Ils soutiennent que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que le port du masque imposé aux enfants entraîne des troubles comportementaux et physiques injustifiés ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la santé des enfants, aux droits des parents à l'autorité parentale et à l'intérêt supérieur des enfants, y compris en tant qu'il est garanti par la Déclaration des droits de l'enfant du 20 novembre 1959 ;
- les données retenues par le gouvernement justifiant les mesures contestées sont erronées ;
- les dispositions contestées sont entachées d'une erreur manifeste d'appréciation eu égard, en premier lieu, à l'absence d'incidence avérée de la covid-19 sur la santé des enfants, en deuxième lieu, à l'absence de foyer de transmission de la covid-19 sur les enfants et, en dernier lieu, aux atteintes graves portées à la santé et au bien-être des enfants par cette mesure, dont l'inutilité a été démontrée scientifiquement ;
Par deux mémoires distinct, enregistrés le 21 décembre 2020 et le 8 janvier 2021, présentés en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, Mme A... et autres demandent au juge des référés du Conseil d'Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles L. 521-1, L. 521-2 et L. 522-3 du code de justice administrative. Ils soutiennent que ces articles sont applicables au litige, qu'ils n'ont jamais été déclarés conformes à la Constitution et que la question de leur conformité à l'article 64 de la Constitution et à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen présente un caractère sérieux.
Par un mémoire en défense, enregistré le 6 janvier 2021, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucune atteinte grave et manifestement illégale n'a été portée aux libertés fondamentales invoquées.
Par des observations en défense, enregistrées le 6 janvier 2021, le ministre des solidarités et de la santé fait valoir qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée.
Vu les autres pièces du dossier, notamment celles versées le 8 janvier 2021 par les requérants ;
Vu :
- la Constitution, notamment son préambule et son article 61-1 ;
- le code civil ;
- le code de la santé publique ;
- le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, modifié notamment par le décret du 14 décembre 2020 ;
- le code de justice administrative, l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020.
Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 3 de l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions administratives, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction serait fixée le 8 janvier 2021 à 17 heures.
Considérant ce qui suit :
1. Il résulte des dispositions du titre II du livre V du code de justice administrative, et notamment des articles L. 521-1, L. 521-2, L. 523-1 et R. 522-5, que les demandes formées devant le juge des référés sur le fondement de l'article L. 521-1 sont présentées, instruites et jugées selon des règles distinctes de celles applicables aux demandes présentées sur le fondement de l'article L. 521-2. Par suite, elles ne peuvent sous peine d'irrecevabilité être présentées simultanément dans une même requête. Toutefois, si la présente requête est présentée sur le fondement des articles L. 521-1 et L. 521- 2 du code de justice administrative, elle est intitulée " Référé liberté " et soutient qu'est portée aux libertés en cause " une atteinte grave et manifestement illégale ". Elle doit par suite être regardée comme fondée sur les dispositions de l'article L. 521- 2 du code de justice administrative.
Sur la question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre les articles L. 521-1, L. 521-2 et L. 522-3 du code de justice administrative :
2. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.
En ce qui concerne l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
3. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. / Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision ". Ainsi, qu'il a été dit au point 1, l'article L. 521-1 du code de justice administrative n'est pas applicable à la présente procédure. Il n'y a pas lieu de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre celui-ci.
En ce qui concerne l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
4. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ".
5. D'une part, Mme A... et autres soutiennent que le législateur, en adoptant l'article L. 521-2 du code de justice administrative, aurait méconnu l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en privant les justiciables des garanties qui s'attachent à un procès équitable et au principe du contradictoire. En premier lieu, en prévoyant un délai de 48 heures pour que le juge du référé-liberté se prononce, le législateur n'a pas interdit au juge des référés de tenir compte des circonstances pour fixer le délai accordé aux parties pour produire leurs mémoires, la date à laquelle l'instruction sera close et, le cas échéant, la date de l'audience, le dépassement du délai de 48 heures pour statuer n'entraînant pas son dessaisissement. L'instruction devant le juge des référés-libertés se poursuit à l'audience et, si le juge l'estime nécessaire, après. En deuxième lieu, si les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, comme le rappelle l'article L. 5 du code de justice administrative, la rapidité avec laquelle le juge des référés statue contribue au respect de l'exigence constitutionnelle de droit au recours, également garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. En troisième lieu, le juge des référés statue par des décisions exécutoires mais provisoires. Rien ne fait ainsi obstacle à ce que le requérant présente devant ce même juge la même demande, sous réserve d'éléments nouveaux de droit ou de fait à lui soumettre. En quatrième lieu, pour contester un acte administratif, la voie du recours pour excès de pouvoir demeure toujours ouverte au requérant, à qui rien n'oblige de s'en tenir à celle du référé.
