Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 15 décembre 2015, le 17 novembre 2016, le 22 février 2017 et le 3 avril 2017, et un mémoire récapitulatif, enregistré le 16 mars 2017 après l'invitation prévue par l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative,
M. et MmeA..., représentés en dernier lieu par Me Hoin, avocat, demandent à la Cour :
1° d'annuler ce jugement, en ce qu'il a rejeté le surplus de leur demande ;
2° de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;
3° de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la proposition de rectification est insuffisamment motivée, d'une part, en ce qu'elle n'expose pas les motifs du recours simultané aux dispositions du 1 du 1° de l'article 109 du code général des impôts et du 2 du 1° de ce même article pour procéder à la taxation des revenus réputés distribués identifiés au titre de l'année 2007 et, d'autre part, les motifs justifiant l'application du c. de l'article 111 du même code pour ce qui concerne l'imposition des avantages en nature constitués par les repas qu'ils consomment gratuitement dans leur restaurant ;
- l'administration fiscale n'était pas fondée à remettre en cause la valeur probante des pièces comptables présentées au vérificateur, l'absence d'un livre de caisse et l'enregistrement global des recettes en fin de journée n'empêchant pas, en l'espèce, de retracer avec une précision suffisante les opérations comptables de la société ; aucune critique de la tenue de sa comptabilité n'a été émise à l'occasion de la vérification de la comptabilité d'exercices antérieurs et postérieurs à la période vérifiée ; ils sont fondés, en tout état de cause, à se prévaloir des énonciations de la documentation administrative de base référencée 4-G-3334 qui prévoit que pour tenir compte des conditions d'exercice du commerce de détail, et lorsque la multiplicité et le rythme élevé des ventes de faible montant font pratiquement obstacle à la tenue d'une main courante, l'enregistrement global des recettes en fin de journée ne suffit pas à lui seul à faire écarter la comptabilité présentée ;
- la méthode, dite des " liquides ", utilisée pour la reconstitution du chiffre d'affaires est radicalement viciée en son principe et, en tout état de cause, exagérément sommaire ; elle ne tient aucun compte de la progression naturelle du chiffre d'affaires de l'EURL Ariete eu égard à la croissance moyenne de l'activité des entreprises du secteur de la restauration au cours des exercices vérifiés et des particularités de son activité de restaurant gastronomique ;
- la reconstitution du chiffre d'affaires est entachée d'erreurs diverses de nature à en remettre en cause le bien-fondé ; le service n'a pas tenu compte d'une erreur affectant la reconstitution du bénéfice imposable au titre de l'exercice clos en 2009 et qui a conduit le tribunal administratif à accorder un dégrèvement au titre des exercices clos en 2007 et 2008 pour tenir compte d'une erreur identique affectant le calcul des bénéfices imposables des exercices correspondants ; au titre de l'exercice clos en 2007, il existe une discordance entre la proposition de rectification et l'annexe 4 à cette dernière en ce qui concerne le taux de recettes provenant de la vente de liquides retenu pour calculer le montant du chiffre d'affaires réalisé au titre de l'exercice clos en 2007, et qui n'a pas donné lieu à dégrèvement ; le vérificateur a décompté à tort deux fois divers achats de vins et de café ; il a, de même, retenu à tort deux fois les mêmes quantités stockées de divers vins pour calculer le montant des ventes de vin en bouteille et des ventes de vin au verre ou en carafe ; il a minoré le taux de pertes et le coulage des vins, ainsi que le grammage de café utilisé pour la vente des boissons chaudes ;
- la seule qualité de gérant de l'EURL Ariete de M. A...est insuffisante pour établir qu'il aurait effectivement appréhendé les omissions de recettes identifiées, en l'absence, notamment, de confusion du patrimoine personnel et de celui de l'entreprise et de preuve d'un désinvestissement de sommes détenues par l'EURL Ariete vers leurs propres comptes ; l'appréhension des sommes n'est donc pas établie ;
- l'application des dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts aux prélèvements effectués par M. A...mais non comptabilisés en tant qu'avantage en nature dans la comptabilité de l'EURL Ariete n'est pas justifiée ; en outre, les sommes correspondantes n'ont pas été déduites du résultat imposable de l'EURL Ariete ; ces prélèvements sont donc réputés avoir été supportés dans l'intérêt de l'entreprise ; s'agissant d'avantages en nature consentis au profit du personnel, ils devaient être taxés dans la catégories des traitements et salaires et non celle des revenus de capitaux mobiliers ;
- le manquement délibéré n'est pas caractérisé ;
- dans sa décision n° 2016-610 QPC du 10 février 2017, le Conseil constitutionnel a jugé les dispositions de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale conformes à la Constitution, sous réserve qu'elles ne puissent être interprétées comme permettant l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu par les dispositions du 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus distribués mentionnés à l'article 109 du code général des impôts et au c. de l'article 111 du même code résultant d'une rectification des résultats de la société distributrice ; l'administration ne pouvait donc, en l'espèce, appliquer ce coefficient.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Livenais,
- et les conclusions de M. Skzryerbak, rapporteur public.
