COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80A
Chambre sociale 4-4
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 12 JUIN 2024
N° RG 22/01901
N° Portalis DBV3-V-B7G-VIJ5
AFFAIRE :
[R] [F] [J]
C/
Société GMH NOTAIRES
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 mai 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOULOGNE-
BILLANCOURT
Section : E
N° RG : F20/00249
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Belgin PELIT-JUMEL
Me Nicolas PUTMAN
Copie numérique adressée à:
FRANCE TRAVAIL
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DOUZE JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame [R] [F] [J]
née le 29 novembre 1962 à [Localité 6]
de nationalité française
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentant : Me Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1119 et Me Etienne PERNOT, Plaidant, avocat au barreau de STRASBOURG, vestiaire : 30
APPELANTE
Société GMH NOTAIRES
N° SIRET : 432 867 923
[Adresse 3]
[Localité 4]
Représentant : Me Nicolas PUTMAN, Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0191 et Me Tiphaine VIBERT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉE
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 mars 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Aurélie PRACHE, Président,
Monsieur Laurent BABY, Conseiller,
Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,
Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Mme [J] a été engagée par la société GMH Notaires, en qualité de négociateur et expert en immobilier, par contrat de travail oral à durée indéterminée, à compter du 28 décembre 2016.
Cette société est spécialisée dans le notariat. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale du notariat.
Mme [F] [J] a été placée en arrêt maladie à compter du 16 octobre 2019. Cet arrêt a été prolongé à plusieurs reprises jusqu'à la rupture du contrat de travail.
Le 11 février 2020, Mme [F] [J] a saisi le conseil de prud'hommes, en formation de référé, aux fins de paiement de sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.
Par ordonnance du 3 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a jugé qu'il n'y avait pas lieu à référé.
Le 18 février 2020, Mme [F] [J] avait saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d'enjoindre la société de produire l'état du chiffre d'affaires du service négociation immobilière, les décomptes individuels du temps de travail de la salariée, ses mails et agendas, ordonner une expertise judiciaire quant à la comptabilité de la société, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.
Par avis du 27 juin 2022, le médecin du travail a déclaré Mme [F] [J] inapte à son poste et précisé que l'état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi de l'entreprise.
Par lettre du 4 juillet 2022, Mme [F] [J] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 18 juillet 2022.
Mme [F] [J] a été licenciée par lettre du 21 juillet 2022 pour inaptitude dans les termes suivants :
« (') Vous avez été déclarée inapte aux fonctions de négociatrice que vous exerciez précédemment, par le docteur [E] [H], Médecin du travail, à l'issue d'une visite médicale de reprise du 27 juin 2022.
Cette dernière a par ailleurs précisé que votre état de santé « fait obstacle à tout reclassement dans un emploi dans l'entreprise » ainsi « qu'à tout reclassement dans un emploi ».
C'est dans ces circonstances que le 4 juillet 2022 , nous vous avons convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 18 juillet 2022.
Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien.
En conséquence, nous sommes contraints de vous notifier aujourd'hui votre licenciement en raison de votre inaptitude médicalement constatée, d'origine non professionnelle, et de l'impossibilité de vous reclasser (...) ».
Par jugement du 19 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :
. jugé qu'il n'y a matière à donner suite aux demandes formées avant dire droit,
. jugé que GMH Notaires n'a commis aucun manquement suffisamment grave de nature à justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [F] [J],
. débouté Mme [F] [J] de l'ensemble de ses demandes,
. débouté GMH Notaires de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
. mis les éventuels dépens à la charge de Mme [F] [J].
Par déclaration adressée au greffe le 16 juin 2022, Mme [F] [J] a interjeté appel de ce jugement.