6. D'autre part, Mme A... et autres soutiennent que le législateur, en adoptant l'article L. 521-2 du code de justice administrative, aurait méconnu l'indépendance de la justice et la séparation des pouvoirs garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et l'article 64 de la Constitution. Il ne résulte toutefois d'aucune disposition de l'article L. 521-2 du code de justice administrative et notamment pas de l'obligation de statuer en 48 heures que le juge des référés aurait l'obligation ou la possibilité " de se substituer à l'exécutif pour justifier par des considérations notamment factuelles les dispositions d'un décret ", en violation des principes de séparation des pouvoirs et d'indépendance de la justice.
7. Il résulte de ce qui précède que la question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre l'article L. 521-2 du code de justice administrative, qui n'est pas nouvelle, ne peut être regardée comme présentant un caractère sérieux. Par suite, il n'y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.
En ce qui concerne l'article L. 522-3 du code de justice administrative :
8. Aux termes de l'article L. 522-3 du code de justice administrative : " Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu'il y ait lieu d'appliquer les deux premiers alinéas de l'article L. 522-1 ".
9. Il n'a pas été fait application de cet article en vue de l'adoption de la présente ordonnance. Il n'en a d'ailleurs pas été non plus fait application par l'ordonnance n° 445983-446310, rendue après instruction contradictoire et audience publique. L'article L. 522-3 du code de justice administrative n'est par suite pas applicable au litige et il n'y a pas lieu de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre lui.
Sur les conclusions à fins de suspension et d'injonction :
En ce qui concerne le cadre du litige :
10. Aux termes de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique, issu de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 : " L'état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ". L'article L. 3131-13 du même code précise que " L'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Ce décret motivé détermine la ou les circonscriptions territoriales à l'intérieur desquelles il entre en vigueur et reçoit application. Les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la décision sont rendues publiques. / (...) / La prorogation de l'état d'urgence sanitaire au-delà d'un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19 ". Aux termes de l'article L. 3131-15 du même code : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / (...) 5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l'ouverture, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public. " Ces mesures doivent être " strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. "
11. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou Covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre chargé de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Pour faire face à l'aggravation de l'épidémie, la loi du 23 mars 2020 a créé un régime d'état d'urgence sanitaire, défini aux articles L. 3131-12 à L. 3131-20 du code de la santé publique, et a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020. La loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ces dispositions, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020. L'évolution de la situation sanitaire a conduit à un assouplissement des mesures prises et la loi du 9 juillet 2020 a organisé un régime de sortie de cet état d'urgence.
12. Une nouvelle progression de l'épidémie au cours des mois de septembre et d'octobre, dont le rythme n'a cessé de s'accélérer au cours de cette période, a conduit le Président de la République à prendre le 14 octobre dernier, sur le fondement des articles L. 3131-12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, un décret déclarant l'état d'urgence sanitaire à compter du 17 octobre sur l'ensemble du territoire national. Le 29 octobre 2020, le Premier ministre a pris, sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, le décret dont la suspension de l'article 36 est ici demandée, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. L'article 1er de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a prorogé l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 inclus.
