Procédure devant la Cour :
I- Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 3 juin 2019 et le 6 février 2020 sous le numéro 19PA01806, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la Cour :
1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 1800458 du 2 mai 2019 du Tribunal administratif de Paris ;
2°) de rétablir les amendes fiscales prévues à l'article 1759 du code général des impôts infligées à la société Noodle.
Le ministre soutient que :
- la désignation du bénéficiaire des distributions faite par les avocats de la société le 17 juin 2014 ayant été annulée par la gérante le 7 juillet 2014 et n'étant ainsi pas valable, les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts étaient applicables ;
- les autres moyens doivent être écartés au regard des écritures de première instance.
Par des mémoires en défense enregistrés le 25 novembre 2019 et le 22 octobre 2020, la société Noodle, représentée par Me A... et Me B..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de l'État de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société Noodle soutient que :
- la dénonciation de la désignation du bénéficiaire des revenus distribués par la gérante étant intervenue hors du délai de trente jours, la réponse faite par ses avocats est valable ;
- la prorogation du délai de réponse ne s'applique pas à une telle désignation ;
- sa position est confirmée par la doctrine administrative ;
- le montant de l'amende est disproportionné et oblige la société à s'incriminer.
II- Par une requête et un mémoire, enregistrés le 27 juin 2019 et le 22 octobre 2020 sous le numéro 19PA02056, la société Noodle, représentée par Me A... et Me B..., demande à la Cour :
1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 1800458 du 2 mai 2019 du tribunal administratif de Paris ;
2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités mises à sa charge ;
3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société Noodle soutient que :
- l'intégralité des ventes ayant été comptabilisée, sa comptabilité ne pouvait être rejetée ;
- le vérificateur n'a employé qu'une méthode de reconstitution des recettes ;
- la vente de boissons n'est pas représentative de l'activité de restauration asiatique ;
- les conditions d'exploitation n'ont pas été correctement appréciées ;
- l'échantillon utilisé est insuffisant ;
- l'administration n'établit pas les manquements délibérés.
Par un mémoire en défense enregistré le 17 octobre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Le ministre soutient que les moyens invoqués par la société Noodle ne sont pas fondés.
Le ministre de l'économie, des finances et de la relance a produit un mémoire, enregistré le 28 janvier 2021, postérieurement à la clôture de l'instruction fixée au 2 novembre 2020.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;
- les décrets n° 2020-1404 et n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. C... ;
- et les conclusions de Mme Lescaut, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. La société Noodle, qui exerce l'activité de restauration, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle une proposition de rectification du 22 mai 2014 lui a été adressée suivant la procédure contradictoire. A l'issue de cette procédure, elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2011 et 2012 et à un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012, assortis des intérêts de retard et de la majoration prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts, ainsi qu'à l'amende prévue à l'article 1759 du même code. Par un jugement du 2 mai 2019, le tribunal administratif de Paris a déchargé la société Noodle de cette amende, mis à la charge de l'État la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus des conclusions de la demande. Le ministre de l'action et des comptes publics et la société Noodle font appel de ce jugement, en tant qu'il leur est défavorable.
2. Les requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt.
Sur le bien-fondé des impositions :
3. Aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) ".
En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :
4. Il résulte de la proposition de rectification du 22 mai 2014 que si la société Noodle a présenté au vérificateur les pièces justificatives de ses recettes de la période vérifiée, telles que les tickets de caisse, les bandes récapitulatives journalières et les bandes récapitulatives mensuelles, les tickets de caisse étaient dépourvus de numéro de suivi chronologique, comme les bandes journalières, qui ne comportaient en outre aucun report de solde, ne permettant ainsi pas de s'assurer de la continuité avec la journée qui précède et la suivante, et les bandes mensuelles, qui indiquaient simplement un chiffre d'affaires journalier et la taxe sur la valeur ajoutée correspondante sans suivi vérifiable. De surcroît, la société n'a pas été en mesure de présenter les copies de fichiers informatiques des bandes de caisse journalière sur la période vérifiée, extraites de son logiciel de caisse. Face à ces éléments, qui ne sont pas contestés, la société Noodle se borne à soutenir que les tickets de caisse comportaient leur date d'édition, le numéro de la table, le nombre de couverts, le détail des plats et boissons, le prix total et le taux et le montant de la taxe sur la valeur ajoutée, et que les bandes journalières reprenaient l'essentiel de ces éléments ainsi que le mode de règlement et ont été reportées dans le grand livre. Toutefois, en dépit des documents ainsi produits, leurs insuffisances relevées par le vérificateur rendaient impossibles tout suivi et toute appréciation de l'exhaustivité des recettes déclarées. L'absence des éléments relevés par le vérificateur, qui permettent de suivre les recettes en s'assurant qu'elles ont toutes été comptabilisées et ainsi de vérifier la cohérence des éléments déclarés et la consistance du chiffre d'affaires réalisé, prive dès lors la comptabilité de la société Noodle de sa valeur probante. L'administration apporte ainsi la preuve qui lui incombe, justifiant un rejet de la comptabilité présentée.
