RLG/LP
COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT N° 161 DU SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX
AFFAIRE N° : N° RG 21/00839 - N° Portalis DBV7-V-B7F-DLB6
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre - section commerce - du 24 Juin 2021.
APPELANTE
Madame [J] [L] épouse [M]
[Adresse 2]
[Localité 1]
Représentée par Me Kenny BRACMORT, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BARTH
INTIMÉE
S.A.R.L. HOTEL TOUBANA prise en la personne de son représentant légal domicilié ès-qualité audit siège
[Adresse 4]
[Localité 5]
Représentée par Me Florence BARRE AUJOULAT, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BARTH
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Juin 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Rozenn Le GOFF, conseillère, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Rozenn Le GOFF, conseillère, présidente,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère,
Mme Annabelle CLEDAT, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 07 novembre 2022
GREFFIER Lors des débats Valérie SOURIANT, greffier.
ARRÊT :
Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du code de procédure civile.
Signé par Mme Rozenn Le GOFF, conseillère, présidente et par Mme Lucile POMMIER, greffier principal, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
Mme [J] [L] épouse [M] a été embauchée par la société Hôtel Toubana, en décembre 1983 par un contrat verbal pour occuper divers postes et en dernier lieu celui de responsable de réception.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 juillet 2019 Mme [J] [M] a été convoquée à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire et par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 juillet 2019 la société Hôtel Toubana la licenciait pour faute lourde.
Soutenant que son licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [J] [L] épouse [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre par requête du 2 septembre 2019 afin d'obtenir le paiement de diverses sommes en lien avec l'exécution et la rupture de son contrat de travail.
Par jugement du 24 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre a :
DIT que le licenciement de Mme [J] [M] était fondé sur une faute lourde ;
DÉBOUTÉ Mme [J] [M], de l'ensemble de ses demandes ;
CONDAMNÉ Mme [J] [M] de payer à la SARL Hôtel Toubana, en la personne de son représentant légal 200,00euros au titre l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNÉ Mme [J] [M] aux entiers dépens.
Par déclaration du 31 juillet 2021 Mme [J] [L] épouse [M] a régulièrement interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 8 juillet 2021.
Les parties ont conclu et l'ordonnance de clôture est intervenue le 9 juin 2022.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Selon ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 novembre 2021, Mme [J] [L] épouse [M] demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de :
- Requalifier son licenciement pour faute lourde en licenciement nul ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 110.764,78 euros au titre de l'indemnité résultant du caractère illicite du licenciement ;
Subsidiairement,
- Requalifier son licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 94.555,30 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En toute hypothèse,
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 28.893,41 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 5.403,16 euros à titre d'indemnité de préavis ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 540,31 euros à titre d'indemnité de congés payé sur préavis ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 2.701,58 euros à titre de rappel de salaires relatif à la mise à pied conservatoire ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 270,15 euros à titre de congés payés sur salaire ;
- Ordonner à la société Hôtel Toubana de lui remettre ses documents de fins de contrat (certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle emploi) conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter de la signification de la décision à intervenir ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 96.192 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 961,92 euros à titre de congés payés sur rappel des salaires d'heures supplémentaires ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 16.209,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour dissimulation d'emploi salarié ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 32.418,96 euros à titre de dommages et intérêts en raison des circonstances brutales du licenciement ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer la somme de 32.418,96 euros à titre de dommages et intérêts en raison des circonstances vexatoires du licenciement ;
- Condamner la société Hôtel Toubana à lui payer les intérêts au taux légal à partir du prononcé du jugement à intervenir en application de l'article 1231-7 du code civil ;