1. Considérant que l'EURL Ariete, dont l'associé unique et gérant est M. B...A..., exploite à Verneuil-sur-Seine un restaurant italien de type gastronomique sous l'enseigne " La Dolce Vita " ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de sa comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2009 ; qu'à l'issue de cette vérification, l'administration fiscale, après avoir écarté sa comptabilité comme non probante, a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires selon la méthode dite " des liquides " ; que ce contrôle et cette reconstitution ont conduit le service à identifier l'existence de revenus distribués taxables entre les mains de M. et Mme A...sur le fondement du 1 de l'article 109 et du c. de l'article 111 du code général des impôts ; que, par proposition de rectification du
1er juillet 2010, l'administration fiscale a notifié à ces derniers des rehaussements d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2007, 2008 et 2009 résultant de la réintégration, dans leur revenu imposable, de ces revenus distribués ; que ces cotisations supplémentaires, et les pénalités correspondantes, ont été mises en recouvrement le 16 mai et le 15 juillet 2011 ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement n° 1202267 du 13 octobre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Versailles, après avoir prononcé la réduction de la base imposable à l'impôt sur le revenu qui leur a été assignée à hauteur de 9 860 euros au titre de l'année 2007 et de 13 894 euros au titre de l'année 2008 et la décharge correspondante, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre de ces deux exercices, a rejeté le surplus de leur demande ;
Sur l'étendue du litige :
2. Considérant que, par décisions du 17 juin 2016 et 10 avril 2017, postérieures à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a accordé à M. et MmeA..., d'une part, le dégrèvement en droits et pénalités, à hauteur de la somme de 16 073 euros, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sociales mises à la charge des intéressés au titre de l'année 2009 et, d'autre part, le dégrèvement en droits et pénalités, à hauteur des sommes de 4 095 euros au titre de l'année 2007, de 2 469 euros au titre de l'année 2008, et de 6 318 euros pour l'année 2009, des cotisations supplémentaires de contributions sociales mises à la charge des requérants par l'application de la majoration prévue au 2° de l'article 158-7 du code général des impôts ; que les conclusions de la requête aux fins de décharge sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; qu'il n'y a, ainsi, plus lieu d'y statuer ;
Sur le surplus des conclusions de la requête :
En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation./ En cas d'application des dispositions de l'article L. 47 A, l'administration précise au contribuable la nature des traitements effectués... " ;
4. Considérant que M. et Mme A...soutiennent que la proposition de rectification qui leur a été adressée n'indique, ni les motifs pour lesquels les revenus réputés distribués au titre de l'année 2007 sont imposés pour partie sur le fondement du 1 du 1° de l'article 109 du code général des impôts et pour partie sur le fondement du 2° du 1 de ce même article, ni les éléments ayant conduit l'administration à opérer des rehaussements sur le fondement du c. de l'article 111 du même code ;
5. Considérant, cependant qu'il résulte de l'instruction qu'était annexée à la proposition de rectification adressée aux requérants, la proposition de rectification notifiée à l'EURL Ariete ; que celle-ci exposait la nature de la méthode de reconstitution de recettes employée et ses éléments essentiels, ainsi que le montant des omissions de recettes et des avantages en nature qualifiés de revenus distribués et de distributions occultes ; que la proposition de rectification notifiée à M. et Mme A...indique, en outre, qu'en raison de la reprise, pour l'établissement du résultat imposable de l'EURL Ariete au titre de l'exercice clos en 2007, du déficit constaté au titre de l'exercice clos en 2006, une partie des recettes non déclarées relatives à cet exercice et ayant été retenues pour l'établissement du bénéfice imposable de la société au sens de l'article 110 du code général des impôts, avait le caractère de revenus distribués en vertu du 1° du 1° de l'article 109 du même code alors que la fraction de ces mêmes sommes à hauteur du montant du déficit reporté, n'ayant pas contribué à la détermination du bénéfice imposable, était constitutive de revenus distribués au sens du 2° du 1 de l'article 109 de ce code ; qu'enfin, et contrairement à ce que soutiennent les requérants, la proposition de rectification contestée, comme d'ailleurs celle adressée à l'EURL Ariete, expose les motifs pour lesquels les avantages en nature consentis par la société à M. et Mme A...et n'ayant pas été comptabilisés dans les conditions prévues par l'article 54 bis du code général des impôts avaient le caractère de distributions occultes imposables dans leurs mains en application du c. de l'article 111 du code général des impôts ; que la proposition de rectification adressée à M. et Mme A...leur permettait ainsi de présenter utilement des observations sur les rehaussements envisagés ; qu'elle satisfait, ainsi, à l'obligation de motivation mise à la charge de l'administration fiscale par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;