5. La société Noodle n'est pas fondée à se prévaloir, pour contester le rejet de sa comptabilité, du bulletin officiel des impôts BOI-CF-IOR-10-20, n° 80 et n° 100 du 12 septembre 2012, qui ne donne pas d'interprétation différente de la loi fiscale.
En ce qui concerne la reconstitution des recettes :
6. Il résulte de la proposition de rectification que le vérificateur a retenu la méthode dite des boissons (vins et bières) pour procéder à la reconstitution des recettes de la société Noodle. A cette fin, il a exploité les tickets délivrés aux clients présentés au titre de l'exercice 2012, sur les journées du 1er au 5 février, du 15 au 21 mai, du 25 au 31 août et du 27 au 31 octobre. Établissant le rapport entre le chiffre d'affaires total des tickets et le chiffre d'affaires des vins et bières, il a déterminé un coefficient multiplicateur de 9,062, ramené à 8,76 au stade de l'entretien avec l'interlocuteur départemental. Après examen de l'ensemble des factures d'achat de vins et de bières, prise en compte des inventaires des stocks à la clôture de chacun des exercices 2011 et 2012, application des prix de vente figurant sur la carte des menus et imputation des liquides qui n'ont pas été effectivement revendus, correspondant notamment aux pertes, offerts et utilisation en cuisine, le vérificateur a déterminé un chiffre d'affaires des liquides, auquel il a appliqué le coefficient multiplicateur pour aboutir au chiffre d'affaires total reconstitué.
7. D'une part, la société Noodle soutient que la vente de vins et de bières n'est pas représentative de son activité de restauration " asiatique ". Toutefois, la seule circonstance que le vérificateur s'est fondé sur la méthode dite des " vins et bières " ne saurait rendre la méthode de reconstitution employée radicalement viciée ou excessivement sommaire, dès lors que cette méthode a été établie en tenant compte des conditions concrètes de fonctionnement du restaurant, par l'exploitation, d'une part, d'un échantillon de tickets clients qui a permis d'évaluer la proportion du chiffre d'affaires résultant de la vente de vins et bières dans le chiffre d'affaires total du restaurant, et, d'autre part, des factures d'achat des vins et bières figurant en comptabilité. A cet égard, contrairement à ce que soutient la société Noodle, le vérificateur n'était pas tenu de mettre en oeuvre plusieurs méthodes de reconstitution. Par ailleurs, si la requérante soutient qu'une méthode de reconstitution fondée sur les nouilles aurait été plus appropriée, elle n'apporte aucun élément chiffré à l'appui de ses allégations et ne démontre ainsi pas que la reconstitution à laquelle a procédé le service aboutit à des résultats exagérés par rapport à une autre méthode.
8. D'autre part, la société Noodle soutient que l'échantillon retenu par le vérificateur, portant sur 21 jours d'activité est insuffisant. Il résulte toutefois de l'instruction qu'à la suite de l'entretien avec l'interlocuteur départemental, le service a admis de retenir un échantillon complémentaire présenté par la société, du 1er au 5 mars, du 26 au 30 juin, du 18 au 22 septembre et du 26 au 30 novembre 2012, ce qui a d'ailleurs réduit le coefficient multiplicateur. La requérante n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations selon lesquelles l'échantillon ainsi élargi ne serait pas représentatif de son activité.
9. Il résulte de ce qui précède que la société Noodle n'apporte pas la preuve qui lui incombe, dès lors que les impositions en litige ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 21 mai 2015 et que la comptabilité a été régulièrement rejetée, de l'exagération des impositions mises à sa charge à la suite de la reconstitution de ses recettes.
Sur les pénalités :
10. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".
11. Pour justifier l'application de la majoration prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts, l'administration s'est fondée sur l'absence de caractère probant et sincère de la comptabilité, notamment l'absence de numérotation des justificatifs comptables qui ne peut être fortuite, et sur l'importance de la minoration de recettes au titre de l'exercice 2012, représentant 23 % du chiffre d'affaires déclaré et dont le bien-fondé est établi, ainsi qu'il a été dit précédemment. Elle établit ainsi la volonté de la société Noodle d'éluder l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée et, par suite, apporte la preuve des manquements délibérés justifiant l'application de la majoration en cause.
