1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de faire droit à ses conclusions ;
3°) de mettre à la charge de la société Citta et la société Strada Ingénierie la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 410497, la société Citta et la société Strada Ingénierie ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant, d'une part, à l'annulation, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de la décision du 23 mars 2017 par laquelle la métropole d'Aix-Marseille-Provence a rejeté leur offre conjointe pour l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre pour le suivi des travaux de requalification de la ceinture et du centre ancien de Marignane et, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint à la métropole d'Aix-Marseille-Provence de procéder à la signature du contrat à leur profit dans le délai d'un mois.
Par une ordonnance n° 1702162 du 26 avril 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 23 mars 2017 et enjoint à la métropole, en cas de poursuite de la procédure, de conclure le marché litigieux dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 12 et 29 mai et le 24 août 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la métropole Aix-Marseille-Provence demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de faire droit à ses conclusions ;
3°) de mettre à la charge de la société Citta et la société Strada Ingénierie la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 ;
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean Sirinelli, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Olivier Henrard, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat de la métropole Aix-Marseille-Provence, et à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, Robillot, avocat des sociétés Citta et Strada Ingénierie.
1. Considérant que les pourvois visés ci-dessus présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
2. Considérant qu'il ressort des énonciations des ordonnances attaquées que la métropole Aix-Marseille-Provence a publié des avis d'appel public à la concurrence en vue de l'attribution de deux marchés de maîtrise d'oeuvre pour le suivi des travaux de requalification, d'une part, de l'avenue du Docteur Louis Michelangeli à Roquefort-la-Bédoule et, d'autre part, de la ceinture et du centre ancien de Marignane ; qu'à l'issue de ces procédures, les offres présentées par le groupement conjoint constitué des sociétés Citta et Strada Ingénierie ont été classées premières ; qu'après avoir procédé à la vérification des capacités du groupement attributaire, la métropole a informé le groupement par un courrier du 15 mars 2017 du rejet de son offre relative au marché de maîtrise d'oeuvre pour le suivi des travaux de requalification de l'avenue du Docteur Louis Michelangeli, en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l'encontre du gérant de la société Citta et inscrite à son casier judiciaire ; que, par un courrier du 23 mars 2017, la métropole a également informé le groupement du rejet, pour ce même motif, de son offre relative au marché de maîtrise d'oeuvre pour le suivi des travaux de requalification de la ceinture et du centre ancien de Marignane ; que, par les ordonnances attaquées, le juge des référés, saisi par les sociétés Citta et Strada Ingénierie, a annulé les décisions des 15 et 23 mars 2017 et enjoint à la métropole Aix-Marseille-Provence, en cas de poursuite de la procédure, de conclure les marchés en litige dans un délai d'un mois ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article 288 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " La directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens " ; que l'article 57 de la directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics relatif aux motifs d'exclusion dispose : " 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les Etats membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l'un des cas suivants : / (...) / c) le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l'opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ; / (...) 6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l'une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d'attester que les mesures qu'il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l'existence d'un motif d'exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l'opérateur économique concerné n'est pas exclu de la procédure de passation de marché. (...) 7. Par disposition législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l'Union, les Etats membres arrêtent les conditions d'application du présent article " ;
4. Considérant que ni l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l'article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d'exclusion de la procédure de passation des marchés publics ;
5. Considérant qu'il ressort clairement des termes de l'article 57 de la directive du 26 février 2014 cités au point 3 qu'ils n'imposent pas de façon inconditionnelle d'exclure de la procédure de passation d'un marché public l'opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave ; que, par suite, la métropole Aix-Marseille-Provence ne peut en tout état de cause se prévaloir de cet article pour demander au juge de le substituer au texte de droit interne dont la méconnaissance était initialement invoquée comme base légale de la décision attaquée ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, qui a suffisamment motivé son ordonnance, n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la métropole Aix-Marseille-Provence ne pouvait pas se prévaloir, comme base légale des décisions contestées, de l'article 57 de la directive du 26 février 2014 et ainsi soutenir que la condamnation pour banqueroute du gérant de la société Citta constituait une faute professionnelle grave remettant en cause l'intégrité du candidat de nature à justifier l'exclusion du groupement des procédures de passation des marchés en litige ;
7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la métropole Aix-Marseille-Provence n'est pas fondée à demander l'annulation des ordonnances qu'elle attaque ;
8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence la somme de 3 000 euros à verser aux sociétés Citta et Strada Ingénierie au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge des sociétés Citta et Strada Ingénierie, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Les pourvois de la métropole Aix-Marseille-Provence sont rejetés.
Article 2 : La métropole Aix-Marseille-Provence versera à la société Citta et à la société Strada Ingénierie une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la métropole Aix-Marseille-Provence et à la société Citta, représentant unique, pour l'ensemble des requérants.