2019 par lequel le tribunal administratif d'Orléans l'a condamné à verser la somme de 537 712, 77 euros TTC au centre hospitalier départemental. Par la voie de l'appel incident cet établissement demande que la condamnation de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest soit portée à la somme de 554 183, 62 euros.
Sur l'appel principal de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest :
En ce qui concerne les travaux supplémentaires :
S'agissant de l'évaluation des travaux supplémentaires acceptés par le centre hospitalier départemental :
3. L'article 14 du CCAG " Travaux " approuvé par le décret du 21 janvier 1976, applicable au présent marché en application de l'article 2.2 du CCAP du marché de conception-réalisation, intitulé " Règlement du prix des ouvrages ou travaux non prévus ", stipule que : " 14.1. Le présent article concerne les ouvrages ou travaux dont la réalisation ou la modification est décidée par ordre de service et pour lesquels le marché ne prévoit pas de prix. / 14.2. Les prix nouveaux peuvent être soit des prix unitaires, soit des prix forfaitaires. / Sauf indication contraire, ils sont établis sur les mêmes bases que les prix du marché, notamment aux conditions économiques en vigueur le mois d'établissement de ces prix. / S'il existe des décompositions de prix forfaitaires ou des sous-détails de prix unitaires, leurs éléments, notamment les prix d'unité contenus dans les décompositions, sont utilisés pour l'établissement des prix nouveaux. / 14.3. L'ordre de service mentionné au 1 du présent article, ou un autre ordre de service intervenant au plus tard quinze jours après, notifie à l'entrepreneur des prix provisoires pour le règlement des travaux nouveaux ou modificatifs. / Ces prix provisoires sont arrêtés par le maître d'oeuvre après consultation de l'entrepreneur. Ils sont obligatoirement assortis d'un sous-détail, s'il s'agit de prix unitaires, ou d'une décomposition, s'il s'agit de prix forfaitaires, cette décomposition ne comprenant aucun prix d'unité nouveau dans le cas d'un prix forfaitaire pour lequel les changements prescrits ne portent que sur les quantités de natures d'ouvrage ou d'éléments d'ouvrage. (...) / 14.4. L'entrepreneur est réputé avoir accepté les prix provisoires si, dans le délai d'un mois suivant l'ordre de service qui lui a notifié ces prix, il n'a pas présenté d'observation au maître d'oeuvre en indiquant, avec toutes justifications utiles, les prix qu'il propose (...) ".
4. Il résulte de l'instruction que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest a adressé au centre hospitalier départemental les 23 mai 2012, 20 février 2012 et 12 mars 2012 des devis n° 7065/40 quinter, 7065/48 et 7065/49 correspondant à des travaux supplémentaires portant, en premier lieu, sur l'installation d'un système de fermeture par panneaux horizontaux sur patios latéraux, en deuxième lieu, sur la modification des prestations de charpente et couverture sur les bureaux AP et chambres de veille AP et en dernier lieu, sur la modification des cloisons entre les bureaux des cadres de santé. Il résulte, en outre, de l'instruction que ces travaux supplémentaires ont été validés, avec d'autres travaux supplémentaires, par l'ordre de service n° 9 du 4 juin 2012 qui proposait des prix inférieurs pour ces trois devis, à hauteur de 5 197, 50 euros HT pour le devis n° 40 quinter, de 3 271, 32 euros HT pour le devis n° 48 et de 161, 81 euros pour le devis n° 49. Si la société SPIE Batignolles Grand-Ouest conteste cette valorisation pour ces trois postes de travaux supplémentaires, il résulte de l'instruction que par le courrier du 7 juin 2012, relatif à l'ordre de service n° 9, elle s'est bornée à indiquer qu'elle " formul[ait] (...) les plus expresses réserves sur le montant total des travaux prescrits par l'ordre de service n° 9 qui devrait en toute rigueur s'élever à la somme de 136 241, 03 euros HT et non uniquement 114 387, 50 euros HT ", sans produire aucune justification à l'appui des prix revendiqués par elle. Dans ces conditions, faute d'avoir respecté la procédure prévue par les stipulations de l'article 14.4 du CCAG " Travaux ", la société SPIE Batignolles Grand-Ouest doit être réputée avoir accepté les prix provisoires qui lui ont été présentés par la société AMOME, assistant au maitre d'ouvrage, et ne peut utilement contester la valorisation de ces travaux supplémentaires retenue par le centre hospitalier départemental Daumezon dans le décompte général.