Sur l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts :
12. Aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés (...) qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées (...) ".
13. Il résulte de l'instruction que dans la proposition de rectification du 22 mai 2014, le vérificateur a demandé à la société Noodle, en application de l'article 117 du code général des impôts, de lui faire connaître dans un délai de trente jours l'identité et l'adresse des bénéficiaires des sommes correspondant aux rectifications relatives aux deux années en litige, en précisant que l'absence de réponse entraînerait l'application de l'amende prévue à l'article 1759 du même code. Par un courrier du 17 juin 2014, les avocats de la société ont sollicité une prorogation du délai de présentation des observations en réponse à la proposition de rectification et ont désigné la gérante de la société comme bénéficiaire des sommes précitées. Par un courrier du 7 juillet 2014, la gérante elle-même a répondu à la proposition de rectification et a précisé que son courrier annulait le précédent en ce qui concerne sa désignation en tant que bénéficiaire de distributions. Estimant être confronté à un défaut de désignation, l'administration a appliqué l'amende, notifiée dans la réponse aux observations du contribuable du 22 juillet 2014, dont la décharge a été prononcée par le jugement attaqué.
14. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la société Noodle, par l'intermédiaire de ses avocats qui n'avaient pas à justifier d'un mandat même s'ils n'étaient pas intervenus au cours de la vérification de comptabilité, le courrier de la gérante ne remettant pas en cause la validité de ce mandat, a effectivement répondu dans le délai d'un mois qui lui était imparti par l'article 117 du code général des impôts et rappelé dans la demande de désignation, réponse dont il n'est pas allégué qu'elle aurait été imprécise ou insuffisante pour identifier le bénéficiaire désigné. La rétractation de la gérante au nom de la société, postérieurement au fait générateur de l'amende constitué de l'expiration du délai de réponse imparti, ne caractérise pas un refus ou un défaut de réponse à la demande de désignation. A cet égard, contrairement à ce que soutient le ministre, d'une part, la procédure d'établissement de l'amende étant distincte de la procédure d'établissement de l'impôt sur les sociétés, la circonstance que, dans son courrier du 17 juin 2014, la société Noodle, représentée par ses conseils, a par ailleurs sollicité une prorogation de trente jours du délai de réponse à la proposition de rectification en application de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, qui lui a été accordée, et contesté à titre conservatoire les rectifications, est sans incidence sur la procédure d'établissement et le bien-fondé de l'amende. Il en est de même de la circonstance que la rétractation est intervenue dans le délai de réponse prorogé à la proposition de rectification en matière d'impôt sur les sociétés. D'autre part, contrairement à ce que soutient également le ministre, aucune disposition ne subordonne la validité d'une désignation faite par un conseil à un contreseing de la personne désignée, les conséquences de l'absence d'un tel contreseing ne pouvant avoir d'effet, le cas échéant, qu'en matière de charge de la preuve au niveau des revenus distribués du bénéficiaire. Ainsi, la circonstance que la désignation faite par les avocats n'a pas été formellement validée par la gérante de la société Noodle ne saurait emporter refus ou défaut de réponse à la demande de désignation.
15. Il résulte de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Paris a jugé que l'amende visée à l'article 1759 du code général des impôts n'était pas applicable, dès lors que ses conditions d'application n'étaient pas réunies, en l'absence de refus de révéler l'identité des bénéficiaires de la distribution de revenus. Par ailleurs, le ministre n'est en tout état de cause pas fondé à se prévaloir de la doctrine référencée BOI-CF-IOR-10-50, n° 210, n° 220 et n° 240 publiée le 12 septembre 2012, l'amende ne pouvant être fondée sur la seule doctrine administrative.
16. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la relance et la société Noodle ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, d'une part, par l'article 1er du jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts, et, d'autre part, par l'article 3 du même jugement, le tribunal a rejeté le surplus des conclusions de la demande. Les conclusions des parties en annulation de ce jugement et en rétablissement des amendes et décharge des impositions et pénalités doivent dès lors être rejetées.
Sur les frais liés au litige :
17. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État la somme que la société Noodle demande au titre des frais qu'elle a exposés, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :
Article 1er : Les requêtes du ministre de l'économie, des finances et de la relance et de la société Noodle sont rejetées.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Noodle et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Île-de-France et de Paris (Service du contentieux d'appel déconcentré).
Délibéré après l'audience du 11 février 2021, à laquelle siégeaient :
- M. Formery, président de chambre,
- M. C..., président assesseur,
- Mme Marion, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 4 mars 2021.
Le rapporteur,
F. C...
Le président,
S.-L. FORMERY
La greffière,
C. DABERT
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
2
N° 19PA01806, 19PA02056