Selon ordonnance du 12 avril 2023, le conseiller de la mise en état a :
. donné injonction à la société GMH Notaires de produire l'état comptable du chiffre d'affaires réalisé en 2019 et en 2020 par son « service de négociation et d'expertise »,
. précisé que cet état comptable s'entend d'un état issu de la comptabilité générale de la société GMH Notaires tel qu'attesté ou établi par l'expert comptable de la société sous sa signature,
. dit que cet état comptable présentera de façon synthétique le chiffre d'affaires du « service de négociation et d'expertise » pour chacune des années 2019 et 2020 et, dans une annexe, les détails des calculs réalisés,
. rejeté la demande d'astreinte,
. rejeté les demandes de Mme [F] [J] tendant à enjoindre à la société GMH Notaires de :
. produire les décomptes individuels du temps de travail de Mme [F] [J],
. produire les mails et l'agenda professionnel de Mme [F] [J], qui se trouvent sur le serveur de l'étude,
. produire les relevés téléphoniques de la ligne n° [XXXXXXXX01],
. s'expliquer sur la rémunération versée à Mme [G] et de produire les justificatifs correspondants,
. s'expliquer sur la rémunération versée aux autres salariés et de produire les justificatifs correspondants,
. sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir,
. rejeté la demande tendant à ordonner une expertise judiciaire,
. rejeté la demande tendant à la condamnation de la société GMH Notaires au paiement d'une provision ad litem,
. débouté les parties de leurs autres demandes, plus amples ou contraires,
. condamné la société GMH Notaires à payer à Mme [F] [J] la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
. dit que la décision serait notifiée aux représentants des parties par le greffe,
. rappelé que la présente ordonnance peut faire l'objet d'un déféré à la cour dans les quinze jours de sa date, dans les conditions de l'article 916 du code de procédure civile.
Une ordonnance de clôture a été prononcée le 19 mars 2024.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 1er mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [F] [J] demande à la cour de :
. infirmer le jugement du 19 mai 2022 en ce qu'il :
. juge qu'il n'y a pas matière à donner suite aux demandes formées avant dire droit ;
. juge que GMH Notaires n'a commis aucun manquement suffisamment grave de nature à justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [F] [J] ;
. déboute Mme [F] [J] de l'ensemble de ses demandes ;
. met les éventuels dépens à la charge de Mme [F] [J].
Statuant à nouveau,
. prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail conclut entre les parties,
. condamner la société GMH NOTAIRES à payer à Mme [F] [J] :
a. 21 326 euros au titre de l'arriéré de rémunération variable sur 2019 et 2020,
b. 378,47 euros au titre du remboursement de frais,
c. 43 600,49 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé,
d. 43 600,49 euros au titre de l'indemnité de préavis,
e. 4 360 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,
f. 87 200,98 euros à titre de dommages-intérêts,
g. 73 224 euros au titre des heures supplémentaires, subsidiairement une provision de 50 000 euros à ce titre,
. 19 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
. outre intérêts au taux légal
. faire injonction à l'employeur d'établir les fiches de paie correspondant aux heures supplémentaires, listées en annexe 25,
. réserver à Mme [F] [J] le droit de conclure sur le quantum des demandes,
. ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la première demande,
. débouter la société GMH Notaires de toutes ses demandes, fins et conclusions,
. condamner la société GMH Notaires aux dépens.
Sur les demandes incidentes et reconventionnelles : débouter la société GMH Notaires de toutes ses demandes, fins et conclusions.
Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société GMH Notaires demande à la cour de :
. confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 19 mai 2022 par le Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ;
Y ajoutant
. condamner Mme [F] [J] à verser à l'Étude GMH Notaires la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Et, en conséquence :
A titre principal,
. juger que l'Étude GMH Notaires n'a commis aucun manquement suffisamment grave de nature à justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [F] [J] ;
. débouter Mme [F] [J] de l'intégralité de ses demandes.
A titre subsidiaire, en cas de prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de la salariée,
. limiter à 19 818,69 euros l'indemnité compensatrice de préavis, et à 1 981,86 euros l'indemnité de congés payés afférents qui pourraient être versées à Mme [F] [J] ;
. débouter Mme [F] [J] de l'intégralité de ses autres demandes.
Et à titre reconventionnel,
. condamner Mme [F] [J] à verser à l'Etude GMH Notaires la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
. condamner Mme [F] [J] aux éventuels dépens.
MOTIFS
Sur le rappel de rémunération variable
Sur l'existence d'une discrimination
La salariée expose avoir subi de la part de l'employeur une attitude discriminatoire. Elle précise sur ce point que Mme [G] a été commissionnée à 11 % sur l'affaire [K] alors qu'elle-même ne l'a été qu'à hauteur de 5,5 %. Elle ajoute que rien n'autorisait l'employeur à réduire sa rémunération à 5,5 % de commission.
L'employeur conteste pour sa part toute discrimination, expliquant que les 5,5 % accordés à la salariée résultent d'un partage de la commission entre elle et une autre salariée, Mme [G], qui a suivi le mandat associé à l'affaire [K].
