Elle soutient que :
- elle justifie d'un intérêt pour agir ;
- la condition d'urgence est remplie eu égard, en premier lieu, aux importantes restrictions apportées à de nombreuses libertés fondamentales, en deuxième lieu, à la durée indéterminée de la mesure, en troisième lieu, à l'absence de prise en compte des circonstances de lieux et de la situation individuelle des élèves et, en dernier lieu, à la nécessité d'encadrer l'action du gouvernement ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'aller et venir, au droit à la vie privée et familiale, à la liberté individuelle, à la liberté de réunion, au droit à l'éducation et à l'intérêt supérieur de l'enfant ;
- la mesure contestée est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle est disproportionnée en ce que, en premier lieu, l'utilité du masque pour les jeunes enfants n'a pas été prouvée, en deuxième lieu, elle est générale, aucun élément relatif à la circulation du virus, à la zone géographique, au nombre d'élèves dans les établissements, à la nature des établissements ou à l'état de santé des élèves n'étant pris en compte, en troisième lieu, l'efficacité du masque grand public est limitée, en quatrième lieu, elle ne prend pas en compte la faible létalité du virus chez les enfants de 0 à 14 ans et, en dernier lieu, le port du masque a des effets néfastes sur la santé, l'épanouissement, l'état psychique et l'apprentissage des jeunes enfants.
Par un mémoire en défense, enregistré le 20 janvier 2021, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucune atteinte grave et manifestement illégale n'a été portée aux libertés fondamentales invoquées.
La requête a été communiquée au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, qui n'ont pas présenté d'observations.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, et notamment son Préambule ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 3 de l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions administratives, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction serait fixée le 21 janvier 2021 à 20 heures.
Considérant ce qui suit :
1. Les requêtes visées ci-dessus, qui sont présentées sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, sont dirigées contre l'article 36 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule ordonnance.
2. Aux termes de l'article L. 521-2 du même code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ".
Sur le cadre du litige :
3. Aux termes de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique, issu de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 : " L'état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution de Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ". L'article L. 3131-13 du même code précise que " L'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Ce décret motivé détermine la ou les circonscriptions territoriales à l'intérieur desquelles il entre en vigueur et reçoit application. Les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la décision sont rendues publiques / (...) / La prorogation de l'état d'urgence sanitaire au-delà d'un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19 ". Aux termes de l'article L. 3131-15 du même code : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / (...) 5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l'ouverture, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public. " Ces mesures doivent être " strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délais lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. "
4. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou Covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre chargé de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Pour faire face à l'aggravation de l'épidémie, la loi du 23 mars 2020 a créé un régime d'état d'urgence sanitaire, défini aux articles L. 3131-12 à L. 3131-20 du code de la santé publique, et déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020. La loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ces dispositions, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020. L'évolution de la situation sanitaire a conduit à un assouplissement des mesures prises et la loi du 9 juillet 2020 a organisé un régime de sortie de cet état d'urgence.
5. Une nouvelle progression de l'épidémie au cours des mois de septembre et d'octobre, dont le rythme n'a cessé de s'accélérer au cours de cette période, a conduit le Président de la République à prendre le 14 octobre dernier, sur le fondement de l'article L. 3131-12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, un décret déclarant l'état d'urgence sanitaire à compter du 17 octobre sur l'ensemble du territoire national. Le 29 octobre 2020, le Premier ministre a pris, sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, le décret dont la suspension de l'article 36 est ici demandée, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. L'article 1er de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a prorogé l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 inclus.