S'agissant des autres travaux supplémentaires invoqués :
5. L'article 3.2 du CCAP applicable au marché de conception-réalisation litigieux stipule que : " (...) Les prix du marché comprennent tous les travaux et fournitures accessoires qui auraient pu échapper au détail de la description des ouvrages, mais qui sont le complément indispensable pour le complet et parfait achèvement, conformément aux règles de l'art, et de la bonne construction. Par la suite, le titulaire ne pourra se prévaloir d'une omission dans cette énumération et devra prévoir dans son prix global et forfaitaire l'ensemble des fournitures et de la main d'oeuvre nécessaire afin d'obtenir les performances garanties et l'achèvement complet des installations (...) ". L'article 3.2.5 du même CCAP, intitulé " travaux supplémentaires et travaux supprimés " stipule quant à lui que : " Le marché étant à prix global forfaitaire, le montant des travaux reste intangible et ne saurait être modifié s'il s'avérait en cours d'exécution des travaux que les quantités sont supérieures ou inférieures à celles qui ont été retenues par le titulaire lorsqu'il établit son prix ". Enfin, l'article 3.2.7 du CCAP, intitulé " Augmentation dans la masse des travaux " stipule que : " Il faut entendre par travaux supplémentaires toute prestation demandée par le maître d'ouvrage étant en rapport avec l'objet du marché et entrainant une augmentation de la masse des travaux et par conséquent un dépassement du prix global forfaitaire. / Ces travaux feront l'objet d'un avenant au marché. / L'ordre de poursuivre les travaux devra intervenir selon les modalités prévues à l'article 15.4 du CCAG Travaux. / Ces travaux seront réglés ou décomptés conformément aux prescriptions du CCAG Travaux ".
6. Par ailleurs, l'article 15 du CCAG " Travaux " stipule que : " 15.1. Pour l'application du présent article et de l'article 16, la "masse" des travaux s'entend du montant des travaux à l'entreprise, évalués à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13, en tenant compte éventuellement des prix nouveaux, définitifs ou provisoires, fixés en application de l'article 14. / La "masse initiale" des travaux est la masse des travaux résultant des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus. / (...) 15.21. Sous réserve de l'application des stipulations du 4 du présent article, l'entrepreneur est tenu de mener à son terme la réalisation des ouvrages faisant l'objet du marché, quelle que soit l'importance de l'augmentation de la masse des travaux qui peut résulter de sujétions techniques ou d'insuffisance des quantités prévues dans le marché ou encore de toute cause de dépassement autre que celles qui sont énoncées au 22 du présent article. / (...) 15.3. Si l'augmentation de la masse des travaux est supérieure à l'augmentation limite définie à l'alinéa suivant, l'entrepreneur a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette augmentation au-delà de l'augmentation limite. / L'augmentation limite est fixée : / Pour un marché à prix forfaitaires, au vingtième de la masse initiale ; / Pour un marché sur prix unitaires, au quart de la masse initiale ; / Pour un marché sur dépenses contrôlées, à la moitié de la masse initiale ; / Pour un marché dont l'ensemble des prestations est rémunéré suivant une formule mixte dans les conditions définies au 25 de l'article 11, à la moyenne des augmentations limites correspondant aux divers modes de rémunération intervenant dans la formule, cette moyenne étant pondérée au prorata de l'importance respective de l'intervention de chacun de ces modes / (...) 15.4. Lorsque la masse des travaux exécutés atteint la masse initiale, l'entrepreneur doit arrêter les travaux s'il n'a pas reçu un ordre de service lui notifiant la décision de les poursuivre prise par la personne responsable du marché. Cette décision n'est valable que si elle indique le montant limite jusqu'auquel les travaux pourront être poursuivis, le dépassement éventuel de ce montant limite devant donner lieu à la même procédure et entraîner les mêmes conséquences que celles qui sont définies ci-après pour le dépassement de la masse initiale. / L'entrepreneur est tenu d'aviser le maître d'oeuvre, un mois au moins à l'avance, de la date probable à laquelle la masse des travaux atteindra la masse initiale. L'ordre de poursuivre les travaux au-delà de la masse initiale, s'il est donné, doit être notifié dix jours au moins avant cette date. / A défaut d'ordre de poursuivre, les travaux qui sont exécutés au-delà de la masse initiale ne sont pas payés et les mesures conservatoires à prendre, décidées par le maître d'oeuvre, sont à la charge du maître de l'ouvrage sauf si l'entrepreneur n'a pas adressé l'avis prévu ci-dessus. / 15.5. Dans les quinze jours qui suivent tout ordre de service ayant pour effet d'entraîner une modification de la masse des travaux, le maître d'oeuvre fait part à l'entrepreneur de l'estimation prévisionnelle qu'il fait de cette modification. Si l'ordre de service prescrit des travaux de l'espèce définie au premier alinéa du 22 du présent article, l'estimation précédente indique la part correspondant à ces travaux. (...) ".