La cour relève que la salariée, qui n'invoque aucun motif de discrimination, ne formule pas de demande de dommages-intérêts au titre de la discrimination qu'elle dénonce. Il se comprend en effet des écritures de la salariée que la seule demande de dommages-intérêts qu'elle soumet à la cour ' à hauteur de 87 200,98 euros 'correspond à la réparation du préjudice qu'elle invoque au titre de sa demande de résiliation judiciaire dont elle soutient qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L'article L. 1132-1 du code du travail dispose qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Il n'appartient pas au salarié qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Suivant l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, la salariée invoque une discrimination eu égard à la rémunération de 5,5 % qu'elle a perçue sur le chiffre d'affaires généré par l'affaire [K].
La salariée n'indique toutefois pas à raison de quoi elle prétend avoir été discriminée. La cour ignore donc si c'est en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son âge ou de tout élément de discrimination visé par l'article L. 1132-1 susvisé.
Il se comprend en réalité des explications de la salariée qu'elle se plaint davantage d'une inégalité de traitement que d'une discrimination, pour lesquelles elle ne formule aucune demande de dommages-intérêts.
Le principe de l'égalité de traitement impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Il appartient d'abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et il appartient ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.
Si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique au regard de l'avantage en cause puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables.
En tout état de cause, il n'est pas discuté par l'employeur que dans le cadre de l'affaire [K], la salariée n'a perçu qu'une commission de 5,5 % ce qui était inférieur à la rémunération à laquelle elle pouvait normalement prétendre.
Ce fait laisse supposer l'existence d'une inégalité de traitement dès lors que Mme [G], à qui elle se compare, était commissionnée à hauteur de 11 % lors de son engagement en octobre 2019.
Ce que les parties appellent « l'affaire [K] » consiste en un mandat de vente donné à l'employeur le 1er octobre 2019 à l'effet de vendre un bien immobilier situé à [Localité 4].
Il ressort des explications de l'employeur que dans le cadre de ce mandat de vente, qui s'est conclu par une vente le 29 janvier 2020, Mme [G] s'est chargée de la vente dans la mesure où la salariée a été congé maladie à compter du 16 octobre 2019, ce qui explique un partage, entre la salariée et Mme [G], de la commission afférente à ce mandat.
L'employeur prouve ainsi que cette différence est justifiée par les éléments objectifs.
Sur l'assiette et le taux de commissionnement
Les parties s'accordent pour admettre que la rémunération variable de la salariée était fixée selon un pourcentage « du chiffre d'affaires brut hors taxes encaissé par l'Étude dans le cadre du service de négociation et d'expertise ».
Elles sont en désaccord sur le taux de rémunération appliqué, la salariée exposant que ce taux est fixé à 12 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises (ci-après « TTC ») alors que l'employeur soutient qu'il est fixé à 11 % du chiffre d'affaires hors taxes (ci-après « HT »).
Aucun contrat de travail n'a été signé par les parties. La cour relève toutefois que par courriel du 20 décembre 2016, la société a indiqué à la salariée : « vous trouverez en pièce jointe notre proposition de contrat » auquel était joint un projet prévoyant : « Article 6 ' Rémunération : [la salariée] percevra une rémunération selon les indications suivantes :
. Salaire mensuel fixe de 3 000 euros brut assorti d'une rémunération variable de 8,5 % du chiffre d'affaires brut hors taxes encaissé par l'Étude dans le cadre du service de négociation et d'expertise,
. la rémunération fixe mensuelle s'entend sur treize mois,
. la rémunération variable inclut la part de congés et de treizième mois pour satisfaire à l'article 14-7 de la convention collective du notariat,
. le chiffre d'affaires comprend les honoraires de négociation et d'expertise,
. la rémunération variable est versée le mois qui suit celui au cours duquel l'honoraire d'expertise ou de négociation a été reçu par l'Office,
. les titres restaurant sont inclus dans le salaire et ne s'y ajoutent pas,
. la part de cotisation à la mutuelle APGIS est prélevée sur le salaire.
S'agissant des ventes notariales interactives (VNI), la rémunération variable sera fixée dans les mêmes conditions que celles précédemment détaillées en tête de l'article 6, soit 8,5 % du chiffre d'affaires brut hors taxes encaissé par l'Etude au titre de la négociation.
De ce salaire, seront déduites les retenues sociales à la charge du salarié (CSG, sécurité sociale, retraite complémentaire, assurance chômage).