En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :
6. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " 1. Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) les rémunérations et avantages occultes (...) " ;
7. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de l'EURL Ariete, l'administration a imposé entre les mains de M. et Mme A...en tant que revenus distribués, au sens des dispositions précitées du code général des impôts, d'une part, sur le fondement du 1° et du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, les sommes correspondant aux omissions de recettes révélées par la reconstitution du chiffre d'affaires de l'EURL Ariete et, d'autre part, sur le fondement du c. de l'article 111 du même code, les avantages en nature constitués par la valeur des repas consommés gratuitement par les requérants dans le restaurant, non comptabilisés par la société et dont l'existence a été révélée par la vérification de sa comptabilité ;
Quant aux revenus distribués au sens de l'article 109 du code général des impôts :
8. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes " ; que l'administration supporte la charge de la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués et de leur appréhension par le contribuable, dès lors que ce dernier, comme c'est le cas en l'espèce, n'a pas accepté les redressements, notifiés selon la procédure contradictoire ; que, toutefois, le contribuable, maître d'une affaire, est réputé avoir appréhendé les distributions réalisées par la société qu'il contrôle ;
S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires de l'EURL Ariete et du montant des recettes omises :
9. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que, pour écarter comme non sincères et non probants les documents comptables présentés par l'EURL Ariete, qui n'a d'ailleurs pas communiqué la version informatisée de sa comptabilité, le service, après avoir constaté, par procès-verbal dressé le 23 avril 2010, que la société requérante n'avait pas conservé les doubles des notes délivrées aux clients éditées à partir d'une caisse enregistreuse, ni effectué aucune sauvegarde des données correspondantes, mais également qu'aucune édition du ticket journalier RAZ n'était effectuée alors même que ces opérations étaient possibles à partir du modèle de caisse enregistreuse dont dispose l'EURL Ariete, a relevé que l'EURL Ariete, en outre, ne conservait aucune pièce permettant de contrôler, opération par opération, le montant des recettes encaissées quotidiennement, ni d'ailleurs la nature exacte des produits vendus ; qu'ainsi, les recettes de la société ne faisaient l'objet d'aucun suivi journalier et que les seuls tickets récapitulatifs mensuels RAZ édités par le gérant ne permettaient qu'un enregistrement global des recettes en fin de mois en comptabilité ; qu'en l'absence de livre de caisse et compte tenu de la comptabilisation globale des recettes, le service n'a pas été en mesure de s'assurer de l'exhaustivité des recettes ; qu'au surplus, l'agent vérificateur a également constaté de nombreuses anomalies tenant à la tenue des inventaires et à la tenue des comptes de tiers qui devaient permettre de suivre les opérations réalisées auprès des fournisseurs de l'EURL Ariete ; que l'ensemble de ces circonstances était de nature à priver de son caractère sincère et probant l'ensemble de la comptabilité présentée ; que, par ailleurs, et à supposer même que le service vérificateur aurait, comme le prétend l'EURL Ariete, opéré dans sa demande de pièces, une confusion entre les doubles des notes délivrées aux clients, qui n'ont pas été produits dès lors que la caisse enregistreuse n'aurait pas édité de tels doubles, et les bandes de contrôle journalières qui ne lui auraient pas été demandées, il est toutefois constant que ces bandes n'ont pas été produites ni devant l'administration, ni devant le juge ; que, par suite, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'existence de graves irrégularités entachant la comptabilité de la société requérante ;
10. Considérant, en outre, que la circonstance que l'administration fiscale n'aurait pas remis en cause la comptabilité de l'EURL Ariete à l'occasion de vérifications de comptabilité portant sur des exercices antérieurs et postérieurs à la période vérifiée est sans incidence sur la démonstration, par le service, du caractère non probant de la comptabilité présentée dans le cadre du présent litige ;
