Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 21 avril 2019 et 14 juin 2021, la société Somma Frères, représentée par Me Godard, avocat, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) d'annuler le décompte de liquidation du marché et d'enjoindre à la communauté d'agglomération Val d'Yerres Val-de-Seine d'établir un nouveau décompte de liquidation ;
3°) de condamner la communauté d'agglomération Val d'Yerres Val de Seine à lui verser la somme de 49 044,34 euros HT ;
4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Val d'Yerres Val de Seine le versement de la somme de 5 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est entaché d'erreur de droit en ce qu'il écarte l'application de l'article 7.1.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;
- contrairement aux exigences de l'article 7.1.1 du CCAP, les retards ne sont pas mentionnés dans les comptes rendus de chantier et les décomptes mensuels ;
- les pénalités pour retard lié aux travaux de bardage ne sont pas justifiées, l'ordre de service n°4 ayant fait l'objet de réserves et les travaux ayant été modifiés à la demande du maître d'ouvrage et du maître d'œuvre ;
- aucune précision n'est apportée sur la nature des documents et échantillons faisant l'objet de pénalités de retard et la méconnaissance des délais prévus n'est pas établie, aucune date n'ayant été arrêtée par voie d'ordre de service et aucune échéance n'étant prévue dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;
- elle n'encourt pas de pénalités pour absence aux réunions, le titulaire pouvant être dégagé de son obligation de présence par le maître d'œuvre ou l'entreprise chargée de l'ordonnancement, pilotage et coordination (OPC) conformément aux stipulations de l'article 7.1.2 f) du CCAP ; elle était présente à toutes les réunions auxquelles elle était convoquée à l'exception de trois réunions à compter d'octobre 2012 compte tenu de la dégradation de ses relations avec le maître d'œuvre et le maître d'ouvrage ; elle avait réalisé tous les travaux qu'elle était en mesure de réaliser ; ces pénalités n'étaient pas mentionnées aux décomptes mensuels ; elle ne peut être sanctionnée pour son absence à des réunions auxquelles elle a été seulement invitée et qui plus est excusée ;
- le montant de la retenue au titre du marché de substitution n'est pas justifié ; il n'est pas établi que la procédure de passation de ce marché ait respecté les dispositions du code des marchés publics ; le décompte de ce marché est raturé et ne distingue pas entre le lot n°1 et le lot n°4 ; les prix du marché de substitution, très supérieurs aux siens, sont disproportionnés ;
- la résiliation pour faute du marché n'est pas justifiée ; elle a subi un préjudice s'élevant à la somme de 49 044,34 euros HT dont 40 000 euros de préjudice d'image.
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Camenen,
- les conclusions de Mme Sauvageot, rapporteure publique,
- et les observations de Me Tavares-Lemire, pour la communauté d'agglomération du Val d'Yerres Val de Seine.
Considérant ce qui suit :
1. La société Somma Frères relève appel du jugement du tribunal administratif de Versailles du 22 février 2019 rejetant sa demande tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération Sénart Val de Seine, aux droits de laquelle vient la communauté d'agglomération du Val d'Yerres Val de Seine (CAVYVS), à lui verser la somme de 54 438,09 HT au titre du lot n° 4 du marché de construction d'un espace jeunesse intercommunal dans le quartier de la prairie de l'Oly à Vigneux-sur-Seine, résilié pour faute à ses frais et risques par une décision du 7 janvier 2013.
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Si la société Somma Frères soutient que le jugement attaqué est entaché d'erreur de droit en ce qu'il écarte l'application des stipulations de l'article 7.1.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ce moyen se rattache au raisonnement suivi par le tribunal administratif et est sans incidence sur la régularité de sa décision.