Cette rémunération est mensuelle et est versée en fin de mois. »
En réponse à ce courriel, la salariée a écrit : « Après lecture de votre proposition de contrat pour laquelle je vous remercie et que j'accepte, je vous précise que je peux être disponible à compter du 28 décembre courant ».
La cour relève au surplus qu'à l'occasion des pourparlers précédant la conclusion du contrat de travail, la salariée avait elle-même souhaité une rémunération de 8,5 % comme en témoigne son courriel du 9 décembre 2016 dans lequel elle écrit : « Votre proposition de départ est très convenable et je l'accepte avec plaisir pour les six premiers mois. Ensuite, il serait préférable pour moi de conserver ce fixe assorti d'une commission moindre qui pourrait être de l'ordre de 8,5 % (') ».
Selon les explications de la salariée, elle-même et la société se sont accordées pour qu'à partir du mois d'avril 2017, sa rémunération variable soit portée à 12 % du chiffre d'affaires TTC et il ressort des bulletins de salaire de la salariée et des explications des deux parties qu'effectivement, à partir de ce mois-là, la rémunération variable de la salariée a effectivement été fixée à 12 % du chiffre d'affaires TTC.
L'employeur l'explique (p.10 de ses écritures) par :
. le fait que « la salariée a décidé seule d'augmenter son taux de rémunération variable » en ce qui concerne le taux de rémunération ;
. « le fait que cette part variable ait été, par le passé, calculée sur le chiffre d'affaires TTC de l'activité de négociation de l'Étude résulte d'une erreur : le contrat initial prévoyait bien une base de calcul HT »,
. l'inexpérience de la comptable en charge de la rémunération, Mme [N].
En ce qui concerne le taux, la cour relève néanmoins à cet égard en premier lieu que la salariée n'établissait pas ses bulletins de salaire, lesquels sont nécessairement connus de l'employeur à qui il incombe de verser la rémunération de la salariée et par conséquent de vérifier la rémunération variable qu'il lui accordait chaque mois, peu important à cet égard le niveau d'expérience du comptable en charge de la rémunération des salariés.
En second lieu, il convient de noter que ce que la société présente à la fois comme une décision unilatérale de la salariée et comme une erreur de sa part, a perduré du mois d'avril 2017 aux mois de :
. février 2019 s'agissant de la détermination de la part variable par référence au chiffre d'affaires TTC, qui a été alors modifiée pour lui substituer un chiffre d'affaires HT,
. août 2019, date à partir de laquelle l'employeur a fixé à 11 % du chiffre d'affaires brut HT ' et non plus 12 % ' la rémunération variable de la salariée.
La cour relève que lorsque, en février 2019, l'employeur a modifié l'assiette de calcul de la part variable de la salariée, il n'en a cependant pas modifié le taux qu'il a laissé à 12 % pendant quelques mois.
Compte tenu de ces éléments, l'application d'un taux de commissionnement de 12 % ne résulte pas d'une erreur mais bien d'un accord entre l'employeur et la salariée.
En revanche, la référence à un chiffre d'affaires TTC pour la détermination de la part variable de la rémunération de la salariée procède d'une erreur manifeste qui n'est pas créatrice de droit. En effet, d'une part, le contrat ' certes non signé par la salariée en 2018 mais accepté par elle ' prévoit que sa rémunération variable est assise sur un chiffre d'affaires hors taxes. D'autre part, asseoir la rémunération variable de la salariée sur un chiffre d'affaires TTC revient à faire peser sur la société une base de rémunération sur des sommes que, certes, elle a perçues, mais qu'elle a reversées au Trésor Public, en particulier la TVA et dont elle s'est donc dépossédée.
De l'ensemble de ces éléments, il ressort que la rémunération variable due à la salariée devait représenter 12 % du chiffre d'affaires brut hors taxes du service de négociation et d'expertise.
Le fait, pour l'employeur, de baisser ce taux à 11 % procède d'une modification du contrat de travail de la salariée que cette dernière était libre d'accepter ou de refuser. Or, lorsque l'employeur lui a, courant novembre 2019, proposé la signature d'un contrat de travail prévoyant une rémunération variable correspondant à 11 % du chiffre d'affaires brut HT (pièce 7 de l'employeur), la salariée ne l'a pas signé.
L'employeur ne pouvait donc baisser unilatéralement à 11 % l'assiette de la rémunération variable de la salariée.
