- le tribunal a commis une erreur de droit en considérant que l'article 39 duodecies du code général des impôts déroge à l'article 38-2 du même code et fait obstacle à son application pour la détermination de l'assiette de l'imposition en cause ;
- la doctrine contenue dans l'instruction administrative 4 B 1, § 1 à 3, inclut les plus-values dans le bénéfice soumis à l'impôt sur les sociétés en application de l'article 38-2 du code général des impôts ;
- l'imposition litigieuse méconnaît les principes posées par les articles 209-1 et 38-2 du code général des impôts qui permettent seulement la taxation de la différence d'actif net ;
- la rectification extracomptable qu'elle a opérée a pour objet de rectifier une double erreur comptable ; ainsi, elle a minoré à tort la valeur d'acquisition des titres de la société GOBTP à concurrence, d'une part, de la réduction du capital soit 25 747 207 euros et, d'autre part, de la distribution de réserves soit 16 495 237 euros ; elle est fondée à se prévaloir, sur le fondement de la doctrine contenue dans l'instruction 4 A 215 n° 9, au 9 mars 2001, de ces erreurs comptables ;
- la première erreur commise méconnait la règle selon laquelle une réduction de capital par diminution du nominal des titres n'entraîne pas pour l'actionnaire une modification du prix de revient des titres détenus, ce qui est admis, pour les réductions de capital motivées par des pertes, par la jurisprudence résultant des décisions du Conseil d'Etat du 23 janvier 1980, n° 10395, et du 27 octobre 1965, n° 47556, et ce qui doit s'appliquer pour les réductions de capital non motivées par des pertes ;
- l'autre erreur comptable méconnaît la règle selon laquelle les dividendes perçus constituent des revenus distribués entrant dans le champ du 1° de l'article 112 du code général des impôts et du 1° de l'article 109-1 de ce code ;
- la cession des titres de la société GOBTP a donc généré une moins-value de 28 491 095 euros ;
- les rectifications conduisent à une double imposition, car les sommes perçues ont fiscalement été intégrées en tant que revenus de capitaux mobiliers dans son résultat imposable ; or le bénéfice de l'option exercée pour l'application du régime des sociétés mères, qui a permis qu'elles ne soient pas effectivement soumises à l'impôt, ne saurait lui être retiré ;
.........................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code civil ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 novembre 2013 :
- le rapport de Mme Vinot, président assesseur,
- et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;
1. Considérant que, le 13 octobre 1999, la SOCIETE MAAF ASSURANCES a acquis 1 721 075 titres de la SA GOBTP, soit 86,6 % du capital social de cette société, pour le prix de 42 242 444 euros ; que, le 29 novembre 2002, l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la SA GOBTP a notamment décidé, par les deuxième et troisième résolutions, de procéder à la fusion-absorption de sa filiale la SAFBTP par la société GOBTP en portant le capital de la société GOBTP à 30 341 470 euros et en constatant une prime de fusion de 45 450,59 euros et un boni de fusion de 5 728 038,17 euros, d' " autoriser le directoire à doter la réserve légale pour la porter au dixième du nouveau capital par prélèvement sur la prime et le boni de fusion " et d'" autorise(r) l'assemblée générale ordinaire des actionnaires à donner à la prime et au boni de fusion, ou au solde de ceux-ci (...) toutes affectations autres que l'incorporation au capital " et, en outre, par la sixième résolution, de réduire le capital social de cette société d'une somme de 30 003 123 euros, soit 98,88% de son montant, le ramenant ainsi de 30 341 470 euros à 338 346, 43 euros, et de rembourser aux actionnaires la quote-part correspondante du capital social provenant de cette réduction, soit un remboursement de 0,88 euro par action ; qu'au cours de la même séance du 29 novembre 2002, l'assemblée générale ordinaire de la SA GOBTP a décidé, par la neuvième résolution prise " sous condition suspensive de la réalisation de la réduction du capital prévue à la sixième résolution ", de distribuer aux actionnaires une somme de 24 360 943 euros, soit 0,72 euro par action, par prélèvement sur différents postes de capitaux propres comportant notamment des primes de fusion, des réserves et le report à nouveau ; qu'en exécution de ces décisions la SOCIETE MAAF ASSURANCES a perçu 46 813 103 euros, soit 25 747 207 euros au titre de l'exécution de la décision de réduction du capital social de la société GOBTP, et 21 065 896 euros au titre de la décision de versement aux actionnaires d'autres capitaux propres de la société GOBTP ; que la société requérante a enregistré ces opérations dans sa comptabilité, d'une part, en réduisant le coût d'acquisition des titres de la société GOBTP, figurant à son bilan, à concurrence de la somme de 25 747 207 euros perçue à raison de la réduction du capital de la société GOBTP, puis de la somme de 16 495 237 