En ce qui concerne l'évaluation de la situation sanitaire générale :
13. Il résulte de l'instruction que si la situation sanitaire est aujourd'hui meilleure qu'au jour où a été décidé le dernier confinement et le port du masque à l'école élémentaire, la circulation du virus est toujours intense et le taux d'hospitalisation comme le taux d'occupation des lits en réanimation par des patients atteints de la Covid-19 demeurent élevés, et ce sur l'ensemble du territoire national. Au 5 janvier 2021, 2 680 239 cas ont été confirmés positifs au coronavirus, soit 20 489 de plus en 24 heures et 346 décès ont été recensés sur cette période à l'hôpital. Le taux d'occupation des lits en réanimation s'élève à 51,7 % et le nombre de patients hospitalisés, hors réanimation, s'élève à 24 904. En outre, 7 583 nouvelles hospitalisations ont été relevées sur les sept derniers jours, dont 1 142 en réanimation. S'agissant de la circulation du virus, le taux d'incidence est de 142,8 pour 100 000habitants contre 118,88 le 16 décembre 2020 et 123 le 31 décembre 2020. La baisse constatée du taux de positivité s'explique par un nouveau mode de calcul appliqué depuis le 8 décembre. La tendance générale est ainsi celle de la persistance d'un plateau épidémique très élevé, en augmentation ces derniers jours. En outre, si l'on ne constate à ce stade pas de circulation active sur le territoire national du nouveau variant du SARD-CoV-2 détecté au Royaume-Uni, il y aurait remplacé les autres virus circulants, avec un potentiel d'augmentation du nombre de reproductions (R) d'au moins 0,4 et le risque de le voir se répandre sur le territoire national est élevé.
En ce qui concerne le bénéfice pour la santé publique du port du masque à l'école par les enfants de 6 à 10 ans :
S'agissant du principe du port du masque :
14. En l'état des connaissances scientifiques, les enfants âgés de 0 à 9 ans sont la tranche de la population française la moins susceptible de développer une forme grave de la Covid-19. En outre, le ministre ne soutient pas que le nombre de structures scolaires ou de classes fermées en raison de la détection de foyers de contamination serait élevé, au regard du nombre d'élèves scolarisés en France. Enfin, les bénéfices éducatifs et sociaux apportées par l'école sont supérieurs aux risques d'une éventuelle contamination de l'enfant en milieu scolaire. Le gouvernement a ainsi choisi, au vu des effets négatifs sur les enfants, constatés lors du premier confinement, d'une fermeture prolongée des écoles, de maintenir les écoles ouvertes pendant le nouvel état d'urgence sanitaire.
15. En revanche, le jeune âge des élèves et la configuration des locaux rendent difficile, voire impossible, le maintien de la distanciation physique dans les écoles élémentaires et autres lieux d'accueil des enfants âgés de 6 à 10 ans, alors qu'il résulte de l'instruction que la densité de population, le temps de contact avec d'autres personnes et les lieux clos sont des facteurs majeurs de contamination. Moins exposés que leurs aînés, les enfants ne sont néanmoins pas immunisés et demeurent contaminants, même lorsqu'ils sont asymptomatiques. Dans son Avis du 29 octobre 2020 relatif aux masques dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus SARS-CoV-2, le Haut conseil de la santé publique (HCSP) en a déduit qu'en " cette période et/ou zone de circulation très active du virus SARS-CoV-2 et par précaution, le port d'un masque grand public adapté par les enfants dès l'âge de 6 ans à l'école élémentaire (du CP au CM2) est recommandé, en respectant les difficultés spécifiques, notamment comportementales. ". Il résulte en outre de l'instruction que le variant détecté au Royaume-Uni augmente significativement tant la transmissibilité que la sensibilité à l'infection des enfants.