- Dire que les intérêts ayant plus d'un an d'ancienneté seront eux-mêmes productifs d'intérêts, ce au taux de l'intérêt légal en application de l'article 1343-2 du code civil ;
- Condamner la société Hôtel Toubana au paiement d'une indemnité de 2.000 euros
au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Selon ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le17 janvier 2022, la société Hôtel Toubana demande à la cour de :
- Confirmer le jugement du 24 juin 2021 de la Section Commerce du Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre en toutes ses dispositions ;
- Débouter Madame [J] [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
- La condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- La condamner aux entiers dépens.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I / Sur le licenciement
A / Sur la demande d'annulation du licenciement
Les articles L 1132-1 à L 1132-4 du code du travail, prévoient qu'un licenciement est nul lorsqu'il est prononcé en violation :
- du principe de non-discrimination : origine, sexe, moeurs, orientation sexuelle, âge, situation de famille, grossesse, caractéristiques génétiques, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, convictions religieuses, apparence physique, nom de famille, état de santé ou handicap ;
- d'une liberté fondamentale (liberté d'expression, liberté syndicale, liberté religieuse, droit de retrait du salarié, exercice normal du droit de grève, etc.) ;
- des règles de protection des représentants du personnel ;
- des droits d'un salarié qui agit en justice pour mettre fin à une discrimination selon l'article L 1134-4 du code du travail;
- des droits d'un salarié qui agit en justice pour faire respecter l'égalité entre les hommes et les femmes L.1144-3 du code du travail ;
- des droits d'un salarié ayant subi ou témoignant sur un harcèlement moral (L 1152-2, L.1152-3 du code du travail) ou sexuel (L 1153-2 à L1153-4 du code du travail),
- des droits d'un salarié témoignant des faits de corruption (L 1161-1 du code du travail)
- des droits d'un salarié lanceur d'alerte sur un risque grave pour la santé publique ou l'environnement ( L 4133-5 Code du travail ; L1351-1 Code de la santé publique) sur des faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts (art.25, Loi n 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique),
- des droits d'une salariée en état de grossesse ou en congé de maternité (L1225-4, L1225-4-1, L1225-5 ; L1225-71),
- des droits d'un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle (L1226-13),
- des droits d'un salarié inclus dans un licenciement économique collectif en l'absence ou insuffisance de PSE (L1235-10 à L1235-15),
- des droits d'un salarié ayant témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie (ou relaté de tels agissements) dans les établissements ou services sociaux et medico-sociaux (L313-24 du Code de l'action sociale et des familles).
En l'espèce Mme [J] [M] soutient que son licenciement serait nul pour être intervenu en raison de son ancienneté et donc de son âge, exposant qu'elle seule s'est trouvée licenciée alors que MM [D] [W] et [I] [V], cités dans le courrier de licenciement ont également bénéficié des commissions, tant en espèces que par chèques, tout comme plusieurs autres salariés passés par la réception de la société Hôtel Toubana, le tout étant parfaitement connu de la direction de l'établissement.
Mme [J] [M] ne produit pas le moindre commencement de preuve à l'appui de ses dires alors que la société Hôtel Toubana produit des écrits de MM [D] [W] et [I] [V] rédigées comme suit :
- Lettre de M. [D] [W] du 13 juillet 2019 :
« Objet : procédure de vente d'excursions
A mon arrivée à la réception (le 15 mai 2008) n'ayant pas de service de conciergerie, la vente d'excursion se déroulait de la façon suivante : les clients désirant effectuer une excursion réglaient la somme de 15% à la réception et le solde au prestataire.
Ces 15% correspondaient à la commission du réceptionniste effectuant cette vente.
A la demande de ma formatrice donc responsable du service, j'ai donc effectué cette tâche ainsi.
Veuillez croire à la sincérité de ce témoignage, restant à votre disposition ».
- Attestation de M. [I] [V] du 13 juillet 2019 :
« Lors de mon entrée en fonction au poste de réceptionniste, le mode opératoire m'a été indiqué par la responsable de réception, Madame [J] [M] : le client, après accord, règle une somme lui étant annoncé comme acompte de prestation.
Ce montant est en réalité la commission du réceptionniste ayant vendu la prestation. Par retour, un bon sous format papier avec le tampon de l'hôtel Toubana & SPA lui est remis en main propre ».
Il s'en déduit que MM [D] [W] et [I] [V] ont agi de bonne foi en qualité de subordonnés de Mme [J] [L] épouse [M], ce qui explique qu'ils n'aient pas été sanctionnés.