euros correspondant à la valeur comptable résiduelle figurant à son bilan des titres qu'elle détenait dans la société GOBTP, portant ainsi à zéro la valeur comptable de ces titres, à raison d'une partie des versements décidés par la neuvième résolution de l'assemblée générale de la société GOBT, d'autre part, en comptabilisant en tant que " produits de cession de participation " le surplus perçu de 4 570 659 euros ; que, le 23 décembre 2002, la SOCIETE MAAF ASSURANCES a cédé tous les titres de la SA GOBTP qu'elle détenait, pour le prix de 13 751 349 euros ; que, pour calculer son résultat imposable au titre de l'exercice clos en 2002, la requérante a procédé à des rectifications extracomptables, par lesquelles elle a requalifié en tant que revenus de capitaux mobiliers, à concurrence de 42 242 444 euros, les sommes perçues en exécution des décisions ci-dessus mentionnées du 29 novembre 2002, et, en conséquence, a annulé la réduction à zéro de la valeur comptable des titres de la société GOBTP ; que, du fait de l'application du régime des sociétés mères pour lequel la société requérante avait opté, la somme de 42 242 444 euros ainsi déclarée en tant que revenus distribués a été neutralisée dans le calcul de son résultat d'ensemble imposable ; que la requérante a alors estimé, conformément à ces écritures extracomptables, que le prix d'acquisition des titres de sa filiale la société GOBTP n'avait pas été affecté par la perception des sommes versées par cette société en exécution des décisions du 29 novembre 2002 ; qu'ainsi, la SOCIETE MAAF ASSURANCES a déduit de son résultat imposable à long terme une moins-value nette de 28 491 095 euros, égale à la différence entre le prix de 42 242 444 euros auquel elle avait acquis, en 1999, les titres de la SA GOBTP et le prix de 13 751 349 euros auquel elle a revendu ces titres, en 2002 ; qu'à la suite d'une vérification de la comptabilité de cette société, l'administration a remis en cause l'existence de cette moins-value et a soumis le produit de la cession des titres de la SA GOBTP, soit 13 751 349 euros, au régime d'imposition des plus-values à long terme ; que, compte tenu du montant de la moins-value à long terme reportable dont disposait la société requérante, ces rectifications n'ont pas donné lieu à la mise en recouvrement d'une imposition supplémentaire au titre de l'exercice 2002 ; que la SOCIETE MAAF ASSURANCES relève appel du jugement du 10 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la réduction, à concurrence de la somme de 42 242 444 euros, de son résultat placé sous le régime des plus-values ou des moins-values à long terme au titre de l'exercice clos en 2002 ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, rendu applicable, en vertu de l'article 209 du même code, en matière d'impôt sur les sociétés : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; qu'aux termes de l'article 39 duodecies du même code : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. / 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : a. Aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans (...) / 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2. (...) 4. Le régime des moins-values à court terme s'applique : / a. aux moins-values subies lors de la cession de biens non amortissables détenus depuis moins de deux ans (...) / 5. Le régime des moins-values à long terme s'applique aux moins-values autres que celles définies au 4. (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III à ce code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. /Cette valeur d'origine s'entend : / Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition (...)" ; qu'aux termes de l'article 38 octies de cette même annexe : " Les cessions de titres en portefeuille sont réputées porter par priorité sur les titres de même nature acquis ou souscrits à la date la plus ancienne./ Les plus-values ou moins-values résultant des cessions en cause sont déterminées en fonction de la valeur d'origine pour laquelle les titres figuraient au bilan. " ; que, par ailleurs, aux termes de l'article L. 232-11 du code de commerce: " Le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l'exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire. / En outre, l'assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition. En ce cas, la décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués. Toutefois, les dividendes sont prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l'exercice. / Hors le cas de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite aux actionnaires lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient à la suite de celle-ci inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. / L'écart de réévaluation n'est pas distribuable. Il peut être incorporé en tout ou partie au capital. " ;