Sur l'évaluation de la situation sanitaire générale :
6. Il résulte de l'instruction que si la situation sanitaire est aujourd'hui meilleure qu'au jour où a été décidé le dernier confinement et le port du masque à l'école élémentaire, la circulation du virus est toujours intense et le taux d'hospitalisation comme le taux d'occupation des lits en réanimation par des patients atteints de la Covid-19 demeurent élevés, et ce sur l'ensemble du territoire national. Au 19 janvier 2021, 2 938 333 cas ont été confirmés positifs au virus, soit 23 608 de plus en 24 heures et 369 décès ont été recensés sur cette période à l'hôpital. Le taux d'occupation des lits en réanimation s'élève à 55,9% et le nombre de patients hospitalisés, hors réanimation, s'élève à 25 567. En outre, 10 328 nouvelles hospitalisations ont été relevées sur les sept derniers jours, dont 1 517 en réanimation. S'agissant de la circulation du virus, le taux d'incidence est de 190,9 pour 100 000 habitants contre 191 le 13 janvier, 142,8 le 5 janvier, 123 le 31 décembre 2020 et 118,88 le 16 décembre 2020. La baisse constatée du taux de positivité s'explique par un nouveau mode de calcul appliqué depuis le 8 décembre. La tendance générale est ainsi celle de la persistance d'un plateau épidémique très élevé, en augmentation ces derniers jours. En outre, un nouveau variant du SARS-Cov-2 découvert au Royaume-Uni circule désormais sur le territoire français. Ce variant présente un potentiel d'augmentation du nombre de reproductions (R) d'au moins 0,4 et le risque de le voir se répandre davantage sur le territoire national, bien que rien n'indique, en l'état des connaissances scientifiques, que ce variant entraîne un accroissement de la gravité de l'infection.
Sur le bénéfice pour la santé publique du port du masque à l'école par les enfants de 6 à 10 ans :
En ce qui concerne le principe du port du masque :
7. En l'état des connaissances scientifiques, les enfants âgés de 0 à 9 ans sont la tranche de la population française la moins susceptible de développer une forme grave de la Covid-19. En outre, le ministre ne soutient pas que le nombre de structures scolaires ou de classes fermées en raison de la détection de foyers de contamination serait élevé, au regard du nombre d'élèves scolarisés en France. Enfin, les bénéfices éducatifs et sociaux apportés par l'école sont supérieurs aux risques d'une éventuelles contamination de l'enfant en milieu scolaire. Le gouvernement a ainsi choisi, au vu des effets négatifs sur les enfants, constatés lors du premier confinement, d'une fermeture prolongée des écoles, de maintenir les écoles ouvertes pendant le nouvel état d'urgence sanitaire.
8. En revanche, le jeune âge des élèves et la configuration des locaux rendent difficile voire impossible, le maintien de la distanciation physique dans les écoles élémentaires et les autres lieux clos sont des facteurs majeurs de contamination. Moins exposés que leurs aînés, les enfants ne sont néanmoins pas immunisés et demeurent contaminants, même lorsqu'ils sont asymptomatiques. Dans son Avis du 29 octobre 2020 relatif aux masques dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus SARS-CoV-2, le Haut Conseil de la santé publique (HCSP) en a déduit qu'en " cette période et/ou zone de circulation très active du virus SARS-CoV-2 et par précaution, le port d'un masque grand public adapté par les enfants dès l'âge de 6 ans à l'école élémentaire (du CP au CM2) est recommandé, en respectant les difficultés spécifiques, notamment comportementales. " Il résulte en outre de l'instruction que le variant découvert au Royaume-Uni et qui circule désormais sur le territoire français augmente significativement tant la transmissibilité que la sensibilité à l'infection des enfants.