11. Considérant, enfin, que si les requérants se prévalent, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative de base référencée 4 G-3334 qui admet, pour tenir compte des conditions d'exercice du commerce de détail, que lorsque la multiplicité et le rythme élevé des ventes de faible montant font pratiquement obstacle à la tenue d'une main courante, que l'enregistrement global des recettes en fin de journée ne suffit pas à lui seul à faire écarter la comptabilité présentée à condition toutefois que celle-ci soit, par ailleurs, bien tenue, il résulte de ce qui précède que les conditions de tenue de la comptabilité de l'EURL Ariete ne permettaient pas de compenser, par la production de toute pièce utile, les insuffisances résultant de l'enregistrement global des recettes en fin de journée ; que M. et Mme A...ne sont donc pas fondés à invoquer, en l'espèce, le bénéfice des énonciations de cette instruction ;
12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit l'administration fiscale a rejeté comme non probante la comptabilité présentée par l'EURL Ariete et a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires au titre de la période vérifiée ;
13. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer les recettes de l'activité de restauration exercée par l'EURL Ariete au titre des trois exercices vérifiés, à l'origine des distributions taxées entre les mains de M. et MmeA..., l'agent vérificateur s'est fondé sur la méthode dite " des liquides " ; qu'à partir des informations recueillies au cours des opérations de contrôle sur place, notamment de l'analyse des tickets Z et des déclarations de M.A..., il a identifié la proportion des ventes de liquides par rapport à la totalité du chiffre d'affaires, puis a déterminé la quantité d'achats liquides revendus à partir des factures d'achat présentées ou obtenues par droit de communication, sous déduction, selon les catégories de liquides, des pertes, offerts, consommation du personnel et produits utilisés en cuisine ; que le chiffre d'affaires des liquides ainsi calculé par application aux achats revendus des prix de vente correspondants a permis de déduire le chiffre d'affaires des solides dès lors qu'il avait été préalablement constaté que le chiffre d'affaires des liquides représentait 24,20 % du chiffre d'affaires total pour l'exercice clos en 2007, 21,86 % pour l'exercice clos en 2008 et 24,86 % pour l'exercice clos en 2009 ;
14. Considérant, en premier lieu, qu'en se bornant à soutenir que les résultats de cette méthode de reconstitution conduiraient à une surévaluation du chiffre d'affaires réalisé au cours des trois exercices vérifiés par rapport à la progression moyenne du chiffre d'affaires du restaurant, aux caractéristiques de l'exploitation de ce dernier qui est un établissement gastronomique, et à la croissance moyenne des entreprises du secteur de la restauration au cours de la période vérifiée, M. et Mme A...n'établissent pas le caractère excessivement sommaire ou radicalement vicié de cette méthode ;
15. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le service a retenu, au titre des deux premiers exercices vérifiés, un taux constant de casse et de perte des vins de 6,43 % dont la proposition de rectification indique, sans être sérieusement contredite sur ce point, qu'il a été fixé à partir des déclarations de M.A..., peu important dès lors que l'administration fiscale a retenu, pour ce qui concerne l'exercice clos en 2009, un taux de casse et de perte de 10 % ; que le grammage de café moulu utilisé par tasse vendue a, de même été fixé conformément aux déclarations du représentant légal de la société requérante ; que M. et Mme A...ne remettent pas sérieusement en cause ce terme de reconstitution en se bornant à soutenir que le grammage de café utilisé pour la confection de cafés selon la tradition italienne serait supérieur ; que, dès lors que le volume de vente des vins vendus en carafe a été fixé au vu de la contenance habituelle de 50 centilitres de ces carafes, M. et Mme A...ne contestent pas utilement ce constat en faisant valoir, sans l'établir, que les vins en carafe auraient été servis à hauteur du col de ces récipients, et qu'il y aurait donc lieu d'appliquer un taux de coulage de
10 % à ce volume de ventes ; qu'enfin, il résulte des termes de la proposition de rectification que, contrairement à ce qu'affirment M. et MmeA..., le service vérificateur, s'agissant de la reconstitution des recettes concernant les vins vendus simultanément en bouteille ou au verre ou en carafe, n'a pas procédé à une double imputation des stocks de ces vins, mais a réparti l'utilisation de ces stocks par moitié aux ventes en bouteille et aux ventes au verre ou en carafe ; que cette circonstance n'est pas davantage de nature à remettre en cause le bien-fondé de la méthode de reconstitution suivie par l'agent vérificateur ; que, par suite, sur l'ensemble de ces points, l'administration doit donc être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du bien-fondé des redressements ;