Le jugement entrepris sera ainsi confirmé en ce qu'il a écarté la demande d'annulation du licenciement pour discrimination en raison de l'âge et rejeté la demande e dommages-intérêts pour licenciement illicite.
B / Sur la cause du licenciement
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis. La preuve en incombe à l'employeur.
La faute lourde se caractérise, en droit du travail, par une faute révélant une intention du salarié de nuire à l'employeur, telle que la destruction volontaire de matériel appartenant à celui-ci. La preuve en incombe à l'employeur.
La lettre de licenciement en date du 31 juillet 2019, qui fixe la limite du litige, est rédigée comme suit :
« Madame,
Par lettre recommandée en date du vendredi 5 juillet 2019 en AR n 1A15364229035 nous vous avons convoqué le mardi 16 juillet 2019 à 9H00 à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement qui avait pour but de vous exposer les griefs que nous avons à votre encontre, et de recueillir vos observations les concernant.
Le jour de votre convocation vous avez téléphoné vers 8H50 pour avertir d'un léger retard mais c'est avec plus d'une heure de retard que vous vous êtes finalement présentée à cet entretien accompagnée de M. [T] [O].
Vos dénégations ne nous ont pas convaincues, ce qui nous contraint à vous licencier pour faute lourde.
En effet nous venons d'avoir la révélation que depuis de nombreuses années, usant de votre qualité de responsable réception, vous avez mis en place à la réception de l'hôtel Toubana une conciergerie clandestine, en y impliquant vos collègues de travail qui étaient directement sous vos ordres.
Plusieurs de vos collègues nous ont ainsi expliqué que vous leur avez demandé de vendre des excursions aux clients de l'hôtel Toubana en exigeant pour réserver la prestation qu'ils versent un acompte uniquement en espèces. Ce versement donnait lieu à la délivrance d'un reçu remis aux clients avec tampon de la Toubana.
Au final ces règlements qui au fil du temps portaient sur des sommes très importantes, que nous sommes en train de calculer, n'ont jamais été encaissés par la Toubana.
Alors que vous étiez en repos, Mme [A] [R] réceptionniste, nous a interrogé sur ce qu'il convenait de faire au sujet d'un client de l'hôtel Toubana qui refusait de payer en espèces l'acompte sur le montant de son excursion, et qui voulait que cet acompte soit imputé sur sa facture d'hébergement.
Ceci nous a intrigué et alerté.
Nous avons demandé aux salariés de la réception de nous fournir des détails de la vente de prestations aux clients. Mme [R] [A] et Mme [K] [H], nous ont précisé que selon vos instructions elles vendaient des prestations aux clients moyennant la perception d'un acompte en espèces convenu tout en délivrant un reçu sur un bon tamponné par La Toubana et en vous remettant ces espèces.
Depuis deux anciens réceptionnistes (Mr [W] [D] et Mr [V] [I]) mais encore salariés de l'entreprise, nous ont expliqué qu'ils vendaient des prestations selon le même procédé lorsqu'ils étaient à la réception.
Après vérification dans notre comptabilité, nous n'avons trouvé aucune trace de ces espèces.
D'autre part nous avons récemment pris contact avec deux prestataires (excursion et taxi) qui nous ont confirmé qu'il existait un système de commissionnement depuis plusieurs années mis en place à la Toubana.
Nous avons ainsi découvert avec stupéfaction qu'à notre insu :
1) Vous êtes mis d'accord avec des prestataires taxis et excursions pour que vous soient versées des commissions sur leurs ventes, en leur faisant croire que vous agissiez pour le compte de la Toubana.
2) Vous avez utilisé le tampon de la Toubana pour délivrer des reçus aux clients attestant du paiement d'un acompte sur vente à présenter aux prestataires que vous appeliez pour réserver et qui acceptaient de ne percevoir que le solde, alors qu'il s'agit d'un procédé que l'hôtel n'a jamais pratiqué.
3) Vous encaissiez ces acomptes pour votre compte personnel ce qui constitue ni plus ni moins un vol commis a détriment de votre employeur '
Vos agissements malhonnêtes sont autant de fautes lourdes qui peuvent se résumer à :
1. Mise en place d'une conciergerie clandestine en
abusant de votre qualité et de votre autorité hiérarchique de Chef de réception et en impliquant les salariés placés directement sous vos ordres.