Sur les pénalités :
En ce qui concerne les modalités d'application des pénalités :
3. En vertu de l'article 18 du CCAP du marché litigieux, l'article 7 de ce cahier déroge à l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux (CCAG Travaux). Aux termes de l'article 7.1.1 de ce CCAP : " Par dérogation à l'article 20 du CCAG, l'application des pénalités ou retenues, toutes cumulables, sera effectué par précompte sur les décomptes mensuels de l'entreprise (...) L'ensemble des pénalités sont immédiatement déductibles des situations mensuelles du titulaire (...) Par ailleurs, le maître de l'ouvrage se réserve le droit de cumuler les pénalités provisoires en les transformant en pénalités définitives au moment de l'établissement du décompte final, ou de les réduire en partie ou totalement, notamment sur proposition du maître d'œuvre (...) ". Aux termes des stipulations du a de l'article 7.1.2 de ce CCAP relatives aux pénalités pour retard dans les délais de travaux : " (...) Le " retard " correspond à tout manquement constaté du titulaire à ses engagements et porté au procès-verbal des rendez-vous de chantier (...) Le compte des pénalités sera mis à jour mensuellement avant l'établissement des décomptes mensuels. / Les pénalités encourues par l'entreprise seront portées au compte des pénalités suivant proposition et feront l'objet de retenues provisionnelles sur les situations de travaux (...) ".
4. En premier lieu, il résulte des comptes rendus de chantier figurant au dossier, notamment du compte rendu de la réunion du 15 octobre 2012, que contrairement à ce que soutient la société Somma Frères, ses retards à exécuter certains travaux y ont été expressément mentionnés, conformément aux stipulations précitées de l'article 7.1.2 du CCAP du marché litigieux.
5. En second lieu, si les pénalités mises à la charge de la société Somma Frères dans le décompte de liquidation qui lui a été adressé n'ont pas fait l'objet d'un précompte sur les décomptes mensuels de l'entreprise ou de retenues provisionnelles sur les situations de travaux, cette circonstance est sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de ces pénalités.
En ce qui concerne les pénalités pour retard dans les délais de travaux :
6. Il résulte de l'instruction que des pénalités de retard dans les délais de travaux, s'élevant à la somme de 2 850 euros pour la réalisation de la rehausse du niveau bas du bardage sur cour, ont été inscrites au débit du titulaire dans le décompte de liquidation du marché adressé à la société Somma Frères.
7. Par un ordre de service n° 4 du 22 octobre 2012, le maître d'œuvre a demandé à la société Somma Frères de procéder à la rehausse du niveau bas du bardage sur cour (" alignement en partie basse à remonter à la hauteur du plancher fini projet ") conformément au carnet de plans du dossier marché et à son courrier recommandé du 9 octobre 2012. Le délai d'exécution prévu par cet ordre de service est immédiat. Contrairement à ce que fait valoir la société Somma Frères, cet ordre de service signé par elle le 26 octobre 2012 ne comporte pas de réserve mais seulement la mention manuscrite d'une " modification à la demande du maître d'œuvre et du maître d'ouvrage à réaliser suivant devis (...) pour 1 736 HT. Voir courrier (...) du 25/10 ". Il est constant que les travaux résultant de cet ordre de service n'étaient pas réalisés le 19 décembre 2012. Ni la modification du niveau de la chape décidée par le maître d'œuvre en juillet 2012, ni la réalisation d'extractions non prévues en toiture, ne suffisent à justifier le retard de la société Somma Frères à exécuter les travaux résultant de l'ordre de service n° 4.
8. Il résulte de ce qui précède que la société Somma Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les pénalités susvisées pour retard dans les délais de travaux ont été inscrites au décompte de liquidation de son marché.
En ce qui concerne les pénalités pour retard de remise de documents :
9. Aux termes du d) de l'article 7.1.2 du CCAP du marché litigieux relatif aux pénalités pour retard de remise de documents divers, échantillons et prototypes : " En cas de retard dans la remise des échantillons, notices techniques, procès-verbal (PV) d'agrément ou prototypes, nécessaires aux études, à l'ordonnancement ou à la coordination des travaux (plans d'exécution, notes de calculs, fiches techniques, études de détail, document nécessaires à la synthèse, planning etc.), à fournir par le titulaire dans les délais fixés par la maîtrise d'ouvrage, le titulaire encourt par dérogation à l'article 20.1 du CCAG, une pénalité de 300 euros HT par jour calendaire de retard ". Aux termes du e) du même article relatif aux pénalités pour retard de remise des documents d'exécution : " En cas de retard dans la remise des plans et autres documents d'exécutions à fournir par le titulaire (conformément à l'article 29 du CCAG) dans les délais indiqués au calendrier détaillé d'exécution éventuellement modifié, le titulaire encourt, par dérogation à l'article 20.1 du CCAG, une pénalité de 300 euros HT par jour calendaire de retard ".