3. Considérant que le coût d'acquisition qui, aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts, constitue, pour les immobilisations acquises à titre onéreux, la valeur d'origine pour laquelle celles-ci doivent, pour l'application de la loi fiscale, être inscrites au bilan, s'entend du prix de revient total de ces immobilisations, éventuellement diminué, dans le cas de titres de participations, par les remboursements d'apport reçus dans l'hypothèse de versements à l'actionnaire, dans les mêmes proportions que le pourcentage de titres détenus initialement, de sommes prélevées sur le capital social de la filiale ou sur ses autres capitaux propres non susceptibles d'une distribution décidée par l'assemblée générale des actionnaires sur le fondement de l'article L. 232-11 du code de commerce, corrélativement à une réduction de ces capitaux, laquelle a pour effet de diminuer l'actif net de la filiale ;
4. Considérant, d'une part, que le versement à la SOCIETE MAAF ASSURANCE de la somme de 25 747 207 euros prélevée sur le capital social de la société GOBTP, corrélativement à la réduction du capital social de cette société décidée le 29 novembre 2002 par son assemblée générale extraordinaire, est intervenu dans les mêmes proportions que le pourcentage de titres détenus initialement et a eu pour effet de diminuer l'actif net de la filiale de la société requérante ; qu'il constitue dès lors un remboursement d'apport diminuant à due concurrence le coût d'acquisition, au sens de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts, des titres de la société GOBTP détenus par la société requérante ; qu'ainsi, c'est sans commettre d'erreur comptable que la SOCIETE MAAF ASSURANCE a réduit le coût d'acquisition des titres de la société GOBTP figurant à son bilan de ladite somme de 25 747 207 euros ;
5. Considérant d'autre part que, par la neuvième résolution, l'assemblée générale des actionnaires a décidé de verser aux actionnaires la somme totale de 24 360 943 euros soit 0,72 euro par action détenue, par imputation sur une " prime de fusion " à hauteur de 11 027 585,12 euros, une " prime de fusion SAFBTP " à hauteur de 45 450,59 euros, un " boni de fusion SAFBTP " à hauteur de 5 728 038, 17 euros, une " prime provenant de la réduction du capital " à hauteur de 228 637,73 euros, des " réserves réglementées " à hauteur de 5 482,54 euros, d' " autres réserves " à hauteur de 2 950 357,55 euros et un " report à nouveau " à hauteur de 4 375 391,26 euros ;
6. Considérant que, compte tenu de la condition suspensive portant sur l'exécution de la décision concomitante de l'assemblée générale extraordinaire relative à la réduction du capital de la société, à laquelle l'assemblée générale ordinaire du 29 novembre 2002 a subordonné sa décision relative au versement de capitaux propres aux actionnaires, et de l'autorisation donnée par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société GOBTP, d'une part, au conseil d'administration, de " doter la réserve légale pour la porter au dixième du nouveau capital par prélèvement sur la prime et le boni de fusion " , d'autre part, à l'assemblée générale ordinaire de cette société de donner " à la prime et au boni de fusion résultant de l'absorption de la société SAFBTP par la société GOBTP, ou au solde de ceux-ci (...) toutes affectations autres que l'incorporation au capital ", l'ensemble des décisions ci-dessus analysées doit être regardé comme composant un ensemble indissociable de décisions qui, en tant qu'elles relèvent de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire, ont été prises par cette dernière ;
7. Considérant qu'eu égard à la nature des comptes " prime de fusion SAFBTP ", " boni de fusion SAFBTP ", " prime provenant de la réduction du capital " et " réserves réglementées " mentionnés au procès-verbal du 29 novembre 2002 et en l'absence de tout élément contraire, les capitaux propres de la société GOBTP sur lesquels a été imputé le versement aux actionnaires des sommes correspondantes de 11 027 585,12 euros, 45 450,59 euros, 5 728 038,17 euros, 228 637,73 euros et 5 482,54 euros, doivent être regardés comme n'étant pas au nombre de ceux dont l'assemblée générale des actionnaires de la société GOBTP pouvait décider la distribution en application de l'article L. 232-11 du code de commerce ; que le versement à la SOCIETE MAAF ASSURANCE de la somme correspondant aux droits détenus dans la société GOBTP de 14 731 023,68 euros, prélevée sur les capitaux propres de cette dernière société, corrélativement à la réduction desdits capitaux décidée le 29 novembre 2002 par son assemblée générale extraordinaire, est intervenu dans les mêmes proportions que le pourcentage de titres détenus initialement et a eu pour effet de diminuer l'actif net de la filiale de la société requérante ; qu'il constitue dès lors un remboursement d'apport diminuant à due concurrence le coût d'acquisition, au sens de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts, des titres de la société GOBTP détenus par la société requérante; qu'ainsi, c'est sans commettre d'erreur comptable que la SOCIETE MAAF ASSURANCE a réduit le coût d'acquisition des titres de la société GOBTP figurant à son bilan de ladite somme de 14 731 023,68 euros ;