2. Négociation de contrat de commissionnement
avec des prestataires sans notre consentement.
3. Utilisation du tampon de la Toubana à des fins
personnelles, donc détournement de fonds au préjudice de votre employeur.
4. Sur vos instructions encaissement de sommes
avec reçu sur un carnet de bons avec tampon SARL Toubana et écriture manuscrite par un salarié ou vous-même qui ne sont jamais reversées dans la caisse de l'Hôtel.
En conséquence, compte tenu de l'extrême gravité des faits qui vous sont reprochés et qui rendent impossible votre maintien dans l'entreprise, nous vous notifions votre licenciement immédiat pour faute lourde sans indemnité ni préavis, qui prendra effet à compter de la première présentation de cette lettre.
Nous vous rappelons que vous avez fait l'objet d'une mise à pied conservatoire verbal le jeudi 04 juillet 2019 dans l'attente de la décision définitive découlant de l'entretien préalable et que cette mise à pied conservatoire ne sera pas rémunérée et prendra fin le jour de la réception de ce courrier.
Nous tenons à votre disposition le solde des sommes vous restant dues, votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi.
Nous vous informons que vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncées dans la présente lettre, dans les quinze jours suivants sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise comme récépissé.
Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement.
Nous vous prions d'agréer, Madame, à l'expression de nos salutations distinguées ».
Mme [J] [L] épouse [M] conteste le bien fondé de son licenciement au motif que la société Hôtel Toubana permettait avec l'ensemble des membres de la réception et depuis des dizaines d'années aux clients de l'hôtel de bénéficier de services relevant d'une conciergerie en parfaite connaissance de cause de son employeur.
La société Hôtel Toubana répond que depuis toujours il est de coutume dans tous les hôtels de répondre aux demandes des clients (réservation de spectacle, d'excursions, d'activités sportives, de billets de transport, de locations de véhicules, de commande de taxi, etc...) ; que c'est ce qu'elle a toujours fait et ce que les employés étaient encouragés à faire pour satisfaire au mieux la clientèle ; qu'en revanche, il n'a jamais été question que les réceptionnistes captent une commission au passage, au détriment tant du client contraint ainsi de payer plus cher, que du prestataire de service se voyant moins cher payé, alors que le service rendu au client ne faisait qu'entrer dans le cadre des tâches diverses incombant au réceptionniste, rémunéré pour cela ; que le grief ayant motivé le licenciement de Mme [J] [M] n'était pas qu'elle offrait aux clients des services dits de conciergerie, mais qu'elle encaisse des commissions à titre personnel pour son rôle d'intermédiaire, alors qu'il s'agissait d'une tâche relevant de ses attributions normales ; qu'elle n'a jamais eu de service de conciergerie jusqu'à la date du 10 octobre 2019, où une concierge a été embauchée, Mme [U] [S], qui fait partie du service de la réception, est présente à son bureau situé dans la réception de 09h à 12h puis de 13h à 19h, renseigne les clients et réserve des prestations pour eux auprès de prestataires avec lesquelles l'hôtel passe des contrats ; que jusqu'à cette date la réception renseignait les clients sur les excursions et visites ; elle pouvait être amenée à faire des réservations pour le client qui le lui demandait mais il s'agissait d'un service rendu gratuitement aux clients ; elle n'avait pas de contrat ni d'accord avec les entreprises et ne percevait donc aucune commission sur les excursions vendues.
