Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire enregistrés les 22 mai et 22 août 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Etudes et Marketing demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa demande.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Aurélien Caron, auditeur,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Etudes et Marketing ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL Etudes et Marketing qui exerce une activité d'agent immobilier a, le 30 décembre 2009, vendu à M. A..., son gérant, un appartement de type F3 situé au premier étage d'un ensemble immobilier qu'elle avait réalisé dans la commune d'Offendorf pour un prix de 112 876,25 euros hors taxes, soit 1 252 euros hors taxes par mètre carré. A la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, l'administration fiscale a considéré que cette vente était constitutive d'un acte anormal de gestion et a notifié à la société Etudes et Marketing, dans le cadre d'une procédure contradictoire, une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre des années 2008 et 2009. Après avoir vainement demandé à l'administration fiscale la décharge de cette imposition supplémentaire et des pénalités correspondantes, la société a porté le litige devant le tribunal administratif de Strasbourg qui, par un jugement du 3 mars 2017, a rejeté sa demande. La société Etudes et Marketing se pourvoit régulièrement en cassation contre l'arrêt du 22 mars 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté son appel contre ce jugement.
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au litige : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée ". Aux termes de l'article L. 169 du même livre dans sa version applicable au litige : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (...) ". Enfin l'article L. 189 du même livre dispose que : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification (...) ".
3. Il résulte des dispositions du livre des procédures fiscales relatives tant à la procédure de redressement contradictoire qu'aux procédures d'imposition d'office, notamment de celles des articles L. 57 et suivants et de l'article L. 69 de ce livre, qu'après avoir prononcé le dégrèvement d'une imposition, l'administration ne peut établir, sur les mêmes bases, une nouvelle imposition sans avoir préalablement informé le contribuable de la persistance de son intention de l'imposer. De plus, si aucune disposition du code général des impôts ne fait obstacle à ce que l'administration, après avoir reconnu, à la suite notamment d'une réclamation contentieuse du contribuable, l'irrégularité de la procédure de redressement suivie, reprenne cette procédure dans la seule mesure nécessaire à sa régularisation et dans le délai imparti par l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, afin de parvenir à la fixation de l'imposition dans des conditions régulières, cette faculté ne lui est cependant ouverte qu'autant qu'elle a expressément constaté l'irrégularité de la première procédure en notifiant le dégrèvement de l'imposition précédente.
4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Etudes et Marketing a adressé à l'administration ses observations relatives à la proposition de rectification du 27 juin 2011 par un courrier du 24 août 2011. Toutefois, constatant l'irrégularité de la procédure d'imposition liée à l'absence de réception par la société de sa réponse à ses observations du 14 septembre 2011, l'administration a, par une décision du 12 décembre 2012, procédé à un dégrèvement d'office de l'intégralité de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à sa charge et des pénalités correspondantes. Les motifs de cette décision indiquaient explicitement l'intention de l'administration de reprendre la procédure d'imposition après la notification de ce dégrèvement. Cette procédure a été reprise par la notification d'une seconde réponse aux observations de la société Etudes et Marketing, en date du 31 janvier 2013, se référant à la proposition de rectification du 27 juin 2011 et portant la mention : " Annule et remplace la 3926 du 14 septembre 2011, s'inscrit dans la procédure antérieure et la régularise ".
5. En jugeant, dans ces circonstances, que la procédure d'imposition était régulière au motif que l'administration, qui avait régulièrement informé la société de la persistance de son intention de l'imposer dans sa décision de dégrèvement du 12 décembre 2012 et avait repris la procédure au stade de la communication de sa réponse aux observations du contribuable, n'était pas tenue, après avoir prononcé le dégrèvement des impositions supplémentaires primitivement établies, de reprendre entièrement la procédure et de notifier à la société une nouvelle proposition de rectification, dès lors que l'imposition devait porter sur les bases précédemment notifiées, la cour administrative d'appel de Nancy n'a pas commis d'erreur de droit.
Sur le bien-fondé de l'imposition :
6. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.
7. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie.
8. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration fiscale a estimé que la cession le 30 décembre 2009 par la société Etudes et Marketing à son gérant, M. A..., d'un appartement à un prix très inférieur au prix du marché présentait le caractère d'une libéralité constitutive d'un acte anormal de gestion. Si la cour administrative d'appel a retenu le prix moyen de 2 219 euros hors taxes par mètre carré déterminé par l'administration dans la proposition de rectification du 27 juin 2011 à partir des onze ventes réalisées dans le même programme immobilier entre le 26 mars 2008 et le 12 janvier 2011 plutôt que le prix moyen de 2 156,84 euros hors taxes par mètre carré finalement retenu par l'administration dans sa réponse du 17 mars 2014 à la seconde réclamation contentieuse de la société Etudes et Marketing, cette erreur matérielle est sans incidence sur la solution du litige au regard de la proximité entre ces deux prix moyens et de l'écart de plus de 40 % qui les sépare du prix moyen de 1 252 euros par mètre carré dont a bénéficié le gérant de la société au moment de la vente du 30 décembre 2009.
9. Par suite, c'est sans dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis et sans commettre d'erreur de droit que la cour a jugé, par un arrêt qui est suffisamment motivé et qui n'était pas tenu de se prononcer sur tous les arguments de la société requérante, que l'administration devait être regardée comme apportant la preuve qui lui incombait de l'existence d'un acte anormal de gestion.
10. Il résulte de ce qui précède que la société Etudes et Marketing n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la SARL Etudes et Marketing est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SARL Etudes et Marketing et au ministre de l'action et des comptes publics.