16. Considérant, en revanche, qu'il résulte également de l'instruction que, si la proposition de rectification indique, ainsi qu'il est relevé au point 13., que le taux de chiffre d'affaires des liquides s'élève, pour l'exercice clos en 2007, à 24,2 %, l'annexe 4 à cette proposition retient, en revanche, que ce taux s'établit à 25,8 % ; qu'en l'absence de toute justification, par l'administration fiscale, de cette discordance et du bien-fondé du recours au moins élevé de ces deux taux pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'EURL Ariete, et dès lors que, contrairement à ce que fait valoir l'administration fiscale, cette erreur n'est pas au nombre de celles qui ont motivé les dégrèvements précédemment accordés à la société requérante, il y a lieu de retenir le taux, plus favorable à la société requérante, de 25,8 % pour procéder au calcul du chiffre d'affaires total réalisé par cette dernière au titre de l'exercice clos en 2007 ; qu'en outre, l'agent vérificateur a, comme le soutient la société requérante, comptabilisé deux fois, au titre de l'exercice clos en 2007, un stock de douze bouteilles de Prosecco " Il grigio collav ", réintégrant ainsi à tort dans le bénéfice imposable de l'entreprise le chiffre d'affaires qui aurait correspondu à la vente de ces denrées ; qu'il a de même imputé deux fois, au titre de l'exercice clos en 2008, des achats de café " Coppi caffe dolcezza " et de café décaféiné " Rossi ", réintégrant ainsi à tort dans le résultat imposable de l'EURL Ariete le chiffre d'affaires qui serait résulté de la vente des cafés préparés avec cette matière première ; qu'enfin, s'agissant de l'exercice clos en 2009, l'agent chargé de la vérification a, là encore, comptabilisé deux fois des achats de vins de marque " Refosco 06 feudi romans rouge " et " Asti Spumante tesori " ; que si ces erreurs de calcul ne suffisent pas à remettre en cause, dans son principe, la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires retenue, elles justifient, en revanche, que les bases imposables à l'impôt sur les sociétés assignées à l'EURL ARIETE soient réduites à due concurrence des diminutions de ventes de liquides en découlant et de leur incidence sur le montant du chiffre d'affaires total reconstitué ; que, pour l'exercice clos en 2007, cette réduction du chiffre d'affaire reconstitué s'élève à 29 046 euros en tenant compte, d'une part, d'une diminution de 107,35 euros des ventes de liquides et, d'autre part, d'une détermination du chiffre d'affaires total sur la base d'un taux de vente de liquides sur le total des ventes porté de 24,20 % à 25,80 % ; qu'en ce qui concerne l'exercice clos en 2008, la réduction de ce même chiffre d'affaire s'élève, compte tenu de la surévaluation initiale des ventes de liquides, à la somme totale de 9 732 euros et, en ce qui concerne l'exercice clos en 2009, cette réduction, compte tenu de la même erreur, s'élève à la somme totale de 2 125 euros ; que, par voie de conséquence, il y a également lieu de réduire, à hauteur des mêmes sommes, le montant des revenus distribués constitués par ces recettes omises et imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers dans les mains de M. et Mme A...au titre des années 2007, 2008 et 2009 ;
S'agissant de l'appréhension des recettes omises :
17. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...est l'unique détenteur des parts sociales de l'EURL Ariete dont il est également le gérant ; qu'il assure la gestion de la caisse du restaurant et de ses comptes bancaires, les opérations courantes de comptabilité, la direction de l'établissement, les achats auprès de ses fournisseurs, le recrutement et l'encadrement de son personnel, et la détermination de la stratégie commerciale du restaurant " La Dolce Vita " ; qu'enfin, il possède la maîtrise totale des fonds de la société puisqu'il prélève les recettes de la caisse en fin de service et les conserve à son domicile avant de déposer
lui-même les chèques auprès de l'établissement bancaire de l'EURL Ariete, sur les comptes bancaires de laquelle il détient seul le pouvoir de signature ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale pouvait à bon droit regarder l'intéressé comme ayant été le seul et unique maître de l'affaire et, par voie de conséquence, comme ayant appréhendé les revenus distribués par la société, sans qu'il soit besoin pour elle de justifier d'un désinvestissement de l'EURL Ariete qui, d'ailleurs, se déduit de l'existence même de recettes non comptabilisées ; que les seules circonstances qu'aucun mouvement de fonds à partir des comptes de l'EURL Ariete ou d'encaissement de chèques correspondant à des recettes de cette société n'apparaisse sur les relevés bancaires des comptes personnels de M. et Mme A...et qu'il n'existerait pas de confusion entre le patrimoine de l'EURL et celui des époux A...ne sont pas de nature à établir que les intéressés n'auraient pas appréhendé les revenus en litige ;