A l'appui de la motivation de la lettre de licenciement, la société Hôtel Toubana verse aux débats :
1 ) des « bon pour » obtenus aux fins de preuves auprès d'un prestataire d'excursions-loisirs, la société Atmosphère, portant le tampon de l'hôtel, donnés par Mme [J] [L] épouse [M] aux clients en guise de « voucher » contre paiement par ces clients d'un dépôt en espèces, qui illustrent le système qu'elle a mis en place, avec certaines entreprises de location de véhicules telle l'EURL Danielo Taxi, ou d'excursions touristiques ;
2 ) des échanges de courriels entre Mme [M] et les prestataires de service il ressort, à titre d'exemples, que la commission réclamée par Mme [M] aux clients lors de leur réservation a été de 80 euros dans le cas des époux [X] et 50 euros dans le cas de Mme [B] ; or ces acomptes ne se retrouvent pas dans les factures définitives de ces clients établies par l'hôtel
3 ) Le témoignage de ses collègues qui viennent confirmer le système mis en place par Mme [M] :
une lettre de M. [D] [W] du 13 juillet 2019 dont le contenu a été exposé plus haut
une attestation de Mme [G] [K], réceptionniste, du 20 juillet 2019 ainsi libellée :
« (...) atteste sur l'honneur que Madame [M] [J]
- a pris de façon régulière dans l'enveloppe de pourboire de l'équipe de la réception, à notre insu
- a supprimé plusieurs de mes heures supplémentaires sans en avertir quiconque
- a perçu des commissions sur les courses de taxi, à l'insu de tous. Ayant des doutes, un des chauffeurs me l'a confirmé
- demande de lui laisser les acomptes dans une enveloppe à son intention en cas d'absence ».
une attestation de Mme [A] [R], réceptionniste, du 2 septembre 2019 ainsi libellée :
« (...) atteste sur l'honneur que Madame [M] [J]
- S'est régulièrement servi dans les pourboires de l'équipe de réception
- Avait des commissions sur les courses de taxi. Cette information m'a été confirmée par un chauffeur de taxi.
- Après avoir encaissé un acompte sur VEGA me précise : ' les acomptes ne sont pas à enregistrer sur le logiciel mais à me remettre '.
une attestation de M. [I] [V] du 13 juillet 2019 dont le contenu a été exposé plus haut
4 ) une facture de la société Hertz, découverte à l'ouverture du courrier de l'hôtel à la place de Mme [M] lors de sa mise à pied conservatoire, facture intitulée « commission correspondant » pour la période du 01/01/2019 au 30/06/2019 adressée à :
[M] [J]
Hôtel Toubana
[Adresse 3]
[Localité 5],
et accompagnée d'un chèque de 373,90 euros libellé à l'ordre de Mme [M] portant comme objet « commission 01-06-2019 ».
Mme [J] [L] épouse [M] soutient que la société Hôtel Toubana était parfaitement au courant des commissions qu'elle percevait et entend le prouver par la production des pièces suivantes :
une attestation de M. [Y] [Z] rédigée comme suit : « Représentant de la Salva Hertz sur [Localité 5] depuis 2007, j'atteste par la présente que je travaille avec la conciergerie de la Toubana depuis cette date, et que de commissions sont régulièrement versées à Mme [M] par notre service commercial sur la location de voitures effectuées par ses clients.
Le commissionnement de Mme [M] a été négocié directement avec la Direction de la Toubana en 2007 par Mme [F] [P], responsable Commercial de Hertz Antilles » :
* un échange de courriels des 7 et 10 décembre 2007 entre Mme [F] [P], responsable commercial de Hertz Antilles et 'AG-CMED' avec copies à 'Mme [E] [C]'.
Toutefois, la cour relève que M. [Y] [Z] ne précise pas le nom de l'interlocuteur de Mme [F] [P] au sein de la Direction de la société Hôtel Toubana, que la signification de l'acronyme 'AG-CMED' n'est pas précisée non plus que la qualité de Mme [E] [C].
Au surplus, si les commissions versées à Mme [J] [L] épouse [M] avaient été officielles, leur paiement par les clients de l'hôtel n'aurait pas été exigé en numéraire.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour considère que le comportement fautif reproché à la salariée est prouvé par l'employeur ; que si l'intention de nuire caractéristique de la faute lourde n'est pas établie, les agissements de Mme [J] [L] épouse [M] constituaient une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise et sa mise à pied immédiate à titre conservatoire.
Le licenciement de Mme [J] [L] épouse [M] pour faute lourde sera requalifié en licenciement pour faute grave.
Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.