7. La société SPIE Batignolles Grand-Ouest demande la condamnation du centre hospitalier départemental à lui verser une somme globale de 1 039 793 euros TTC au titre de travaux supplémentaires qu'elle aurait effectués et dont elle a listé cinquante-sept postes différents dans ses mémoires adressés au maître d'ouvrage au cours de la procédure d'établissement du décompte du marché litigieux. Il résulte néanmoins de l'instruction que nombre des travaux ainsi invoqués, tels que, par exemple, la pose d'une alarme fixe, la pose de caméras dans les cours de promenade, la pose de serrures répondant à certaines caractéristiques, l'habillage de tuyauteries apparentes, l'encoffrement des réseaux dans certains locaux ou la pose de grilles de désenfumage dans le patio central, étaient la conséquence nécessaire des exigences posées par le programme établi par le pouvoir adjudicateur et étaient prévus, à ce titre, dans le programme mis au point par le groupement en charge de l'exécution du marché de conception-réalisation de l'UHSA, auquel appartient la société SPIE Batignolles Grand-Ouest. De tels travaux ne peuvent donc en aucun cas être qualifiés de travaux supplémentaires dont la société appelante pourrait être fondée à demander le paiement. Il résulte également de l'instruction que certains de ces postes de travaux, tels, par exemple, que les travaux sur les faux-plafonds ou le traitement des joints en têtes de lit dans les chambres ou la reprise des travaux de peinture intérieure, correspondaient à des travaux de finition nécessairement inclus dans le prix du marché, ou pour d'autres, comme la modification du portique à rayons X ou la modification de la fosse du sas véhicule, correspondaient à des travaux de reprise nécessaires pour palier à une réalisation antérieure de l'ouvrage non conforme aux exigences du programme, et ne peuvent dès lors être regardés comme des travaux supplémentaires ouvrant droit à une indemnisation. Par ailleurs, si la société SPIE Batignolles Grand-Ouest demande l'indemnisation à hauteur de 9 370, 85 euros TTC de la création de deux nouveaux sas en zone hospitalière de l'immeuble, elle n'apporte aucun élément de nature à établir la réalité de cette prestation. Il résulte également de l'instruction que certains des travaux dont la société appelante demande l'indemnisation étaient la conséquence de la nature même de l'ouvrage au sein duquel doivent être accueillis des détenus hospitalisés, ainsi, par exemple, que la pose d'équerres de fixation des radiateurs pour éviter leur descellement, la modification du tracé de la clôture électrifiée en toiture, ou étaient la conséquence des exigences de sécurité notamment au regard du risque d'incendie, comme par exemple l'ouverture de portes supplémentaires dans les combles ou la création d'un emplacement pour les camions de pompiers. Il ne résulte pas de l'instruction, contrairement à ce que soutient la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, que le programme déterminé avant l'attribution du marché par l'administration en vue de la définition de ses besoins aurait été insuffisant, alors que le marché confié au groupement dont la société faisait partie, et était la mandataire, était un marché global incluant tant la conception que la réalisation de l'UHSA. Il résulte en outre de l'annexe n° 1 à l'acte d'engagement du marché en cause que si la réalisation de l'ouvrage relevait entièrement de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, cette dernière se voyait accorder une rémunération de 195 322, 19 euros HT au titre des tâches de conception de l'UHSA et ne saurait donc soutenir qu'elle n'aurait aucunement participé à la conception de l'ouvrage. Il résulte également de cette annexe que la société appelante a eu une rémunération prépondérante pour la réalisation des plans d'exécution. Dans ces conditions, la société SPIE Batignolles Grand-Ouest ne saurait soutenir que le programme était insuffisamment précis et que les travaux rendus nécessaires par la nature particulière de l'immeuble présenteraient le caractère de travaux supplémentaires. Enfin, si la société appelante inclut dans la catégorie des travaux supplémentaires dont elle demande l'indemnisation divers frais qu'elle attribue à une " coactivité ", il résulte des mémoires qu'elle a adressés au maître d'ouvrage avant l'introduction de la procédure contentieuse, d'une part, qu'elle attribue ces frais en grande partie à la prolongation du délai d'exécution des travaux, prolongation pour laquelle elle présente par ailleurs des conclusions indemnitaires, et d'autre part, qu'elle ne justifie aucunement ni même ne précise les frais ainsi couverts, alors même qu'elle était, aux termes de l'acte d'engagement du groupement, l'entreprise ayant exclusivement en charge la réalisation de l'UHSA et qu'elle était la mandataire du groupement auquel avait été confié le marché litigieux.
