1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Stéphane Hoynck, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Aurélie Bretonneau, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat de M. et Mme A...B...;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme B... détiennent 100 % des parts de la SARL Felicia, qui a opté pour le régime des sociétés de personnes prévu à l'article 8 du code général des impôts, et que M. B...en est le gérant. La société Felicia a fait édifier sur une parcelle située à Baie-Mahault (Guadeloupe), un local industriel doté de matériels de torréfaction de café, qu'elle a inscrit à l'actif de son bilan pour un montant de 528 026 euros en 2004 et 538 173 euros en 2005 et 2006. Par un bail conclu le 1er avril 2004, la société Felicia a donné cet établissement industriel en location à la société Café Bonka Pratic, qui est aussi détenue par M. et Mme B...et dont M. B...est le gérant, aux fins de l'exploiter. Par une réclamation du 12 janvier 2011, M. et Mme B...ont sollicité le remboursement d'une somme de 259 402 euros correspondant à la fraction non utilisée de la réduction d'impôt sur le revenu à laquelle ils estimaient avoir droit sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts au titre de l'investissement réalisé outre-mer par la société Felicia. Par décision du 22 novembre 2011, l'administration a rejeté cette réclamation pour défaut de demande d'agrément préalable à la réalisation de l'investissement prévu par les dispositions du 1° du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts. M. et Mme B...se pourvoient en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux en date du 20 décembre 2016 qui a rejeté leur appel dirigé contre le jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 7 mai 2015 rejetant leur demande de restitution.
2. Aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C, dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement. La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Si le montant de la réduction d'impôt excède l'impôt dû par les contribuables, l'excédent constitue une créance sur l'Etat d'égal montant. Cette créance est utilisée pour le paiement de l'impôt sur le revenu dû au titre des années suivantes jusqu'à la cinquième année inclusivement. La fraction non utilisée est remboursée à l'expiration de cette période dans la limite d'un montant d'investissement de 1 525 000 euros. Toutefois, sur demande du contribuable qui, dans le cadre de l'activité ayant ouvert droit à réduction, participe à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156, la fraction non utilisée peut être remboursée à compter de la troisième année, dans la limite de 40 % du crédit d'impôt et d'un montant d'investissement de 1 525 000 euros.(...)/ II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier ". L'article 156 du même code dispose que : " L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé (...) sous déduction :/ I. du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus (...) Toutefois, n'est pas autorisée l'imputation : (...)/ 1° bis des déficits provenant, directement ou indirectement, des activités relevant des bénéfices industriels ou commerciaux lorsque ces activités ne comportent pas la participation personnelle, continue et directe de l'un des membres du foyer fiscal à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité (...) ".
3. En vertu de ces dispositions, les investissements productifs réalisés outre-mer ouvrant droit à une réduction d'impôt sur le revenu peuvent être réalisés soit par des personnes physiques, soit par des sociétés ou groupements de personnes soumis au régime d'imposition des sociétés de personnes. Lorsque l'investissement est donné en location à un tiers exploitant, la réduction d'impôt est conditionnée par l'obtention d'un agrément préalable du ministre chargé du budget, si cet investissement dépasse par programme et par exercice un seuil fixé, à la date du présent litige, à 300 000 euros. Lorsque l'investissement est réalisé par une société de personnes qui l'inscrit à l'actif de son bilan, le seuil au-delà duquel un agrément est exigé s'apprécie au niveau de cette société et non de ses associés, alors même que les associés sont personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Lorsqu'une telle société confie à une autre société l'exploitation de cet investissement, elle ne peut être considérée comme l'exploitant elle-même, sans incidence étant sur ce point la circonstance qu'un associé de la société réalisant l'investissement soit par ailleurs le gérant de la société qui l'exploite.
4. Il suit de là que c'est sans erreur de droit que la cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé que l'investissement réalisé par la société Felicia était soumis à la condition d'agrément préalable prévu par les dispositions, citées au point 2, du deuxième alinéa du 1° du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dès lors, d'une part, que cette société, soumise au régime des sociétés de personnes, n'exploitait pas directement son investissement, qu'elle avait donné en location à un tiers exploitant, et, d'autre part, qu'elle avait inscrit cet investissement à l'actif de ses bilans des exercices 2004, 2005 et 2006 pour des montants excédant 300 000 euros. Contrairement à ce qui est soutenu, la cour n'a pas insuffisamment motivé son arrêt en estimant que la circonstance que M. B...était gérant de la société Café Bonka Pratic, qui exploite cet investissement, était sans incidence sur la question de savoir si l'investisseur participait à l'exploitation de l'investissement litigieux pour l'application des dispositions précitées.
5. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent. Leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par suite, être rejetées.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme B...est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A...B...et au ministre de l'action et des comptes publics.