C / Sur les conséquences financières du licenciement
Le salarié licencié pour faute grave ne peut qu'être débouté de ses demandes d'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents, de ses demandes de rappel de salaires relatives à la mise à pied conservatoire et de congés payés y afférents.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes.
IV./ Sur les heures supplémentaires
L'article L.3171-4 du Code du travail dispose qu' « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».
Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, Mme [J] [L] épouse [M] se contente de produire un planning hebdomadaire pour la période du 14 mai au 3 juin 2018.
La cour relève qu'il s'agit d'un planning PRÉVISIONNEL.
En outre, la société Hôtel Toubana expose que Mme [M] était responsable du planning de son service, que la direction ne lui a jamais demandé d'effectuer plus d'heures que celles fixées par la loi, et qu'elle « badgeait » de manière très aléatoire, ce qui lui était d'ailleurs reproché.
Il convient enfin de noter que le service dirigé par Mme [J] [L] épouse [M] comptait 9 agents ; que ses fonctions ne l'obligeaient donc pas à une présence constante sur place.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
V/ Sur les demandes de dommages-intérêts pour circonstances brutales et vexatoires du licenciement
Mme [J] [L] épouse [M] qui ne prouve pas avoir été traitée publiquement de voleuse, contrairement à ce qu'elle affirme, n'établit pas que son licenciement aurait été entouré circonstances brutales et vexatoires, étant entendu que la gravité de ses agissements justifiait sa mise à pied immédiate à titre conservatoire.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes.
VI / Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé
L'article L.8223-1 du code du travail dispose qu'« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».
Selon l'article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé (par dissimulation d'emploi salarié) le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre P de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
En l'espèce, Mme [J] [L] épouse [M] verse au dossier son relevé de carrière édité par le service Assurance Retraite de la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Guadeloupe le 8 novembre 2019 dont il ressort que la société Hôtel Toubana n'a pas cotisé pour sa retraite pour les années 1984 à 1990 et 1993.
La société Hôtel Toubana se contente de répondre que la demande d'indemnité pour travail dissimulé 'est sans fondement, étant observé qu'elle se rapporte à une période très largement prescrite (1984 à 1990 et 1993 !)' et que Mme [J] [L] épouse [M] 'n'apporte aucune preuve' à l'appui de sa demande.
La cour relève que la société Hôtel Toubana ne s'explique pas sur les 'blancs' du relevé de carrière de Mme [J] [L] épouse [M] alors qu'elle reconnaît l'avoir embauchée suivant contrat à durée indéterminée à compter du 1er décembre 1983 et qu'il lui serait pourtant simple de justifier des cotisations des années 1984 à 1990 et 1993, si elle y avait procédé ; que l'absence de cotisations sur plusieurs années ne peut s'expliquer, en l'espèce, que par une intention frauduleuse.
En outre la demande ne saurait être prescrite dès lors que la société Hôtel Toubana n'établit pas que Mme [J] [L] épouse [M] aurait connu la situation avant le 8 novembre 2019.
Il convient, dans ces conditions, de condamner la société Hôtel Toubana à payer à Mme [J] [L] épouse [M] la somme de 16 209,48 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande
VII / Sur la demande de remise de documents de fin de contrat modifiés
L'attestation destinée à Pôle emploi visant déjà un licenciement pour faute grave, il n'y a pas lieu à rectification.
VIII / Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné Mme [J] [L] épouse [M] à payer à la société Hôtel Toubana la somme de 200 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais qu'elles ont engagés et qui ne seront pas compris dans les dépens.
La société Hôtel Toubana devra prendre en charge les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre en date du en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [J] [L] épouse [M] était fondé sur une faute lourde, rejeté la demande de Mme [J] [L] épouse [M] en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et condamné Mme [J] [L] épouse [M] à payer à la société Hôtel Toubana la somme de 200 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Statuant à nouveau sur ces points,
Dit le licenciement de Mme [J] [L] épouse [M] fondé sur une faute grave ;
Condamne la société Hôtel Toubana à payer à Mme [J] [L] épouse [M] la somme de 16 209,48 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
Condamne la société Hôtel Toubana aux entiers ;
Rejette le surplus des demandes plus amples ou contraires.
Le greffier, La présidente,