2) Sous le n° 412316, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 8 juillet 2017 et 7 mai 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A...demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir le même décret et de transmettre une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne portant sur la compatibilité des dispositions du décret avec le droit de l'Union européenne.
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3) Sous le n° 412339, par une requête et un mémoire en réplique enregistrés le 10 juillet 2017 et le 24 avril 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. C...demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir le même décret.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution, notamment ses articles 34 et 37 ;
- le code de commerce ;
- la loi du 28 avril 1816, notamment son article 91 ;
- le décret n° 87-801 du 29 juillet 1987 ;
- le décret n° 99-1018 du 6 décembre 1999 ;
- la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 ;
- la décision n° 2015-459 QPC du 26 mars 2015 du Conseil constitutionnel ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean-Baptiste de Froment, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de M.D....
Considérant ce qui suit :
1. Le IV de l'article 61 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, " toute mesure relevant du domaine de la loi pour améliorer, par la voie du concours (...), le recrutement des greffiers de tribunaux de commerce ". Par une ordonnance du 29 janvier 2016 modifiant l'article L. 742-1 du code de commerce relatif aux conditions d'accès à la profession de greffier de tribunal de commerce, ratifiée par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, un second alinéa a été ajouté à cet article pour prévoir que les conditions d'accès à la profession des greffiers des tribunaux de commerce, qui sont fixées par décret en Conseil d'Etat, " comprennent notamment un concours, un stage et un entretien de validation de stage, sous réserve des dispenses prévues par ce décret. ". MM.D..., A...et C...demandent, par des requêtes distinctes qu'il y a lieu de joindre pour statuer par une même décision, d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 6 mai 2017 relatif aux conditions d'accès à la profession de greffier de tribunal de commerce pris en application de ces dispositions.
Sur la légalité externe du décret attaqué :
2. D'une part, il résulte de l'article 91 de la loi du 28 avril 1816 sur les finances que les greffiers des tribunaux de commerce peuvent présenter à l'agrément du garde des sceaux, ministre de la justice, des successeurs " pourvu qu'ils réunissent les qualités exigées par les lois ". Cet article précise qu'il sera statué par une loi particulière sur l'exécution de cette disposition et sur les moyens d'en faire jouir les héritiers ou ayants-cause. D'autre part, le premier alinéa de l'article L. 742-1 du code de commerce dispose que " Les conditions d'accès à la profession des greffiers des tribunaux de commerce sont fixées par décret en Conseil d'Etat. ". Il résulte de ces dispositions combinées que le législateur a habilité le pouvoir réglementaire à déterminer les modalités d'exercice par les greffiers des tribunaux de commerce titulaires d'un office du droit de présentation de leur successeur. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du pouvoir réglementaire doit être écarté.
Sur la légalité interne du décret attaqué :
En ce qui concerne les moyens dirigés contre les dispositions relatives à l'obligation de recruter le lauréat le mieux classé au terme du concours :
3. En vertu de l'article R. 742-16 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret attaqué, le garde des sceaux, ministre de la justice, établit chaque année, par arrêté publié au Journal officiel de la République française, la liste d'aptitude à la profession de greffier de tribunal de commerce. L'article R. 742-17 du même code, dans sa rédaction issue du décret attaqué, dispose que " Sont inscrits sur la liste d'aptitude, les lauréats du concours ayant validé leur stage ou bénéficiant d'une dispense de stage en application des articles R. 742-2 ou R. 742-4, par ordre de réussite au concours. Les lauréats d'une promotion donnée sont inscrits dans cet ordre, à la suite des lauréats de la promotion précédente. ". Aux termes de l'article R. 742-17-1 issu du décret attaqué : " Toute personne figurant sur la liste d'aptitude cesse d'y être inscrite à sa demande, à la date de sa nomination en qualité de greffier de tribunal de commerce ou à l'issue d'un délai de cinq ans. / Un délai supplémentaire de six mois d'inscription sur la liste peut être accordé par le garde des sceaux, ministre de la justice, aux personnes justifiant d'un projet en cours susceptible d'aboutir à une nomination, pour mettre en oeuvre ce projet. La demande de prolongation est adressée par téléprocédure sur le site internet du ministère de la justice, au plus tard deux mois avant l'expiration du délai de cinq ans mentionné à l'alinéa précédent. La demande est accompagnée de la copie d'une pièce d'identité et de tout document permettant de justifier du projet. ".
