3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la condition d'urgence est satisfaite dès lors que, en premier lieu, la décision contestée constitue un obstacle à l'exercice de plusieurs libertés fondamentales, en deuxième lieu, les personnes qui ne peuvent justifier de leur rétablissement et ne peuvent ou ne souhaitent pas être vaccinées doivent produire un test de moins de 48 heures, en troisième lieu, les tests PCR ont une durée de validité de 48 heures mais sont habituellement transmis sous 24 heures, ce qui nécessite la réalisation de tests plusieurs jours d'affilée pour effectuer une sortie culturelle ou festive deux jours par semaine, en quatrième lieu, le décret contesté est contraire aux dispositions de la loi du 31 mai 2021 en ce qu'elle limitait l'utilisation du " passe sanitaire " aux grandes manifestations et, en dernier lieu, l'impréparation et l'absence d'encadrement des personnes habilitées à contrôler l'identité dans les lieux de loisir et de culture conduit à ce que ces dernières aient accès à des données personnelles et médicales ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à plusieurs libertés fondamentales ;
- le décret attaqué méconnaît le principe de séparation des pouvoirs en ce qu'il outrepasse le champ d'intervention octroyé par le législateur dans la loi du 31 mai 2021 ;
- il méconnaît le droit à la vie privée et familiale et la liberté personnelle dès lors que, en premier lieu, les personnes qui ne peuvent pas bénéficier d'un " passe sanitaire " par le biais de la vaccination doivent réaliser des tests PCR pour accéder aux lieux culturels et de loisirs, en deuxième lieu, les personnes ne disposant pas de smartphone et d'ordinateur se trouvent dans l'impossibilité de bénéficier d'un " passe sanitaire " en l'absence d'alternative papier et, en dernier lieu, les contrôles d'identité réalisés à l'entrée de ces établissements sont effectués par des agents ne présentant aucune garantie ni habilitation ;
- le décret attaqué porte atteinte au respect du caractère privé des données médicales, en ce qu'il expose le motif de délivrance du " passe sanitaire " lors de l'entrée dans un lieu culturel ou de loisir ;
- ce décret méconnaît le droit à la sûreté dès lors qu'il porte atteinte au principe selon lequel le contrôle d'identité doit être strictement circonscrit à des agents de la fonction publique placés sous le contrôle de l'autorité judiciaire.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;
- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-2 du même code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. (...) ". En outre, en vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée.
Sur les circonstances et le cadre du litige :
2. En raison de l'amélioration progressive de la situation sanitaire, les mesures de santé publique destinées à prévenir la circulation du virus de la Covid 19 prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ont été remplacées, après l'expiration de celui-ci le 1er juin 2021, par celles de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire et du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire.
3. En vertu du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021, le Premier ministre peut, à compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 30 septembre 2021, imposer la présentation du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid 19, un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid 19 ou un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la Covid 19, d'une part, aux personnes souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l'une des collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution et, d'autre part, aux personnes souhaitant accéder à certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels.
4. Le décret du 7 juin 2021 a modifié le décret du 1er juin 2021 pris en application de cette loi, afin d'imposer la présentation du passe sanitaire pour les déplacements mentionnés au titre 2 bis de ce décret et pour l'accès aux établissements, lieux et évènements mentionnés au chapitre 7 de son titre 4 et d'en déterminer les modalités d'utilisation. Pour les établissements, lieux et évènements énumérés au II de l'article 47-1 issu de ce décret, l'accès des personnes âgées de onze ans et plus est subordonné, lorsque ces établissements, lieux et évènements accueillent un nombre de visiteurs ou de spectateurs au moins égal à mille personnes, à la présentation de l'un des documents énumérés au I du même article, à savoir " 1° Le résultat d'un test ou examen de dépistage mentionné au 1° de l'article 2-2 réalisé moins de 48 heures avant l'accès à l'établissement, au lieu ou à l'évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 /... ". Le dernier alinéa du I de l'article 47-1 précise qu'à défaut de présentation de l'un de ces documents, l'accès à l'établissement, au lieu ou à l'évènement est refusé.
5. Le décret litigieux du 19 juillet 2021 a modifié les dispositions de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 afin d'étendre à plusieurs nouvelles catégories d'établissements l'obligation de présenter les documents énumérés au I du même article, faute de quoi l'accès à ces établissements est refusé, et d'abaisser le seuil d'application de cette limitation de l'accès à l'accueil de 50 personnes.
Sur la demande en référé :
6. Les requérants demandent la suspension du décret du 19 juillet 2021 en tant qu'il a étendu le passe sanitaire à de nombreux lieux. Ils font valoir que la mise en œuvre du décret attaqué porte une atteinte grave et manifestement illégale au principe de séparation des pouvoirs, au droit à la vie privée et familiale et la liberté personnelle, au respect du caractère privé des données médicales et au droit à la sûreté en tant qu'il étend par la voie réglementaire l'exigence de présentation du passe sanitaire pour l'accès à de nombreux lieux.
7. Il résulte toutefois des données scientifiques disponibles qu'à la date du 21 juillet 2021 la situation sanitaire s'est de nouveau dégradée en raison de la diffusion croissante du variant Delta du virus de la Covid 19 sur le territoire, avec près de 80,2 % des tests révélant sa présence, et que la transmissibilité de ce virus est augmentée de 60 % par rapport au variant Alpha. A la date du décret litigieux, le taux d'incidence était marqué par une forte augmentation de la circulation du virus (+ 111 % sur la période du 11 au 17 juillet 2021 par rapport à la période du 4 au 10 juillet, + 244 % par rapport à la période du 27 juin au 3 juillet). Au 21 juillet 2021 le taux d'incidence était de 98,2 pour 100 000 habitants, soit + 143 % par rapport à la semaine du 5 au 11 juillet. Le nombre des entrées à l'hôpital et des admissions en services de soins critiques a augmenté de respectivement 57 % et 67 % pour la semaine du 14 au 21 juillet par rapport à la semaine précédente. Ces données, qui montrent une dégradation de la situation sanitaire au cours de la période très récente, pourraient se révéler encore plus préoccupantes au début du mois d'août, selon les modélisations de l'Institut Pasteur, dans le contexte de diffusion de ce variant, ceci alors que la couverture vaccinale de la population dont, au 20 juillet 2021, seule 46,4 % avait reçu un schéma vaccinal complet, n'est pas suffisante pour conduire à un reflux durable de l'épidémie.
8. Il résulte par ailleurs de l'instruction que doit intervenir à très court terme une modification de la loi du 31 mai 2021 afin notamment de redéfinir le périmètre des lieux, établissements, services ou évènements dont l'accès est subordonné à la présentation d'un passe sanitaire et de supprimer la limitation de l'utilisation du passe sanitaire aux seuls grands rassemblements ayant lieu dans ces lieux, établissements ou évènements. Il en résulte que les mesures prévues par le décret n'auront qu'une application brève.
9. Dans ces conditions, compte tenu du caractère très évolutif de cette situation, avec un risque d'augmentation de l'épidémie à court terme, et alors que doit intervenir à très court terme une modification de la loi du 31 mai 2021 rendant caduque l'application du décret litigieux, le décret attaqué ne porte pas, à la date de la présente ordonnance, une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés dont se prévalent les requérants.
10. Il résulte de tout ce qui précède que la requête doit être rejetée selon la procédure prévue à l'article L. 522-3 du code de justice administrative, y compris les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du même code.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de Mme D... et autres est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme H... D..., première requérante dénommée.
Copie en sera adressée au ministre des solidarités et de la santé.