8. Il résulte de ce qui précède que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'est fondée ni à demander une valorisation supérieure de certains des travaux supplémentaires ordonnés par l'ordre de service n° 9 ni à demander l'indemnisation des travaux supplémentaires qu'elle allègue.
En ce qui concerne les réfactions pour travaux non exécutés ou réservés :
9. L'article 41 du CCAG Travaux, intitulé " réception " stipule que : " (...) 41.7. Si certains ouvrages ou certaines parties d'ouvrages ne sont pas entièrement conformes aux spécifications du marché, sans que les imperfections constatées soient de nature à porter atteinte à la sécurité, au comportement ou à l'utilisation des ouvrages, la personne responsable du marché peut, eu égard à la faible importance des imperfections et aux difficultés que présenterait la mise en conformité, renoncer à ordonner la réfection des ouvrages estimés défectueux et proposer à l'entrepreneur une réfaction sur les prix. / Si l'entrepreneur accepte la réfaction, les imperfections qui l'ont motivée se trouvent couvertes de ce fait et la réception est prononcée sans réserve. / Dans le cas contraire, l'entrepreneur demeure tenu de réparer ces imperfections, la réception étant prononcée sous réserve de leur réparation (...) ".
10. Il résulte de l'instruction que trois réfactions ont été opérées par le centre hospitalier départemental, sur conseils de son assistant au maitre d'ouvrage, à hauteur de 10 000 euros HT pour du mobilier, à hauteur de 3 000 euros HT au regard d'une prestation relative au centre de mise en sécurité incendie et au recollement des plans relatifs au système de sécurité incendie et à hauteur de 10 000 euros HT au regard d'une prestation relative aux moteurs de la centrale de traitement d'air.
11. En premier lieu, il résulte des points 11 et 34 du jugement contesté que le tribunal administratif d'Orléans a considéré que le centre hospitalier départemental Daumezon n'était pas fondé à appliquer une réfaction de 10 000 euros HT pour les moteurs de la centrale de traitement d'air et a réintégré ce montant dans le décompte du marché litigieux au profit de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest. Cette société n'est donc pas fondée à contester cette réfaction puisqu'il n'existe plus de litige sur ce point.
12. En second lieu, il résulte des stipulations de l'article 41.7 du CCAG que si la personne responsable du marché peut proposer à l'entreprise dont les travaux ne sont pas entièrement conformes aux spécifications du marché une réfaction sur le prix de ces travaux et la dispenser en conséquence de l'obligation d'effectuer les travaux destinés à réparer ces imperfections, elle n'y est pas tenue et peut choisir d'assortir la réception des travaux de réserves. L'intervention d'une réception avec réserves fait obstacle à l'application d'une réfaction sur les prix, dès lors que l'entreprise concernée est alors tenue d'effectuer les travaux qui sont la condition de la levée des réserves.
13. Le centre hospitalier départemental Daumezon précise que les réfactions opérées au titre du mobilier et au titre de la prestation relative au centre de mise en sécurité incendie et au recollement des plans relatifs au système de sécurité incendie ont été opérées dès lors que les réserves correspondantes assortissant la réception prononcée au 12 novembre 2012 n'avaient pas été levées avant le 30 novembre 2012, date fixée par la décision de réception. Mais il résulte de ce qui a été dit au point 12 du présent arrêt que la personne responsable du marché ayant fait le choix de porter les réserves correspondantes au procès-verbal de réception, l'article 41.7 du CCAG faisait obstacle au prononcé d'une réfaction portant sur ces mêmes travaux. En outre, et en tout état de cause, il résulte de l'instruction, notamment du compte-rendu de visite contradictoire de levée des réserves effectuée le 12 décembre 2012, que la prestation relative au centre de mise en sécurité incendie et au recollement des plans relatifs au système de sécurité incendie avait été effectuée par l'entreprise à cette date, tandis que seuls quelques mobiliers, dont le centre hospitalier départemental ne précise pas le nombre, présentaient quelques chocs.