Sur le montant de la rémunération variable dû à la salariée
Préalablement à la détermination du montant de la rémunération variable due à la salariée, il convient de relever que la cour a admis le principe d'un partage de la rémunération entre deux salariées intervenant dans le cadre de la même vente, ce qui a été le cas en l'espèce pour l'affaire [K] pour laquelle la salariée a perçu une rémunération de 1 567,50 euros en février 2020 (cf. supra) et pour l'affaire [I] qui a permis à la salariée de bénéficier d'une part variable de 1 141,25 euros versée par l'employeur en juillet 2020.
Il résulte de l'attestation de l'expert comptable de l'employeur que le chiffre d'affaires hors taxes du service de négociation et d'expertise s'est élevé à :
. 196 984,66 euros HT en 2019 ;
. 197 557,11 euros HT en 2020.
La salariée a été placée en arrêt de travail à compter du 16 octobre 2019.
L'article 20 de la convention collective nationale du notariat prévoit :
« 20.1. Sous réserve des dispositions fixées à l'article 20.4 concernant le délai de carence, le salarié malade ou accidenté qui a 6 mois de présence à l'office reçoit de son employeur une somme équivalente à son salaire brut.
Le droit pour le salarié de recevoir de son employeur une somme équivalente à son salaire brut est toutefois subordonné à la condition que le salarié ait droit à des indemnités journalières de maladie ou d'accident du travail.
Le versement de cette somme est assuré par l'employeur pendant une durée ne pouvant excéder 6 mois consécutifs ou non au cours des 12 mois qui suivent la date de départ du premier arrêt de travail.
A l'issue de cette période de 12 mois, le salarié doit, pour bénéficier d'une nouvelle période de 6 mois rémunérés comme il est dit ci-dessus, avoir repris ses fonctions dans l'office pendant une période d'au moins 2 mois et 12 jours ouvrables consécutifs, à temps complet ou suivant la durée prévue au contrat de travail, depuis la fin de l'arrêt ou du dernier arrêt de travail. Tout congé payé pris pendant la période de 2 mois et 12 jours ouvrables prolonge d'autant cette période.
Le salarié qui ne remplit pas les conditions pour percevoir des indemnités journalières de maladie ou d'accident du travail reçoit une somme équivalente à la moitié de son salaire brut pendant une période ne pouvant excéder 30 jours calendaires consécutifs ou non au cours des 12 mois qui suivent la date de départ du premier arrêt de travail.
A l'issue de cette période de 12 mois, le salarié doit, pour bénéficier d'une nouvelle période de 30 jours calendaires rémunérés comme il est dit ci-dessus, avoir repris ses fonctions dans l'office pendant une période d'au moins 2 mois et 12 jours ouvrables consécutifs, à temps complet ou suivant la durée prévue au contrat de travail, depuis la fin de l'arrêt ou du dernier arrêt de travail. Tout congé payé pris pendant la période de 2 mois et 12 jours ouvrables prolonge d'autant cette période.
Pour l'indemnisation prévue au présent article, lorsque le salaire brut comprend une partie variable, en plus de la rémunération fixe convenue, il convient d'entendre par salaire brut la rémunération fixe brute convenue (') augmentée chaque mois de la seule partie variable brute échue pour le mois considéré.
S'il s'avère au cours d'un mois considéré que le montant des indemnités journalières de maladie ou d'accident du travail perçues par l'office, en vertu de la subrogation prévue à l'article 20.2 ci-après, est supérieur au salaire brut ainsi défini, le surplus des indemnités journalières doit être reversé au salarié.
(') »
A juste titre, l'employeur fait observer que l'article 20 susvisé ne prescrit le maintien de la rémunération variable que si elle est échue.
Toutefois, une rémunération variable est échue lorsque se réalise le fait qui génère la rémunération variable, ce qui correspond en l'espèce à la réalisation de la vente. Dès lors, la rémunération variable est due à la salariée, même en arrêt de travail pour maladie :
. soit à raison d'une vente conclue par elle avant son départ et encaissée par l'employeur postérieurement,
. soit à l'occasion d'une vente conclue postérieurement à son arrêt de travail mais à l'origine de laquelle elle se trouvait en raison d'un mandat donné antérieurement à son départ.