En ce qui concerne l'impact du port du masque sur la santé et le bien-être des enfants :
9. La requête de Mme B... fait état de risques que créerait le port du masque pour la santé de l'enfant et font état d'articles, tribunes et témoignage de pédiatres, de psychologues et de parents d'élèves. Le HCSP relève pour sa part, dans l'avis cité au point précédent, qu'il n'existe pas de contre-indication médicale générale au port du masque chez l'enfant de plus de trois ans. Ni l'OMS, ni l'UNICEF, ni la Société française de pédiatrie ne font non plus état de tels risques. Néanmoins, comme le relève la requête, l'obligation du port du masque pour les enfants de cette tranche d'âge requiert des précautions particulières. Ainsi aux termes de l'avis émis conjointement le 14 septembre 2020 par l'OMS et l'UNICEF, intitulé " Eléments à prendre en considération concernant les mesures de santé publique à mettre en place en milieu scolaire dans le cadre de l'épidémie de Covid19 " : " Dans les pays ou les régions où la transmission communautaire du SARS-CoV-2 est intense et dans les contextes où il n'est pas possible de pratiquer l'éloignement physique, l'OMS et l'UNICEF recommandent aux décideurs d'appliquer les critères suivants concernant le port du masque dans les écoles (dans les salles de classe, les couloirs ou les espaces collectifs) lorsqu'ils élaborent les politiques nationales : / (...) - la capacité des enfants à respecter le port approprié du masque et la disponibilité d'une supervision appropriée par des adultes ; / - l'impact potentiel du port du masque sur l'apprentissage et le développement psychosocial ; / - toutes considérations et tous ajustements spécifiques supplémentaires concernant des contextes particuliers tels que les activités sportives ou les enfants handicapés ou souffrant d'affections préexistantes. / (...) Les enseignants et le personnel auxiliaire peuvent être tenus de porter un masque lorsqu'ils ne peuvent pas maintenir une distance d'au moins 1 mètre vis-à-vis d'autrui ou en cas de transmission généralisée dans la région. / Tout doit être mis en oeuvre pour que le port du masque n'entrave pas l'apprentissage. " Le " Protocole sanitaire - Guide relatif au fonctionnement des écoles et établissements scolaires dans le contexte Covid-19 " de l'éducation nationale, dans sa version de novembre 2020, précise que les professeurs ainsi que tous les autres personnels sont formés aux gestes barrières, aux règles de distanciation physique et au port du masque pour eux-mêmes et pour les élèves dont ils ont la charge le cas échéant. Cette formation doit être adaptée à l'âge des élèves pris en charge et réalisée dès les premiers jours. Les médecins et infirmiers de l'éducation nationale apportent leur appui à ces actions de formation. Les élèves bénéficient également d'une information pratique adaptée à leur âge sur la distanciation physique, les gestes barrières dont l'hygiène des mains, et le port du masque. Ce même protocole prévoit en outre la mise en oeuvre d'autres mesures barrières, dont le lavage des mains, la limitation du brassage des élèves, le nettoyage des surfaces et l'aération des salles de classe, toutes susceptibles de renforcer l'efficacité du masque, qui ne saurait s'apprécier individuellement des autres mesures prises.
10. Enfin, si la requérante soutient que le masque est susceptible de favoriser les troubles de l'apprentissage, il résulte de l'instruction que le ministère de l'éducation nationale a mis à disposition des enseignants les recommandations de la société française de phoniatrie et de laryngologie permettant d'améliorer la communication avec un masque. Le ministre indique en outre que des mesures ont été prises à l'attention des élèves pour lesquels l'obligation du port du masque constitue un obstacle réel aux apprentissages, notamment la distribution de masques inclusifs aux enseignants dont les élèves sont atteints de surdités ainsi qu'aux élèves des unités localisées pour l'instruction scolaire (ULIS). Ensuite, aux termes mêmes de l'article 2 du décret, les enfants en situation de handicap munis d'un certificat médical justifiant d'une dérogation à l'obligation du port du masque en sont alors dispensés. Enfin, les activités physiques et sportives réalisées par les enfants sur le temps scolaire et périscolaire, sous le contrôle de leur professeur, sont dispensées du port du masque quel qu'en soit le lieu.
11. Il résulte de tout ce qui précède que, dans le présent état des connaissances scientifiques et au vu de la circulation encore très intense du virus à la date de la présente ordonnance, l'obligation faite aux enfants de 6 à 10 ans de porter le masque à l'école et dans les lieux de loisirs périscolaires ne porte pas d'atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales des enfants.
O R D O N N E :
------------------
Article 1er : La requête de Mme B... est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme A... B... et au ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.