4. Il résulte de ces dispositions que l'inscription sur la liste d'aptitude des lauréats à un concours déterminé, dans l'ordre du classement de ce concours, prend fin soit lors de la première nomination de l'intéressé en qualité de greffier soit à sa demande et, au plus tard, à l'issue d'un délai de cinq ans susceptible de n'être prolongé que pour un nouveau délai de six mois par une décision du garde des sceaux.
S'agissant du choix des stagiaires :
5. Aux termes de l'article R. 742-9 du code de commerce issu du décret attaqué : " Le stage est accompli auprès du greffier d'un tribunal de commerce. / Le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce établit chaque année, en accord avec les greffiers des tribunaux de commerce, la liste de propositions de stages comportant au moins autant de propositions que de places offertes au concours. / Les lauréats du concours choisissent leur stage dans l'ordre de leur classement aux épreuves du concours. / Le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce peut, en cas de circonstances particulières, autoriser un candidat à effectuer un stage ne figurant pas sur la liste. / (...) ". Contrairement à ce qui est soutenu, le pouvoir réglementaire n'a pas porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre des greffiers qui accueillent des stagiaires au sein de leur office en prévoyant que les intéressés choisissent leur stage dans l'ordre de leur classement au concours, eu égard tant à la finalité du stage, qui est de permettre aux lauréats du concours de valider une expérience professionnelle initiale de courte durée en vue d'un premier recrutement, qu'au rôle du stagiaire qui, en vertu de l'article R. 742-10 du code de commerce, " participe à l'activité professionnelle du maître de stage sous la direction et la responsabilité de celui-ci, sans pouvoir se substituer à lui dans les actes de sa fonction ".
S'agissant du choix des greffiers salariés :
6. Aux termes de l'article R. 743-139-5 du même code, dans sa rédaction issue du décret attaqué : " Tout projet de recrutement d'un greffier salarié est porté à la connaissance du garde des sceaux, ministre de la justice, qui assure la publicité de cette annonce, par un arrêté qui précise la date limite de dépôt des candidatures. (...) / Lorsqu'est sélectionné un lauréat du concours prévu à l'article R. 742-6-1, est recruté, parmi les candidats issus d'une même promotion, le candidat le mieux classé. / (...). ". Il est soutenu que ces dispositions, en tant qu'elles obligent les greffiers de tribunal de commerce titulaires d'un office souhaitant recruter un greffier salarié à sélectionner la personne la mieux classée parmi les candidats issus d'une même promotion du concours d'accès à la profession de greffier de tribunal de commerce, portent atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle.
7. Il résulte toutefois de ce qui a été dit au point 4, que les dispositions contestées n'obligent les greffiers de tribunal de commerce qui souhaitent recruter un greffier salarié à sélectionner ce professionnel dans l'ordre du classement des lauréats d'un même concours que dans la mesure où ils entendent choisir ce professionnel parmi les personnes figurant sur liste d'aptitude, c'est-à-dire celles qui ont été jugées aptes à exercer la profession mais ne l'exercent pas encore faute d'avoir déjà fait l'objet d'un premier recrutement en qualité de greffier. Par suite, et compte tenu de ce que l'article L. 742-1 du code de commerce cité au point 2 prévoit notamment que les conditions d'accès à la profession de greffier de tribunal de commerce comprennent un concours, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le pouvoir réglementaire aurait, par les dispositions attaquées, porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre ni méconnu la liberté contractuelle.