14. Il résulte de ce qui précède que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest est fondée à soutenir que c'est à tort que le centre hospitalier départemental Daumezon a opéré deux réfactions pour les montants respectifs de 10 000 euros et 3 000 euros HT, et pour un montant TTC de 15 548 euros, selon le taux de taxe sur la valeur ajoutée alors applicable.
En ce qui concerne les pénalités de retard :
15. L'article 20.1 du CCAG Travaux stipule que : " 20.1. En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du C.C.A.P., une pénalité journalière de 1/3.000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13. / Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. (...) / 20.4. Les samedis, les dimanches et les jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités et des primes. / 20.5. Le montant des pénalités et des primes n'est pas plafonné. (...) / 20.7. Dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulation différente du C.C.A.P. / Dans l'attente de ces indications, les primes ne sont pas payées et les pénalités sont retenues en totalité au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du maître de l'ouvrage à l'égard des autres entrepreneurs (...) ". Il résulte de ces dernières stipulations que s'il incombe au maître de l'ouvrage de liquider le montant global des pénalités de retard dues par l'ensemble des entreprises, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l'avance jusqu'à ce qu'il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition. En cas d'inaction du mandataire commun le maître de l'ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s'il est dans l'impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l'ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise.
16. Par ailleurs, l'article 4.2 du CCAP du marché de conception-réalisation, intitulé " délai global d'exécution ", stipule que : " Le délai global d'exécution du marché est le délai sur lequel s'est engagé le titulaire pour la réalisation complète et entière de son marché. / Il court à compter de la date de notification du marché et s'achève à la date de réception de l'ouvrage, précisée au procès-verbal de réception signé par le maître d'ouvrage (...) ". L'article 4.5 du même CCAP, " prolongation des délais ", stipule que : " La prolongation du délai global d'exécution du marché s'effectue dans les conditions définies à l'article 19.21 du CCAG Travaux. / Le titulaire devra faire connaitre, par écrit, à l'A.M.A..., au plus tard dans un délai de 15 jours francs, tout fait de nature à modifier les dates prévues aux divers calendriers (...) / Sauf accord exprès du maître d'ouvrage notifié par ordre de service, les travaux supplémentaires ou modificatifs ne peuvent donner lieu à une prolongation des délais ; en conséquence, le titulaire est tenu d'utiliser les moyens et équipes supplémentaires indispensables pour que le délai global d'exécution du marché soit respecté (...) ". Aux termes de l'article 4.6 " Pénalités pour retard " du même CCAP, " En complément des dispositions citées à l'article 20.1 du CCAG, les procédures s'appliquent de la façon suivante : / Si pour des raisons imputables au titulaire, un des délais contractuels tels que définis dans le présent marché ne pouvait être respecté, il sera appliqué, sans mise en demeure préalable, une retenue calculée correspondant à 1/1000ème du montant des travaux (un millième du montant " réalisation " défini à l'annexe 1 de l'acte d'engagement) par jour de retard calendaire. / Ces pénalités seront encourues du simple fait de la constatation du retard par l'A.M.A... ". Enfin, il résulte de l'acte d'engagement signé par le groupement dont était membre et mandataire la société SPIE Batignolles Grand-Ouest que le groupement titulaire du marché s'est engagé à réaliser la phase n° 1 " conception " du projet dans un délai de cinq mois et la phase n° 2 " réalisation des travaux " dans un délai de quinze mois. Le groupement s'était également, dans ce même acte, engagé à ce que le délai global d'exécution du marché de conception-réalisation, phase n° 1 et phase n° 2, ne dépasse pas un délai maximal de 22 mois à compter de la date de notification du marché.
17. Il est constant que la date de fin d'exécution des travaux avait été contractuellement fixée à la date du 15 juin 2012. Il résulte également de l'instruction que la réception a été prononcée avec effet au 12 novembre 2012, soit avec 149 jours de retard. Après prise en compte des observations présentées par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest en mai 2013, le centre hospitalier départemental Daumezon a fixé à 1 332 061, 17 euros le montant des pénalités de retard infligées à la société. Par ailleurs, dans le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a, sur la demande du centre hospitalier, augmenté à 1 338 467 euros le montant de ces pénalités.
18. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Contrairement à ce que soutient la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, les stipulations de l'article 4.6 du CCAP applicable au marché de conception-réalisation de l'UHSA ne dérogent pas sur ce point aux stipulations de l'article 20.1 du CCAG, l'article 4.6 du CCAP stipulant expressément que les pénalités de retard " seront encourues du simple fait de la constatation du retard par l'A.M.A... ". Si la société SPIE Batignolles Grand-Ouest soutient qu'il appartiendrait au maître d'ouvrage d'établir que le retard pris par l'exécution du marché lui serait personnellement imputable et qu'il ne serait pas imputable aux autres membres du groupement auquel elle appartenait, il est constant qu'elle n'a pas fait usage de la procédure prévue à l'article 20.7 du CCAG pour indiquer la répartition des pénalités de retard entre les trois membres du groupement, procédure à défaut de laquelle les pénalités sont uniquement retenues sur le mandataire du groupement. En outre, la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'établit aucunement que les retards pris dans l'exécution du marché seraient en aucune façon imputable aux deux autres membres du groupement qui, selon l'annexe à leur acte d'engagement, n'avaient aucune fonction dans l'exécution des travaux. Il résulte au contraire de l'instruction, notamment du constat d'huissier réalisé le 14 juin 2012, veille du jour prévu d'achèvement des travaux, que les travaux dont l'exécution était confiée à la société SPIE Batignolles Grand-Ouest étaient très loin d'être achevés, alors même que par courrier du 4 mai précédent, la société appelante avait assuré le centre hospitalier départemental qu'elle respecterait la date du 15 juin 2012. Il résulte ainsi des constatations opérées par l'huissier qu'à l'extérieur du bâtiment, des voies de raccordement n'étaient pas réalisées et leur emprise était encombrée de gravats de chantier, que les mâts pour l'éclairage du parking n'étaient pas mis en place, qu'aucun espace vert n'avait été réalisé et que le mur d'enceinte présentait tous les joints apparents ainsi que les trous de banche. Il en résulte également que les sols des cours des promenades n'étaient pas achevés, de même que la clôture de l'une d'entre elles. En ce qui concerne l'intérieur des bâtiments, il résulte également de ces constatations que certaines toitures n'étaient pas achevées, de nombreuses huisseries n'étaient pas posées, le matériel était encore emballé, certains sols non achevés, les sanitaires non mis en service et les finitions des murs non réalisées. Dans ces conditions, compte tenu du retard considérable pris dans de nombreux travaux par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, celle-ci ne peut sérieusement soutenir que les retards pris par les travaux seraient imputables au fait que l'administration aurait tardé à valider l'organigramme des clés ou à effectuer les demandes de raccordements aux divers réseaux. Enfin, si la société appelante soutient que les travaux auraient pris du retard du fait de la tardiveté de la délivrance des ordres de service, cet argument doit être écarté par adoption des motifs retenus par les premiers juges au point 15 de leur jugement.
19. Par ailleurs si la société SPIE Batignolles Grand-Ouest soutient que c'est en raison de travaux supplémentaires que le délai d'exécution du marché n'a pas été respecté, il résulte des stipulations citées ci-dessus de l'article 4.5 du CCAP que sauf accord explicite du maître d'ouvrage, de tels travaux supplémentaires ne peuvent allonger le délai d'exécution du marché. Il est en outre constant que l'entreprise n'a fait usage de la possibilité offerte par ces stipulations de faire connaitre par écrit à l'assistant au maitre d'ouvrage tout fait qui lui semblait de nature à modifier la date prévue d'exécution du marché, ni qu'elle ait émis, avant l'ordre de service n° 9, de réserves sur le délai d'exécution. Il ne résulte aucunement de l'instruction qu'un accord serait intervenu entre les parties pour ne pas soumettre la réalisation de travaux supplémentaires au délai d'exécution prévu au marché initial ou pour les exclure du champ d'application des pénalités de retard contractuelles. Enfin, si la société SPIE Batignolles Grand-Ouest soutient que des sujétions diverses ont perturbé le bon déroulement du chantier, notamment la découverte de drains dans le sous-sol de l'ouvrage, les exigences des ERIS (Equipes Régionales d'Intervention et de Sécurité) et le refus du maître de l'ouvrage de prendre en compte les actes spéciaux modificatifs et les attestations de paiement direct, le centre hospitalier départemental soutient sans être contredit que les drains agricoles ont été découverts à l'occasion de la réalisation de travaux décidés par la seule entreprise et non prévus par le programme, les refus d'attestations de paiement direct des sous-traitants sont postérieurs à la date initialement prévue d'achèvement du marché, et il ne résulte pas de l'instruction que ces sujétions auraient empêché la société requérante d'exécuter les travaux dans le délai imparti par le marché. Il résulte ainsi de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à contester le principe comme le montant des 1 338 467 euros de pénalités inscrites au décompte général du marché.
En ce qui concerne la demande d'indemnisation du fait de l'allongement du délai d'exécution des travaux :
20. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus au point 18 du présent arrêt que le 14 juin 2012, veille du jour prévu d'achèvement des travaux, les travaux dont l'exécution était confiée à la société SPIE Batignolles Grand-Ouest étaient très loin d'être achevés. Il n'en résulte aucunement que le retard pris dans l'exécution de ces travaux serait imputable à une autre personne que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, qui était seule en charge de la phase d'exécution du marché de conception-réalisation de l'UHSA. Dans ces conditions, la société appelante n'est pas fondée à demander la condamnation du centre hospitalier départemental Daumezon à lui verser une somme de 980 078, 04 euros TTC au titre de l'allongement de la durée d'exécution du marché, ni en tout état de cause, à verser à la société Ginger ETCO la somme de 91 103 euros TTC à ce même titre.
En ce qui concerne les intérêts moratoires :
21. L'article 3.2.8.3 du CCAP du marché de conception-réalisation de l'UHSA de Fleury-les-Aubrais stipule que : " Les sommes dues à l'entrepreneur ainsi qu'à ses sous-traitants à paiement direct en exécution du présent marché sont réglées dans un délai global de paiement à 50 jours, conformément aux dispositions du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 et par dérogation aux dispositions des articles 13.23 et 13.43 du CCAG Travaux. / Point de départ du délai de paiement : / Le délai global de paiement a pour point de départ : / (...) - pour les acomptes dus à l'entrepreneur et les paiements dus aux sous-traitants à paiement direct, la date de réception par l'A.M.A... des projets de décompte et des pièces annexées, qui doivent lui être adressés par tous moyens permettant d'attester une date certaine de leur réception. (...) Pour le solde, la date d'acceptation du décompte général par l'ensemble des parties (maître d'ouvrage et entrepreneur) / Intérêts moratoires : / En cas de défaut de paiement d'un acompte ou du solde dans le délai global précisé ci-dessus, des intérêts moratoires seront versés au titulaire. Le taux de ces intérêts moratoires est le taux de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir, majoré de deux points. Les intérêts moratoires seront appliqués au montant TTC des sommes payées en retard. Ils ne sont pas soumis à la T.V.A ".
S'agissant des intérêts moratoires sur les situations mensuelles :
22. L'article 50.2 du CCAG, intitulé " Intervention du maître d'ouvrage ", stipule que : " (...) 50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. / 50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage. / Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après ". Enfin, aux termes de l'article 50.3, intitulé " procédure contentieuse " : " 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. 50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans les conditions du 4 du présent article ".
23. Il résulte de l'instruction que si le mémoire établi par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest le 15 mai 2013 en application des stipulations de l'article 50.22 du CCAG Travaux comportait une pièce jointe relative aux intérêts moratoires, ceux-ci n'étaient évoqués à aucune reprise dans le mémoire en réclamation lui-même et ne figuraient pas au sein de la synthèse des demandes de la société exposée à la fin du mémoire en réclamation. Dans ces conditions, et alors que ce tableau ne comportait en outre aucune justification, le centre hospitalier départemental Daumezon est fondé à soutenir que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'a pas présenté de mémoire en réclamation en ce qui concerne les intérêts moratoires sur les situations mensuelles de travaux, et qu'en conséquence ses demandes à ce titre sont irrecevables en application des stipulations de l'article 50.31 du CCAG Travaux.
S'agissant des intérêts moratoires sur le solde du marché :
24. Ainsi qu'il a été rappelé aux points 1 et 2 du présent arrêt, le décompte arrêté par le centre hospitalier départemental Daumezon mentionnait un solde de 850 804, 02 euros TTC à son profit, et par le jugement contesté, le tribunal administratif d'Orléans a arrêté le décompte du marché à un solde de 537 712, 77 euros TTC au profit du centre hospitalier départemental. En outre, s'il résulte de ce qui a été dit au point 14 du présent arrêt que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest est fondée à demander la rectification, en sa faveur, d'un montant total de 15 548 euros, le solde du marché demeure positif en faveur du centre hospitalier départemental et ne saurait générer d'intérêts moratoires au profit de la société appelante. En outre, en application des stipulations de l'article 3.2.8.3 du CCAP applicable au marché en cause, les intérêts moratoires sur le solde du marché ne sont susceptibles de courir qu'à compter de l'acceptation du décompte général par l'ensemble des parties (maître d'ouvrage et entrepreneur). Il est constant que le décompte général n'a pas été accepté par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest. Il en résulte qu'aucun intérêt moratoire n'est susceptible de courir sur le solde du marché.
