- il existe un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté contesté ;
- les dispositions de l'arrêté relatives à la préparation du tirage au sort étant identiques à celles de l'arrêté du 14 novembre 2016 dont la suspension a été ordonnée par le juge des référés du Conseil d'Etat, sont entachées des mêmes causes d'illégalité ;
- l'arrêté est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'il ne prévoit ni la présence du public lors des opérations de tirage au sort, ni un enregistrement vidéo, ni la présence d'autres administrations que le ministère de la justice et le Conseil supérieur du notariat ;
- l'arrêté prévoit que la procédure qu'il définit s'appliquera aux candidatures présentées à la suite de l'arrêté du 4 novembre 2016 alors qu'il ne saurait produire d'effet rétroactif et que la date d'ouverture du dépôt des candidatures aurait dû faire l'objet d'un nouvel arrêté ;
- l'arrêté omet de prendre en compte les quinze zones qui avaient fait l'objet de tirages au sort entre le 7 et le 9 décembre 2016, en application de l'arrêté du 14 novembre 2016 ensuite suspendu, omission qui fausse l'ordre de réalisation des tirages au sort.
Par un mémoire en défense, enregistré le 1er février 2017, le garde des sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés par le requérant tendant à établir un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté ne sont pas fondés.
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M.B..., d'autre part, le garde des sceaux, ministre de la justice ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du jeudi 2 février 2017 à 14 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus :
- M.B... ;
- les représentants du garde des sceaux, ministre de la justice ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction ;
Vu les nouvelles pièces, enregistrées le 2 février 2017, produites par M. B... ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 3 février 2017, présentée par M. B... ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la loi du 25 ventôse an XI ;
- l'ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 ;
- la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ;
- le décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 ;
- le code de justice administrative.
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".
2. Aux termes de l'article 52 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : " I.- les notaires (...) peuvent librement s'installer dans les zones où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre de service. / Ces zones sont déterminées par une carte établie conjointement par les ministres de la justice et de l'économie, sur proposition de l'Autorité de la concurrence en application de l'article L. 462-4-1 du code de commerce.../(...) cette carte est assortie de recommandations sur le rythme d'installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels de la zone concernée (...)/ II.- dans les zones mentionnées au I, lorsque le demandeur remplit les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance, requises pour être nommé en qualité de notaire (...) le ministre de la justice le nomme titulaire de l'office de notaire (...) créé. Un décret précise les conditions d'application du présent alinéa. ".
3. Le décret du 5 juillet 1973, dans sa rédaction issue du décret du 20 mai 2016 relatif aux officiers publics et ministériels a prévu à son article 50 que les demandes peuvent être déposées à compter du premier jour du deuxième mois suivant la publication de la carte. Par arrêté du 16 septembre 2016, le garde des sceaux, ministre de la justice a procédé à cette publication puis, par un arrêté du 4 novembre 2016, il a fixé au 16 novembre 2016 la date d'ouverture du dépôt des demandes. L'article 52 du même décret prévoit que les demandes sont enregistrées par télé-procédure sur le site internet du ministère de la justice et sont horodatées. L'article 53 précise que : " (...) le garde des sceaux, ministre de la justice, nomme les demandeurs au regard des recommandations dont est assortie la carte et suivant l'ordre d'enregistrement de leur demande. / Toutefois, lorsque le nombre des demandes de création d'office enregistrées dans les vingt-quatre heures suivant la date d'ouverture du dépôt des demandes (...) est supérieur, pour une même zone, aux recommandations, l'ordre de ces demandes est déterminé par un tirage au sort, en présence d'un représentant du Conseil supérieur du Notariat dans les conditions prévues par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. ". Par un arrêté du 14 novembre 2016, le garde des sceaux, ministre de la justice, avait fixé les modalités des opérations de tirage au sort ainsi prévues. Toutefois, saisi d'une demande en ce sens par M.B..., le juge des référés du Conseil d'Etat a, par une ordonnance du 14 décembre 2016, suspendu l'exécution de cet arrêté. Par un nouvel arrêté du 24 janvier 2017, le garde des sceaux, ministre de la justice a abrogé l'arrêté dont la suspension avait été ordonnée et fixé à nouveau les modalités des opérations de tirage au sort prévues par le décret. M. B...conteste cet arrêté dont il demande la suspension par la présente requête.
