Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 5 septembre 2017, 15 janvier et 20 avril 2018, 12 juillet 2019 et 10 janvier 2020, la SAS NOVARTIS PHARMA, représentée par Mes Robert et Damiano, avocats, demande à la Cour :
1° d'annuler ce jugement ;
2° de prononcer la restitution sollicitée à hauteur de 1 918 838 euros, assortie des intérêts moratoires ;
3° d'inviter, en tant qu'amicus curiae, sur le fondement des articles R. 625-2 et R. 625-3 du code de justice administrative, le CEPS en tant que partie aux accords contractuels de prix et de " remises conventionnelles " en cause à confirmer (i) la distinction entre les " remises conventionnelles " et les versements de la contribution ONDAM visée à l'article L. 138-10 du code de la sécurité sociale, sous forme de " remises ", et (ii) la nature juridique de réductions rétroactives de prix des " remises conventionnelles " en litige ;
4° de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel sur l'interprétation de l'article 90 de la directive TVA au regard des dispositions de l'article L. 162-18 du code de la sécurité sociale ;
5° de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
6° de condamner l'État aux entiers dépens.
Elle soutient que :
- le jugement est entaché d'une insuffisance de motivation en ce qu'il a fait application de textes sans rapport avec le litige, a insuffisamment répondu au moyen tiré de l'existence d'une discrimination au sein de l'Union européenne et n'a pas répondu à l'argumentation démontrant l'impossibilité de caractériser les " remises conventionnelles " de prélèvement obligatoire au regard de l'article 34 de la Constitution ;
- le jugement est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation et d'une erreur de base légale ;
- le service a, à tort, refusé, pour l'application de l'article du 1) du II de l'article 267 du code général des impôts, de déduire les " remises conventionnelles " ou " remises produits " du chiffre d'affaires réalisé, alors, d'une part, qu'il s'agit, en tant que ristournes, de réductions du prix des médicaments et que seule la contrepartie réellement perçue doit être prise en compte, d'autre part, que tant le droit de l'Union européenne que la Cour de justice de l'Union européenne prévoient qu'une société ne peut être imposée que sur un chiffre d'affaires effectivement perçu et, enfin, que cela conduit à une discrimination au sein de l'Union européenne contraire au principe d'égalité de traitement issu du droit de l'Union.
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Par une lettre du 7 janvier 2020, les parties ont été informées de ce que, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, la Cour était susceptible de relever d'office un moyen d'ordre public, tiré de l'irrecevabilité des conclusions de la requête de
la SAS NOVARTIS PHARMA tendant à ce qu'elle invite le CEPS en tant que partie aux accords contractuels de prix et de " remises conventionnelles " en cause à confirmer (i) la distinction entre les " remises conventionnelles " et les versements de la contribution ONDAM visée à l'article L. 138-10 du code de la sécurité sociale, sous forme de " remises ", et (ii) la nature juridique de réductions rétroactives de prix des " remises conventionnelles " en litige.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la directive 77/388/CE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 ;
- la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de la sécurité sociale ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme A...,
- les conclusions de M. Huon, rapporteur public,
- et les observations de Me Damiano, avocat de la SAS NOVARTIS PHARMA.
Considérant ce qui suit :
1. La SAS NOVARTIS PHARMA, qui a pour activité le commerce de gros de spécialités pharmaceutiques, fait appel du jugement du 4 juillet 2017 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant notamment à la restitution d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 1 918 838 euros dont elle s'estime titulaire au titre de l'année 2012.
Sur le bien-fondé des impositions :
2. Aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. ". Aux termes du 1 de l'article 266 du même code, transposant en droit interne l'article 11 de la 6ème directive 77/388/CEE susvisée, repris à l'article 73 de la directive 2006/112/CE susvisée : " La base d'imposition est constituée : / a) Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations (...) ". Aux termes du II de l'article 267 du même code : " Ne sont pas à comprendre dans la base d'imposition : / 1° Les escomptes de caisse, remises, rabais, ristournes et autres réductions de prix consenties directement aux clients ; (...) " et aux termes de l'article 90 de la directive 2006/112/CE : " 1. En cas d'annulation, de résiliation, de résolution, de non-paiement total ou partiel ou de réduction de prix après le moment où s'effectue l'opération, la base d'imposition est réduite à due concurrence dans les conditions déterminées par les États membres. / 2. En cas de non-paiement total ou partiel, les États membres peuvent déroger au paragraphe 1. ". Il résulte de ces dispositions que la base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée est constituée, pour les livraisons de biens, par tout ce qui représente la contrepartie obtenue ou à obtenir par le fournisseur pour cette opération.
3. Par un arrêt du 20 décembre 2017 Finanzamt Bingen-Alzey c/ Boehringer Ingelheim Pharma GmbH et Co. KG (C-462/16), la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 90, paragraphe 1, de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée doit être interprété en ce sens que la remise accordée, en vertu d'une loi nationale, par une entreprise pharmaceutique à une entreprise d'assurance maladie privée entraîne, au sens de cet article, une réduction de la base d'imposition en faveur de cette entreprise pharmaceutique, lorsque des livraisons de produits pharmaceutiques sont effectuées par l'intermédiaire de grossistes à des pharmacies qui effectuent ces livraisons à des personnes couvertes par une assurance maladie privée, laquelle rembourse à ses assurés le prix d'achat des produits pharmaceutiques.
4. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 162-18 du code de la sécurité sociale, alors applicable : " Les entreprises qui exploitent une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux peuvent s'engager collectivement par une convention nationale à faire bénéficier la caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, la Caisse nationale d'assurance maladie et maternité des travailleurs non-salariés des professions non agricoles et la Caisse centrale de mutualité sociale agricole d'une remise sur tout ou partie du chiffre d'affaires de ces spécialités réalisé en France. / Elles peuvent s'engager individuellement par des conventions ayant le même objet. / Ces conventions, individuelles ou collectives, déterminent le taux de ces remises et les conditions auxquelles se trouve subordonné leur versement qui présente un caractère exceptionnel et temporaire. Elles peuvent notamment contribuer au respect d'objectifs relatifs aux dépenses de promotion des spécialités pharmaceutiques remboursables ou des médicaments agréés à l'usage des collectivités. / Ces conventions sont conclues entre, d'une part, le comité visé à l'article L. 162-17-3, et, d'autre part, soit une ou plusieurs des organisations syndicales nationales les plus représentatives de la profession, soit une entreprise. Les remises sont recouvrées par les organismes mentionnés à l'article L. 213-1 désignés par le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale ".
5. Il résulte des dispositions de l'article L. 162-18 du code de la sécurité sociale que les entreprises qui exploitent une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques remboursables peuvent s'engager à faire bénéficier diverses caisses d'assurances maladie de remises sur tout ou partie du chiffre d'affaires de ces spécialités réalisé en France. En particulier, ces entreprises peuvent conclure une convention avec le Comité économique des produits de santé (CEPS), qui comporte notamment des engagements portant sur leur chiffre d'affaires et dont le non-respect peut entraîner le versement de telles remises. Un tel conventionnement leur permet de ne pas être redevables de la contribution prévue par les dispositions de l'article L. 138-10 du même code lorsque leur chiffre d'affaires de l'année civile s'est accru, par rapport au chiffre d'affaires réalisé l'année précédente, d'un pourcentage excédant le taux de progression de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie (ONDAM).
6. En l'espèce, il est constant que la SAS NOVARTIS PHARMA a consenti aux caisses d'assurances maladies des remises sur produits accordées sur le fondement d'une convention signée avec le CEPS en application des articles L. 138-10 et L. 162-18 du code de la sécurité sociale et, de ce fait, perçu en contrepartie des livraisons de spécialités pharmaceutiques effectuées, une somme correspondant au prix de vente de ces produits à ses clients, grossistes et pharmacies, diminué de ces remises. Dans ces conditions et compte tenu du principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée, sa base d'imposition en tant qu'assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, telle que définie par les dispositions susmentionnées éclairées par l'arrêt précité de la Cour de justice de l'Union européenne, devait être réduite du montant des remises accordées aux caisses d'assurances maladies, ces dernières ayant par ailleurs remboursé aux assurés les frais supportés lors de l'achat des spécialités pharmaceutiques. Sont sans incidence à cet égard la circonstance que ces remises ont été accordées dans le cadre de l'assurance maladie obligatoire et non en faveur d'entreprises d'assurance maladie privées, ainsi que le fait que ces remises trouveraient également leur origine dans la loi et non seulement dans la convention liant la société requérante au CEPS. Le ministre de l'action et des comptes publics ne saurait utilement faire valoir, pour contester cette interprétation, que les bénéficiaires directs des livraisons de spécialités pharmaceutiques seraient les assurés eux-mêmes et non les caisses d'assurances maladies, les caisses d'assurances maladies devant être regardées comme les consommatrices finales des livraisons effectuées par l'entreprise pharmaceutique assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et cette circonstance n'étant pas de nature à rompre le lien direct existant entre la livraison de biens effectuée et la contrepartie reçue. Pour les mêmes motifs, il ne saurait davantage se prévaloir de l'absence d'impact des remises sur les assurés. Enfin, est également inopérante la circonstance que le reversement des remises s'inscrirait dans le cadre de la participation au financement de la Sécurité sociale des entreprises du secteur dans une perspective de régulation des dépenses de santé et revêtirait, dans ce cadre et ainsi que le qualifie le ministre de l'action et des comptes publics, un caractère de " sanction ", dès lors que ce reversement participe, conformément aux clauses figurant dans les conventions conclues avec le CEPS, de la détermination du prix des spécialités pharmaceutiques livrées effectivement perçu par la société.
7. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur ce point, ni besoin de solliciter le CEPS en application de l'article R. 625-3 du code de justice administrative, ni lieu de statuer sur la régularité du jugement attaqué et les autres moyens de la requête, que la SAS NOVARTIS PHARMA est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de remboursement de son crédit de taxe sur la valeur ajoutée pour un montant de 1 918 838 euros.
Sur la demande de versement des intérêts moratoires en application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales :
8. En l'absence de litige né et actuel opposant la requérante au comptable public concernant le versement des intérêts moratoires, les conclusions tendant au versement par l'administration de ces intérêts sont, en tout état de cause, prématurées et doivent, par suite, être rejetées.
Sur l'application des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative :
9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 2 000 euros à la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, en l'absence de dépens, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :
Article 1er : Il est accordé à la SAS NOVARTIS PHARMA la restitution du crédit de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période correspondant à l'année 2012 pour un montant de 1 918 838 euros.
Article 2 : Le jugement n° 1508537 du 4 juillet 2017 du Tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : L'État versera la somme de 2 000 euros à la SAS NOVARTIS PHARMA au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS NOVARTIS PHARMA est rejeté.
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N° 17VE02907