S'agissant du choix du successeur :
8. En premier lieu, aux termes de l'article R. 742-27-1 du code de commerce issu du décret attaqué : " Le greffier de tribunal de commerce qui souhaite exercer son droit de présentation informe le garde des sceaux, ministre de la justice, de ce projet ainsi que du montant de l'indemnité demandée à ce titre, qui correspond à la valeur de l'office. / Sauf lorsque l'indemnité demandée apparaît manifestement excessive, un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, assure la publicité de cette annonce et précise la date limite de dépôt des candidatures. Le délai imparti aux candidats pour adresser leur candidature ne peut être inférieur à trente jours à compter de la publication de l'arrêté au Journal officiel de la République française. Les candidatures sont adressées, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou tout autre moyen permettant d'en assurer la réception, au greffier du tribunal de commerce. / Le greffier sélectionne son successeur parmi les candidats, dans un délai de six mois à compter de la date limite de dépôt des candidatures. ". Aux termes de l'article R. 742-27-2 : " Lorsqu'il sélectionne un lauréat du concours prévu à l'article R. 742-6-1, le greffier désigne, parmi les candidats issus d'une même promotion, le candidat le mieux classé, sous réserve que celui-ci s'engage à s'acquitter de l'indemnité demandée. / (...) ". Il résulte de ces dispositions qu'un greffier de tribunal de commerce souhaitant quitter son office et exercer en conséquence son droit de présentation ne peut désigner une personne inscrite sur la liste d'aptitude que dans l'ordre de cette liste pour les lauréats issus d'un même concours. Cette règle, qui concerne le remplacement des greffiers qui souhaitent céder leur office, est par elle-même sans incidence sur la substance patrimoniale du droit de présentation, qui implique notamment que le successeur indemnise les intéressés, selon les modalités et dans les limites prévues par les textes en vigueur. Par suite, et compte tenu de ce que l'obligation de choisir dans l'ordre de la liste d'aptitude ne s'applique que dans la mesure où le greffier cédant souhaite désigner comme successeur une personne qui n'est pas encore entrée dans la profession, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le décret attaqué aurait illégalement restreint la liberté de choix de leur successeur par les greffiers titulaires d'un office ni porté atteinte à leur droit de présentation.
9. En second lieu, aux termes de l'article R. 743-44 du code de commerce issu du décret attaqué : " Toute convention par laquelle l'un des associés cède la totalité ou une fraction de ses titres de capital ou parts sociales à un tiers, en vue de l'exercice par celui-ci de la profession de greffier de tribunal de commerce, est passée sous la condition suspensive de l'acceptation du cessionnaire par les associés, et, s'il y a lieu, de l'approbation du retrait du cédant. / Lorsqu'il sélectionne un lauréat du concours prévu à l'article R. 742-6-1, le cédant désigne, parmi les candidats issus d'une même promotion, le candidat le mieux classé, sous réserve que celui-ci s'engage à s'acquitter du prix demandé, et qu'il recueille le consentement de la société. En cas de refus de la société de consentir à la cession au profit du candidat désigné, le cédant peut désigner, sous les mêmes réserves, le candidat de la même promotion classé immédiatement après, ou un candidat d'une autre promotion, ou un candidat précédemment nommé greffier. ". Il résulte de ces dispositions qu'elles permettent à l'associé cédant, lorsqu'il a désigné son successeur parmi les personnes inscrites sur une liste d'aptitude lauréates d'un même concours mais s'est heurté au refus de ses associés de consentir à la cession au profit de cette personne, de désigner alors la personne candidate figurant sur la liste d'aptitude des lauréats du même concours classée immédiatement après ou une personne candidate figurant sur la liste d'aptitude lauréate d'un autre concours ou tout greffier déjà en exercice. Ce faisant, le pouvoir réglementaire a opéré une conciliation équilibrée entre l'objectif poursuivi par la réforme décidée par le législateur, visant à améliorer le recrutement des greffiers de tribunal de commerce en subordonnant l'entrée dans la profession à la réussite à un concours, et la liberté de choix des associés dans le respect de l'" affectio societatis ". Par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu la liberté contractuelle.
En ce qui concerne les autres moyens :
S'agissant de la suppression des dispenses des conditions d'accès à la profession :
10. Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il résulte des dispositions de l'article L. 742-1 du code de commerce que les conditions d'accès à la profession fixées par décret en Conseil d'Etat comprennent notamment un concours, un stage et un entretien de validation de stage, " sous réserve des dispenses prévues par ce décret ". Sous l'empire des dispositions antérieures, la réglementation permettait notamment à certaines personnes de faire valoir leur expérience professionnelle pour accéder directement à la profession, sans être obligées de passer l'examen alors prévu. Il est soutenu que la suppression de cette dispense méconnaîtrait l'intention du législateur et procèderait d'une discrimination illégale. Il résulte toutefois des dispositions de l'article L. 742-1 qu'elles subordonnent désormais l'accès à la profession à la réussite à un concours. La mention " sous réserve des dispenses prévues par ce décret ", si elle habilite le pouvoir réglementaire, comme il l'a d'ailleurs fait s'agissant par exemple des obligations de diplôme et de stage, selon l'article R. 742-2, à prévoir des dispenses à certaines conditions d'accès, n'a pas eu pour objet d'imposer au pouvoir réglementaire de prévoir des dérogations à l'obligation de passer le concours. Par suite, les moyens mentionnés ci-dessus doivent être écartés.