10. En premier lieu, il résulte de l'instruction, que des pénalités pour retard de remise de documents d'exécution, s'élevant à la somme de 12 000 euros correspondant à un retard de 40 jours, ont été inscrites au débit du titulaire dans le décompte de liquidation du marché adressé à la société Somma Frères.
11. Il résulte de l'instruction, en particulier des comptes rendus de chantier des 30 janvier 2012 et 15 octobre 2012, que la société Somma Frères devait transmettre les fiches produits au plus tard le 13 février 2012 et le 15 juin 2012 pour les fiches lanterneaux. Il est constant que les fiches produits n'ont été transmises que le 20 avril 2012 et que les fiches lanterneaux n'étaient pas transmises le 15 octobre 2012. En outre, il résulte du compte rendu de chantier n° 23 que le plan de calepinage n'a été transmis au maître d'œuvre que le 2 juillet 2012 alors qu'il devait être transmis au plus tard le 15 juin 2012. Compte tenu de ces retards et alors même que ces délais ne figuraient pas dans le CCTP et qu'ils n'ont pas été fixés par voie d'ordres de service, la société Somma Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que des pénalités correspondant à un retard de 40 jours dans la remise de documents d'exécution ont été mises à sa charge par le décompte de liquidation litigieux.
12. En second lieu, il résulte de l'instruction, en particulier du compte rendu de chantier n° 23, que la société Somma Frères n'a transmis deux modèles de grille micro perforée pour chéneaux que le 23 juillet 2012 alors que le délai qui lui était imparti à cet égard expirait le 9 juillet 2012. Par suite, la société Somma Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que des pénalités pour retard de remise d'échantillon d'un montant de 4 200 euros correspondant à un retard de 14 jours, ont été inscrites au débit du titulaire dans le décompte de liquidation du marché.
En ce qui concerne les pénalités pour absences aux rendez-vous de chantier :
13. Aux termes du f) de l'article 7.1.2 du CCAP du marché litigieux relatif aux pénalités pour retard aux rendez-vous de chantier, réunion d'étude, de coordination, de visite de chantier : " Les comptes rendus de chantier valent convocation du titulaire. Les rendez-vous de chantier, de réunion d'étude, de coordination et / ou visite de chantier sont fixés par le maître d'œuvre. En cas d'absence à la réunion de chantier, sauf s'il est dégagé de cette obligation par le maître d'œuvre ou l'OPC, le titulaire encourt une pénalité fixée à 150 euros HT pour absence ou pour retard supérieur à une demi-heure (...) ".
14. Il résulte de l'instruction que la société Somma Frères a été absente lors des réunions de chantier des 11, 18 et 25 juin 2012, 9, 16 et 23 juillet 2012, 8, 15 et 22 octobre 2012 et 12 novembre 2012. Il n'est pas établi qu'elle aurait été dégagée de son obligation d'être représentée lors de ces réunions par le maître d'œuvre ou l'OPC. Si les mentions des feuilles de présence produites par la société Somma Frères font apparaître qu'elle aurait été seulement invitée et non convoquée lors de certaines réunions, ces mentions ne suffisent pas à établir que sa présence lors des réunions où elle était seulement invitée était facultative. Dans ces conditions, la société Somma Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort qu'une pénalité d'un montant total de 1 500 euros a été inscrite au débit du titulaire dans le décompte de liquidation du marché compte tenu de son absence injustifiée à dix réunions de chantiers. Est sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de cette pénalité la circonstance qu'elle n'a pas été mentionnée dans les décomptes mensuels de l'entreprise.