Quant aux avantages occultes au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts :
18. Considérant que doivent être imposés comme avantages occultes mentionnés au c. de l'article 111 précité les dépenses effectivement exposées par une société et concourant au financement d'un avantage en nature, notamment consenti au profit de son gérant, qui n'a pas été explicitement inscrit en comptabilité, en méconnaissance des dispositions de l'article 54 bis du même code ;
19. Considérant que dans le cadre des opérations de contrôle sur place de l'établissement dont il est le gérant, M. A...a indiqué au service que son épouse et
lui-même prenaient leur déjeuner dans le restaurant en effectuant des prélèvements sur les
stocks ; que ces avantages en nature n'ont fait l'objet d'aucune inscription en comptabilité en méconnaissance des prescriptions de l'article 54 bis du code général des impôts ; qu'ils ont été évalués à 2 769 euros hors taxe au titre de l'exercice clos en 2007 et à 2 824 euros hors taxe au titre de chacun des exercices clos en 2008 et 2009 ;
20. Considérant, d'une part, que compte tenu de la qualité de maître de l'affaire de
M. A...et de la circonstance qu'il est, avec son épouse, le bénéficiaire personnel et immédiat de ces avantages en nature non déclarés et non comptabilisés par la société, c'est à bon droit que l'administration fiscale a pu réintégrer le montant de ces avantages occultes dans le revenu imposable des requérants ;
21. Considérant, d'autre part, que le défaut de comptabilisation de ces avantages dans les conditions prévues à l'article 54 bis du code général des impôts fait obstacle à ce qu'ils soient considérés comme des compléments de rémunération qui auraient dû être imposées dans les mains de leurs bénéficiaires dans la catégorie des traitements et salaires ; que M. et Mme A...ne sont donc pas fondés à soutenir que l'administration fiscale ne pouvait, après avoir appliqué les dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts, imposer les avantages en nature ainsi réintégrés dans leur revenu imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;
En qui concerne la majoration de 40 % pour manquement délibéré :
22. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;
23. Considérant que, pour justifier l'application de pénalités pour manquement délibéré aux rectifications établies en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à la charge des requérants, l'administration s'est fondée sur l'importance des montants des revenus distribués, sur le caractère répété sur les trois exercices contrôlés des manquements constatés ainsi que sur la nature même des irrégularités commises par les contribuables, qui ne pouvaient en ignorer l'existence ; qu'en se fondant sur ces éléments, qui ne sont pas utilement remis en cause par la circonstance que l'EURL Ariete n'aurait pas fait l'objet de rehaussements à l'occasion de vérifications de comptabilité portant sur d'autres exercices, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'intention délibérée de M. et Mme A...d'éluder l'impôt ; que c'est, par suite, à bon droit qu'elle a appliqué la majoration en cause ;
24. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles, à hauteur des sommes indiquées au point 16. du présent arrêt, a refusé de leur accorder la décharge correspondante, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre des années 2007, 2008 et 2009 ;
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
25. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;
26. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 2 000 euros à M. et Mme A...au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions aux fins de décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à la charge de M. et Mme A...à hauteur de 16 073 euros au titre de l'année 2009 et de contributions sociales à hauteur, au titre de l'année 2007, de la somme de 4 095 euros, au titre de l'année 2008, de la somme de 2 469 euros et, au titre de l'année 2009, de la somme
de 6 318 euros.
Article 2 : Les bases imposables à l'impôt sur le revenu assignées à M. et Mme A...dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sont réduites, au titre des années 2007, 2008 et 2009, à hauteur des sommes respectives de 29 046 euros, de 9 732 euros et de 2 125 euros.
Article 3 : M. et Mme A...sont déchargés, en droits et pénalités, de la différence entre le montant des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales restant à leur charge au titre des années 2007, 2008 et 2009 et le montant résultant de l'application de l'article 2 du présent arrêt.
Article 4 : Le jugement n° 1202267 du 13 octobre 2015 du Tribunal administratif de Versailles est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 5 : L'Etat versera à M. et Mme A...une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.
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N° 15VE03829