4. L'arrêté contesté prévoit dans ses articles 3 à 7 : les modalités selon lesquelles sera déterminé l'ordre de réalisation des tirages, les catégories d'agents du ministère susceptibles d'avoir accès aux informations nominatives concernant les candidats, les modalités pratiques d'élaboration de la liste anonyme des demandes au sein de laquelle sera pratiquée le tirage au sort ainsi que des listes de demandes surnuméraires, de renonciations et de demandes caduques et enfin les modalités de constitution des bulletins anonymisés ; il précise que l'ordre de tirage au sort ainsi que, pour chaque zone, les différentes listes seront accessibles sur le site sur internet du ministère. Ces dispositions qui concernent les opérations préalables au tirage au sort ne constituent en rien la reprise de dispositions qui auraient figuré dans l'arrêté du 14 novembre 2016 ; dès lors, le moyen tiré de ce qu'elles seraient entachées des mêmes vices que ceux qui ont justifié la suspension de ce premier arrêté n'est pas de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux sur leur légalité.
5. L'arrêté détermine les modalités de conservation sécurisée des bulletins dans l'attente du tirage au sort ainsi que de comptabilisation des bulletins le jour du tirage au sort ; il prévoit que le tirage au sort est effectué par un rapporteur de l'Autorité de la concurrence assisté de deux secrétaires de séance désignés par le directeur des affaires civiles et du sceau, en présence d'un magistrat en fonction au ministère de la justice et d'un représentant du Conseil supérieur du notariat. Il précise en particulier que le rapporteur de l'Autorité de la concurrence inscrit lui-même le rang de tirage sur le bulletin qu'il vient de tirer et que, dans le même temps, les secrétaires de séance reportent le numéro de ce bulletin sur le procès verbal, pour le premier secrétaire et sur un tableau de vérification, pour le second secrétaire. Compte tenu des garanties apportées par la qualité des personnes qui participent aux opérations de tirage au sort, par leur nombre et par les possibilités de vérification prévues par l'arrêté, le moyen tiré de l'absence de caractère public ou d'enregistrement vidéo du tirage au sort, n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sur la légalité de l'arrêté.
6. Les dispositions de l'arrêté du 24 janvier 2017 contesté prévoient, en application de l'article 52 du décret et dans les hypothèses qu'il détermine, les modalités du tirage au sort qui doit être effectué parmi les demandes arrivées dans les 24 heures suivant la date d'ouverture du dépôt des demandes. Ainsi qu'il a été dit au point 3, l'article 50 du décret du 5 juillet 1973 dispose que les demandes peuvent être déposées à partir du premier jour du deuxième mois suivant la publication de la carte. Or, la carte ayant été publiée par arrêté du 16 septembre 2016, un arrêté du 4 novembre 2016 a fixé au 16 novembre la date d'ouverture du dépôt des demandes. Cet arrêté n'a pas été contesté et il ne ressort ni des pièces du dossier ni des échanges qui ont eu lieu pendant l'audience de référé que le dépôt des demandes se serait heurté à des difficultés ou aurait connu des incidents. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce qu'une nouvelle date de dépôt des candidatures aurait dû être prévue n'est pas de nature à faire naître, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté.
7. Il ressort des termes de l'article 20 de l'arrêté que celui-ci s'applique à toutes les demandes déposées dans le cadre de la procédure ouverte par l'arrêté du 4 novembre 2016 ; ainsi, comme cela a été précisé par le représentant du garde des sceaux, ministre de la justice lors de l'audience de référé, les zones qui avaient déjà fait l'objet d'un précédent tirage au sort seront à nouveau l'objet d'un tirage au sort. Dès lors, le moyen tiré de ce que ces zones auraient été omises n'est, en tout état de cause, pas de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté.
8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de M. B...doit être rejetée.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A...B...et au garde des sceaux, ministre de la justice.