8. Considérant en revanche qu'eu égard à la nature des comptes " autres réserves " et " report à nouveau " mentionnés sur le procès-verbal du 29 novembre 2002, en l'absence de contestation de ces mentions par l'administration fiscale et en l'absence d'éléments contraires, les capitaux propres de la société GOBTP, sur lesquels a été imputé les versement aux actionnaires des sommes de, respectivement, 2 950 357,55 euros et 4 375 391,26 euros, dont le ministre admet d'ailleurs, à titre subsidiaire, que le résultat de leur addition, soit 7 325 748 euros, serait susceptible d'échapper à la qualification de remboursements d'apports, doivent être regardés comme étant au nombre de ceux dont l'assemblée générale des actionnaires pouvait décider la distribution en application de l'article L. 232-11 du code de commerce ; que, par suite, la somme de 6 334 872,28 euros perçue par la société requérante, eu égard au pourcentage d'actions détenues dans la société GOBTP, doit être qualifiée de revenus de capitaux mobiliers ; qu'il suit de là que la SOCIETE MAAF ASSURANCE est fondée à soutenir qu'elle a commis une erreur comptable en réduisant le coût d'acquisition des titres de la société GOBTP figurant à son bilan à concurrence de ladite somme de 6 334 872,28 euros ;
9. Considérant, par ailleurs, que la documentation administrative contenue dans les instructions 4 A 21, § 2, 4 A 211, n°17 et 4 B 1, §1 à 3, ne comporte aucune interprétation formelle du 2 de l'article 38 du code général des impôts qui diffère du sens et de la portée qu'il doit légalement recevoir ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à s'en prévaloir sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
10. Considérant, en deuxième lieu, que le deuxième alinéa du 1° de l'article 112 du code général des impôts, en ce qu'il fixe de façon limitative les conditions dans lesquelles une répartition est réputée présenter le caractère de remboursement d'apports, au sens du premier alinéa du même article, n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de fonder, en lui-même, l'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers desdites répartitions ; que, par suite, la SOCIETE MAAF ASSURANCE n'est pas fondée à soutenir que les sommes qu'elle a perçues seraient soumises à une double imposition dans la mesure où elles ont été prélevées sur des réserves de la société GOBTP ;
11. Considérant, en troisième lieu, que si la réduction du capital social de la société GOBTP à concurrence de 98,88% de son montant au 29 novembre 2002, et le versement corrélatif aux actionnaires de la somme correspondante, constitue un remboursement des apports qui avaient été faits à cette société, ainsi qu'il a été dit au point 4, il ressort des termes du procès-verbal du 29 novembre 2002 que l'assemblée générale de la société GOBTP n'a pas décidé de liquider cette société ; que, dès lors, la SOCIETE MAAF ASSURANCE ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article 1844-9 du code civil à l'appui de ses conclusions ;
12. Considérant qu'il suit de là que la somme totale de 46 813 103 euros perçue par la SOCIETE MAAF ASSURANCE en exécution des décisions de l'assemblée générale du 29 novembre 2002 de la société GOBTP doit être qualifiée, à hauteur de 40 478 230,68 euros, de remboursement partiel d'apport pour la détermination du coût d'origine des titres de la société GOBTP au sens de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts et, à hauteur de 6 334 872,28 euros, de revenus de capitaux mobiliers ; que, par suite, le coût de l'acquisition, par la SOCIETE MAAF ASSURANCE, des actions de la société GOBTP, avait été ramené, à l'issue de l'assemblée générale du 29 novembre 2002, de 42 242 444 euros à 1 764 213,32 euros; qu'ainsi, la plus-value réalisée par la société requérante le 23 décembre 2002 est égale à la différence entre la somme de 13 751 349 euros, prix de cession des titres et celle de 1 764 213,32 euros, coût d'acquisition de ces titres, soit la somme de 11 987 135,68 euros ;
13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE MAAF ASSURANCE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil n'a pas ramené à la somme de 11 987 135,68 euros le montant de la plus-value à long terme réalisée en 2002 à raison de la cession des parts de la société GOBTP ;
14. Considérant qu'en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SOCIETE MAAF ASSURANCE d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le montant de la plus-value réalisée en 2002 par la SOCIETE MAAF ASSURANCE à raison de la cession des parts de la société GOBTP est ramené à la somme de 11 987 135,68 euros.
Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Montreuil n° 0811683 du 10 mars 2011 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE MAAF ASSURANCE une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE MAAF ASSURANCE est rejeté.
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N° 11VE01822