Sur l'absence de justification du montant de la retenue liée au marché de substitution :
15. La société Somma Frères, qui ne conteste pas que le marché de substitution conclu par la communauté d'agglomération pour l'achèvement des travaux a fait l'objet des mesures de publicité requises, soutient qu'il n'est pas justifié que la procédure de passation a respecté les dispositions du code des marchés publics alors en vigueur. Elle fait valoir en outre que le décompte général du marché de substitution est raturé et que les prestations des deux lots résiliés n'étant pas distinguées, les éléments qu'il comporte sont difficiles à analyser et contestables. Elle indique enfin que les prix du marché de substitution sont largement supérieurs à ceux prévus dans son propre marché et sans rapport avec l'ampleur des travaux restant à exécuter.
16. Toutefois, la communauté d'agglomération soutient, sans être contestée, que le marché de substitution a fait l'objet d'une consultation régulière et que l'offre économiquement la plus avantageuse a été retenue. En tout état de cause, à supposer même que la procédure d'attribution du marché de substitution ait comporté une irrégularité, cette circonstance est par elle-même sans incidence sur la possibilité laissée au pouvoir adjudicateur d'inclure au débit du titulaire du décompte de liquidation, le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire. Au surplus, la société Somma Frères ne conteste pas que le marché de substitution lui a été transmis pour information.
17. Par ailleurs, si le décompte du marché de substitution transmis à la société Somma Frères est raturé, le montant inscrit en marge ne diffère que légèrement de celui imprimé dans la case prévue à cet effet et le montant total du décompte inscrit en marge ne diffère que de deux cents euros environ par rapport au montant imprimé sur ce document. En outre, le montant du marché figurant dans ce décompte correspond à celui de l'acte d'engagement, le montant d'un avenant ayant été ajouté. L'indemnité mise à la charge de la société Somma Frères au titre du lot n° 4 s'élève à 11 680,32 euros. Si les prix du marché de substitution sont supérieurs à ceux de la société Somma Frères, cette différence peut se justifier par les contraintes liées à la reprise de travaux en cours. Ainsi, aucune disproportion n'est caractérisée.
Sur le bien-fondé de la décision de résiliation et les préjudices subis par la société Somma Frères :
18. Aux termes de l'article 46.3.1 du CCAG travaux applicable au marché litigieux : " Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'œuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48.4 à 48.7 s'appliquent (...) ". Aux termes de l'article 48.2 du même CCAG : " Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée ".
19. La société Somma Frères soutient que la résiliation pour faute de son marché n'est pas justifiée et qu'elle est ainsi fondée à demander réparation des préjudices résultant de cette résiliation.
20. Toutefois, il résulte de ce qui précède la société Somma Frères a remis avec retard des documents nécessaires à l'exécution des travaux et des échantillons. Ces retards ne sont pas justifiés. Elle a également été absente à plusieurs réunions de chantier sans être préalablement excusée. Des pénalités lui ont été appliquées à bon droit pour ces retards et absences ainsi qu'il résulte des points 9 à 14 ci-dessus. En outre, des pénalités de retard dans l'exécution des travaux ont été mises à sa charge à bon droit ainsi qu'il résulte des points 6 à 8 ci-dessus. La société Somma Frères ne s'étant pas acquittée de ses obligations dans les délais contractuels malgré les mises en demeure qui lui ont été adressées, elle n'est pas fondée à soutenir que la décision de résilier ce marché à ses frais et risques n'est pas justifiée. Par suite, les conclusions de la société Somma Frères tendant à la réparation de ses préjudices résultant de cette décision de résiliation doivent être rejetées.
21. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède et sans qu'il y ait lieu d'annuler le décompte de liquidation et d'enjoindre à l'administration d'établir un nouveau décompte, que la société Somma Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande.
Sur les frais liés à l'instance :
22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la CAVYVS, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse une quelconque somme à la société Somma Frères au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Somma Frères le versement à la CAVYVS de la somme de 2 000 euros à ce titre.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société Somma Frères est rejetée.
Article 2 : La société Somma Frères versera la somme de 2 000 euros à la CAVYVS au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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N° 19VE01479