S'agissant de l'application des dispositions transitoires aux personnes précédemment nommées greffier de tribunal de commerce ne remplissant plus les nouvelles conditions de diplôme :
11. Aux termes de l'article R. 742-18 du code de commerce issu du décret attaqué : " Peuvent être nommées greffier de tribunal de commerce par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice : / (...) / 3° Les personnes précédemment nommées greffier de tribunal de commerce, sous réserve qu'elles remplissent toujours les conditions prévues aux 1° à 6° de l'article R. 742-1. ". Parmi les conditions énumérées à l'article R. 742-1 figure celle d' " être titulaire (...) du diplôme validant la première année de master en droit ou de l'un des titres ou diplômes reconnus équivalents pour l'exercice de la profession de greffier de tribunal de commerce par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice ". Ainsi que le souligne la garde des sceaux, ministre de la justice dans ses écritures, ces dispositions s'appliquent sans préjudice des dispositions de l'article 7 du décret du 6 décembre 1999 relatif à la profession de greffier de tribunal de commerce et aux conséquences de modifications du ressort des tribunaux de commerce, lesquelles prévoient que peuvent être nommées greffier de tribunal de commerce, postérieurement à la date du 1er janvier 2000, les personnes qui remplissaient au 31 décembre 1999 les conditions requises. Il en résulte que les personnes nommées greffier sous l'empire des textes antérieurs au décret attaqué et qui sollicitent une nouvelle nomination ne sont pas soumises à la condition de devoir justifier d'un diplôme qui n'était pas exigé lors de leur première nomination. Tel était notamment le cas des anciens greffiers nommés avant le 1er janvier 2000 pour lesquels, en vertu de l'article 1er du décret du 19 juillet 1987 susvisé alors en vigueur, seul un diplôme de licence était exigé. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué aurait méconnu le principe d'égalité en distinguant entre les greffiers en fonction à la date de son entrée en vigueur selon qu'ils sont ou non titulaires du diplôme validant la première année de master en droit ne peut qu'être écarté comme manquant en fait.
12. Aux termes du I de l'article 23 du décret attaqué : " (...) / Les personnes ayant réussi l'examen d'aptitude prévu à l'article R. 742-16 du code de commerce, dans sa version applicable avant l'entrée en vigueur du présent décret, peuvent être nommées greffier de tribunal de commerce, dans les conditions prévues aux articles R. 742-18 à R. 742-30, dans leur version issue du présent décret, sans avoir passé le concours d'accès à la profession de greffier de tribunal de commerce, ni validé leur stage, pendant une durée de cinq ans à compter de la publication du présent décret. Elles sont inscrites par ordre alphabétique sur la liste d'aptitude, dans une section distincte de celle qui comporte la liste des lauréats du concours par ordre de mérite. / (...) ". Ces dispositions réservent aux seules personnes ayant réussi l'examen d'aptitude prévu à l'article R. 742-16 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret attaqué, la faculté d'être nommées, pendant une durée de cinq ans, greffier de tribunal de commerce sans être obligées de passer le concours d'accès à la profession. N'entrent dès lors pas dans les prévisions de ces dispositions transitoires les personnes qui étaient auparavant dispensées de l'examen d'aptitude. La différence de traitement entre les titulaires du certificat et celles qui étaient dispensées de son obtention, repose sur une différence objective de situation. Elle est en rapport direct avec l'objectif d'amélioration du recrutement de la profession poursuivi par le législateur et n'est pas manifestement disproportionnée au regard de cet objectif. Par suite, le moyen tiré de ce que les dispositions du I de l'article 23 du décret attaqué méconnaîtraient le principe d'égalité ne peut être accueilli.
S'agissant de la méconnaissance des articles 57 et 60 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
13. Le moyen tiré de ce qu'en organisant l'activité des greffiers de tribunal de commerce dans le cadre d'une profession libérale, le décret aurait méconnu les articles 57 et 60 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatifs à la libre prestation de services n'est, en tout état de cause, pas assorti des précisions de nature à permettre d'en apprécier le bien-fondé.
14. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne, que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation pour excès de pouvoir des dispositions du décret qu'ils attaquent. Par suite, leurs requêtes doivent être rejetées, y compris les conclusions présentées par M. D...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Les requêtes de MM.D..., A...et C...sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à MM. F...D..., E...A..., B...C...et à la garde des sceaux, ministre de la justice.
Copie en sera adressée au ministre des outre-mer et au Premier ministre.