S'agissant de l'impact du port du masque sur la santé et le bien-être des enfants :
16. Les requêtes font état de risques que créerait le port du masque pour la santé de l'enfant et font état d'articles, tribunes et témoignages de pédiatres, de psychologues et de parents d'élèves du Maine-et-Loire. Le HCSP relève pour sa part, dans l'avis cité au point précédent, qu'il n'existe pas de contre-indication médicale générale au port du masque chez l'enfant de plus de trois ans. Ni l'OMS, ni l'UNICEF, ni la Société française de pédiatrie ne font non plus état de tels risques. Néanmoins, comme le relève la requête, l'obligation du port du masque pour des enfants de cette tranche d'âge requiert des précautions particulières. Ainsi aux termes de l'avis émis conjointement le 14 septembre 2020 par l'OMS et l'UNICEF, intitulé " Eléments à prendre en considération concernant les mesures de santé publique à mettre en place en milieu scolaire dans le cadre de l'épidémie de Covid-19 " : " Dans les pays ou les régions où la transmission communautaire du SARS-CoV-2 est intense et dans les contextes où il n'est pas possible de pratiquer l'éloignement physique, l'OMS et l'UNICEF recommandent aux décideurs d'appliquer les critères suivants concernant le port du masque dans les écoles (dans les salles de classe, les couloirs ou les espaces collectifs) lorsqu'ils élaborent les politiques nationales : / (...) Pour les enfants âgés de 6 à 11 ans, la décision concernant le port du masque doit reposer sur une approche fondée sur les risques qui tienne compte des aspects suivants : / (...) - la capacité des enfants à respecter le port approprié du masque et la disponibilité d'une supervision appropriée par des adultes ; / - l'impact potentiel du port du masque sur l'apprentissage et le développement psychosocial ; / - toutes considérations et tous ajustements spécifiques supplémentaires concernant des contextes particuliers tels que les activités sportives ou les enfants handicapés ou souffrant d'affections préexistantes. / (...) Les enseignants et le personnel auxiliaire peuvent être tenus de porter un masque lorsqu'ils ne peuvent pas maintenir une distance d'au moins 1 mètre vis-à-vis d'autrui ou en cas de transmission généralisée dans la région. / Tout doit être mis en oeuvre pour que le port du masque n'entrave pas l'apprentissage. " Le " Protocole sanitaire - Guide relatif au fonctionnement des écoles et établissements scolaires dans le contexte Covid-19 " de l'éducation nationale, dans sa version de novembre 2020, précise que les professeurs ainsi que tous les autres personnels sont formés aux gestes barrières, aux règles de distanciation physique et au port du masque pour eux-mêmes et pour les élèves dont ils ont la charge le cas échéant. Cette formation doit être adaptée à l'âge des élèves pris en charge et réalisée dès les premiers jours. Les médecins et infirmiers de l'éducation nationale apportent leur appui à ces actions de formation. Les élèves bénéficient également d'une information pratique adaptée à leur âge sur la distanciation physique, les gestes barrières dont l'hygiène des mains, et le port du masque. Ce même protocole prévoit en outre la mise en oeuvre d'autres mesures barrières, dont le lavage des mains, la limitation du brassage des élèves, le nettoyage des surfaces et l'aération des salles de classe, toutes susceptibles de renforcer l'efficacité du masque, qui ne saurait s'apprécier individuellement des autres mesures prises.
17. Enfin, si les requérants soutiennent que le masque est susceptible de favoriser les troubles de l'apprentissage, il résulte de l'instruction que le ministère de l'éducation nationale a mis à disposition des enseignants les recommandations de la société française de phoniatrie et de laryngologie permettant d'améliorer la communication avec un masque. Le ministre indique en outre que des mesures ont été prises à l'attention des élèves pour lesquels l'obligation du port du masque constitue un obstacle réel aux apprentissages, notamment par la distribution de masques inclusifs aux enseignants dont les élèves sont atteints de surdité ainsi qu'aux élèves des unités localisées pour l'inclusion scolaire (ULIS). Ensuite, aux termes mêmes de l'article 2 du décret, les enfants en situation de handicap munis d'un certificat médical justifiant d'une dérogation à l'obligation du port du masque en sont alors dispensés. Enfin, les activités physiques et sportives réalisées par les enfants sur le temps scolaire et périscolaire, sous le contrôle de leur professeur, sont dispensées du port du masque quel qu'en soit le lieu.
18. Il résulte de tout ce qui précède que, dans le présent état de la connaissance scientifique et au vu de la circulation encore très intense du virus à la date de la présente ordonnance, l'obligation faite aux enfants de 6 à 10 ans de porter le masque à l'école et dans les lieux de loisirs périscolaires ne porte pas d'atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales des enfants.
O R D O N N E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée.
Article 2 : La requête de Mme A... et autres est rejetée.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B... A..., première requérante dénommée, au ministre des solidarités et de la santé et au Premier ministre.
Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel.