Procédure devant la Cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 2 décembre 2020 et le 27 mars 2021,
M. A..., représenté par Me Nadia Zrari, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Melun du 17 septembre 2020 ;
2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- l'administration ne démontre pas qu'elle a valablement notifié les avis d'imposition avant l'expiration du délai de reprise ;
- la preuve de la date d'homologation du rôle n'est pas apportée ;
- l'administration ne rapporte pas la preuve qu'il aurait réellement appréhendé les revenus en cause ; la simple désignation par la société ne lui est pas opposable ;
- la doctrine administrative référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-20-40 n° 360 confirme que la désignation des bénéficiaires ne dispense pas l'administration d'apporter la preuve de l'appréhension ;
- la doctrine administrative référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-20-40 n° 430 rappelle que ne saurait constituer la preuve de l'appréhension des sommes la seule propriété d'un certain nombre de parts sociales ;
- la doctrine administrative D. adm. 4 J-1121 n° 15 et BOI-RPPM-RCM-10-20-10 n° 220 prévoit que la désignation n'est pas opposable aux personnes désignées ;
- la doctrine administrative référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-10 n° 230 prévoit que l'administration doit établir que les sommes regardées comme distribuées ont été mises à la disposition effective du contribuable ;
- la doctrine administrative référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-10 n° 260 précise que pour l'imposition des bénéfices désinvestis et à moins qu'elle ne soit en mesure d'apporter la preuve de leur attribution effective à une personne déterminée, l'administration est tenue de mettre en œuvre la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts ;
- dans la mesure où ces bénéfices sont demeurés investis dans l'entreprise, ils ne constituent pas des revenus distribués ;
- la doctrine administrative référencée D.adm. 4 J-1121 n° 10, 1-11-1995 et
BOI-RPPM-RCM-10-20-10 n° 180 prévoit que la présomption de distribution s'applique aux bénéfices qui, sans donner lieu à une distribution apparente, sont en fait transférés à des tiers.
Par des mémoires en défense enregistrés les 3 février et 7 avril 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.
Par une ordonnance du 29 mars 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 19 avril 2021.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. C...,
- les conclusions de Mme Jimenez, rapporteure publique,
- et les observations de Me Torres, substituant Me Zrari, représentant M. A....
Considérant ce qui suit :
1. La société à responsabilité limitée (SARL) MR2G Restauration a fait l'objet d'une proposition de rectification du 29 juillet 2011 par laquelle l'administration, qui a rejeté la comptabilité de la société et procédé à une reconstitution de chiffre d'affaires, lui a notifié des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur l'ensemble de la période vérifiée, soit du 1er septembre 2007 au 31 décembre 2010. A la suite de cette procédure, M. B... A..., associé de la société MR2G Restauration s'est vu notifier trois propositions de rectifications en date des 20 décembre 2011, 29 mars 2012 et 17 juillet 2012, portant sur les revenus présumés distribués à son profit, respectivement pour les années 2008, 2009 et 2010. Il relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des suppléments de contributions sociales auxquels son foyer fiscal a été en conséquence assujetti au titre des années 2008, 2009 et 2010.
2. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices ". Aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution./En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ".
3. Ainsi que le soutient M. A..., la seule circonstance qu'il ait été désigné comme bénéficiaire de 85 % des distributions dans la réponse à la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués formulée en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts ne dispense pas l'administration d'apporter la preuve de l'appréhension effective des sommes en cause. Le ministre ne produit aucun document permettant d'identifier les flux financiers ayant conduit à l'appréhension des sommes en cause. Il n'établit ni même ne soutient que M. A... ait eu la maitrise de l'affaire au cours des années en cause ou ait contresigné le document le désignant comme bénéficiaire des distributions. En se bornant à faire valoir qu'il résulterait des propositions de rectification que le gérant de la société a déclaré devant l'autorité judiciaire que M. A... aurait reçu 85 % des sommes détournées, que
M. A..., associé majoritaire n'a pas révoqué le gérant, et que " la société MR2G, à travers son gérant, n'a pas désigné M. A... comme une personne ignorant le schéma frauduleux mis en place pour dissimuler une partie des recettes en espèces ", il n'apporte pas d'éléments précis et concordants de nature à établir l'appréhension effective par le requérant des sommes taxées.
4. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que M. A..., dont la requête d'appel, contrairement à ce que soutient le ministre, n'est pas une simple reproduction des écritures de première instance, est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande et à obtenir la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des suppléments de contributions sociales auxquels son foyer fiscal a été assujetti au titre des années 2008, 2009 et 2010. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1800180/3 du 17 septembre 2020 du Tribunal administratif de Melun est annulé.
Article 2 : M. et Mme A... sont déchargés, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des suppléments de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2008, 2009 et 2010.
Article 3 : L'Etat versera à M. A... la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.
Délibéré après l'audience du 8 septembre 2021, à laquelle siégeaient :
- Mme Brotons, président de chambre,
- M. Platillero, président assesseur ;
- M. C..., premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 septembre 2021.
Le rapporteur,
F. C...Le président,
I. BROTONS
Le greffier,
S. DALL'AVA
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 20PA03726