Sur l'appel incident du centre hospitalier départemental Daumezon :
25. Il résulte de l'instruction que le mémoire établi par la société SPIE Batignolles Grand-Ouest le 15 mai 2013 en application des stipulations de l'article 50.22 du CCAG Travaux n'évoquait aucunement la contestation de la société concernant la date d'arrêt de la révision des prix, révision arrêtée par le maître d'ouvrage au 15 juin 2012, date contractuelle de fin d'exécution du marché. Dans ces conditions, le centre hospitalier départemental Daumezon est fondé à soutenir que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest n'a pas présenté de mémoire en réclamation en ce qui concerne la révision des prix du marché, et qu'en conséquence sa demande à ce titre est irrecevable en application des stipulations de l'article 50.31 du CCAG Travaux. L'établissement public intimé est donc fondé à demander que la somme due à la société SPIE Batignolles Grand-Ouest au titre de la révision des prix soit fixée au montant de à 612 889, 99 euros HT au lieu de 626 615, 70 euros HT.
26. Il résulte de tout ce qui précède qu'au solde de moins 537 712, 77 euros TTC du marché en cause tel qu'arrêté par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, doit être ajoutée une somme de 15 548 euros TTC, correspondant aux réfactions admises à tort par le tribunal administratif au point 14 de son jugement, et doit par ailleurs être retranchée la somme de 16 415, 95 euros, correspondant à la limitation de la révision des prix au 15 juin 2012 en raison de l'irrecevabilité contractuelle de la demande complémentaire de la requérante sur ce point soulevée par le centre hospitalier devant la cour. Il en résulte que le solde du marché doit être arrêté à la somme globale de 538 580, 72 euros en faveur du centre hospitalier départemental Daumezon.
Sur les frais du litige :
27. L'article L. 761-1 du code de justice administrative dispose que : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".
En ce qui concerne l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre de la première instance :
28. Il résulte de ce qui a été dit au point 26 que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest doit être regardée comme la partie perdante pour l'essentiel devant le tribunal administratif d'Orléans. Elle n'est donc pas fondée à contester que, par l'article 5 de son jugement, le tribunal administratif a mis à sa charge la somme de 2 000 euros à verser au centre hospitalier départemental Daumezon sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
En ce qui concerne les frais liés à l'instance d'appel :
29. En premier lieu, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier départemental Daumezon, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
30. En deuxième lieu, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, partie perdante pour l'essentiel, la somme de 1 500 euros à verser au centre hospitalier départemental Daumezon en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
31. En dernier lieu, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SPIE Batignolles Grand-Ouest la somme que la société AMOME Conseils demande en application de ces mêmes dispositions.
DECIDE :
Article 1er : Le solde du décompte général et définitif du marché conclu le 22 janvier 2010 entre le centre hospitalier départemental Daumezon et le groupement conjoint composé de la société SPIE Batignolles Ouest, du cabinet d'architectes Trinh et Laudat et du bureau d'études techniques Ginger Etco, aux droits et obligations duquel vient la société Grontmij, pour la conception et la réalisation d'une unité hospitalière spécialement aménagée (UHSA) d'une capacité de quarante places réparties en deux unités de soins de vingt lits est arrêté à la somme de 538 580, 72 euros en faveur du centre hospitalier départemental.
Article 2 : La somme que la société SPIE Batignolles Grand-Ouest versera au centre hospitalier départemental Daumezon est portée à 538 580, 72 euros.
Article 3 : Le jugement n° 1400039 du tribunal administratif d'Orléans du 4 avril 2019 est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 1er et 2 du présent arrêt.
Article 4 : La société SPIE Batignolles Grand-Ouest versera au centre hospitalier départemental Daumezon la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société SPIE Batignolles Grand-Ouest, à la société AMOME Conseils et au centre hospitalier départemental Daumezon.
Délibéré après l'audience du 1er décembre 2020, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- M. Rivas, président-assesseur,
- Mme F..., première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 décembre 2020.
La rapporteure,
M. F...Le président,
L. LAINÉ
La greffière,
V. DESBOUILLONS
La République mande et ordonne au préfet du Loiret en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 19NT02214