S'agissant de l'année 2019, la cour ignore dans quelle proportion le chiffre d'affaire de 196 984,66 euros HT a été généré par l'activité de la salariée et par celle de sa collègue Mme [G], engagée par l'employeur en octobre 2019. A défaut, il convient de retenir que la salariée aurait dû percevoir, pour l'année 2019, une rémunération variable calculée sur la totalité du chiffre d'affaires HT du service de négociation et d'expertise une somme de 23 638,16 euros au titre de ses commissions (196 984,66 x 12%).
En 2019, les bulletins de salaire de la salariée montrent qu'elle a perçu les commissions suivantes :
. janvier : 1 519,20 euros,
. février : 1 166,99 euros,
. mars : 8 756 euros,
. avril : 853,80 euros,
. mai : 2 454 euros,
. juin : 0 euro,
. juillet : 2 776,07 euros,
. août : 95 euros,
. septembre : 2 449,33 euros,
. octobre : 1 567,50 euros,
. novembre : 1 953,51 euros,
. décembre : 1 188 euros,
. soit un total de : 24 779,40 euros.
Pour l'année 2019, la salariée a donc été remplie de ses droits.
S'agissant de l'année 2020, la salariée expose qu'elle avait « engrangé plus de 160 000 euros de mandats exclusifs non encaissés au 31 décembre 2019 et qui ont dû être réalisés début 2020. » Elle ajoute que « l'employeur ne daignant donner aucune information, [elle] estime son droit à commission au titre de 2020 à 20 000 euros ».
De l'« attestation de chiffre d'affaires » versée aux débats par suite de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 12 avril 2023 il découle que le service de négociation et de transaction a généré en 2020 un chiffre d'affaires hors taxes de 197 557,11 euros HT ainsi qu'il a été relevé plus haut.
Le détail de ce chiffre d'affaire n'est pas connu de la cour, l'annexe à l'« attestation de chiffre d'affaires » établie par l'expert comptable de la société ne permettant pas de déterminer, affaire par affaire le chiffre que la salariée a généré.
Il en résulte que l'allégation de la salariée selon laquelle elle aurait, au 31 décembre 2019 « engrangé plus de 160 000 euros de mandats exclusifs » n'est pas vérifiable.
Or, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire et, en l'espèce, seul l'employeur détient les éléments propres à déterminer l'origine des 197 557,11 euros HT de chiffre d'affaires réalisé en 2020. En particulier, l'employeur n'apportant sur ce point aucun élément, il ne permet pas de savoir si un partage de rémunération variable entre la salariée et sa collègue Mme [G] devait ou non être appliqué.
Faute pour l'employeur d'apporter des éléments sur les salariées à l'origine du chiffre d'affaires généré en 2020 au sein du service de la négociation et de la transaction, la salariée invoque à juste titre qu'une somme de 160 000 euros sur les 197 557,11 euros HT encaissés par l'Etude provenait d'une activité de la salariée générant ouvrant droit pour cette dernière à une rémunération variable.
Sur la base d'un chiffre d'affaires de 160 000 euros HT par la seule salariée, une rémunération variable de 19 200 euros (160 000 x 12%).
Cependant, la salariée ayant été en arrêt de travail pour maladie durant toute l'année 2020, elle ne peut prétendre qu'à un partage de cette rémunération par moitié dès lors que c'est nécessairement sa collègue, Mme [G], qui a été impliquée dans la concrétisation du chiffre d'affaires litigieux.
La salariée ne peut donc prétendre qu'à une rémunération variable correspondant à la moitié de 19 200 euros soit 9 600 euros.
De cette somme, il convient néanmoins de déduire les commissions qu'elle a perçues en 2020, soit :
. 693 euros en janvier 2020,
. 1 567,50 euros en février 2020 (au titre de l'affaire [K])
. et 1 141,25 euros en juillet 2020 (au titre de l'affaire [I]).
Il convient donc, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme de 6 198,25 euros bruts (9 600 - 693 - 1 567,50 - 1 141,25) de rappel de salaire au titre de la rémunération variable sur 2020.
Sur la demande de remboursement des frais
La salariée expose que l'employeur lui est redevable d'un arriéré de remboursement de frais de 33,20 euros pour la période de mai à août 2019 et de 345,27 euros pour septembre 2019. Elle explique que ces sommes correspondent à des frais qu'elle a exposés pour l'utilisation de son véhicule et que l'employeur a unilatéralement cessé de les lui rembourser à compter de mai 2019.
En réplique, l'employeur objecte qu'il a pendant plusieurs mois remboursé à la salariée l'intégralité de ses frais de carburant, y compris ceux issus de ses déplacements entre son domicile et son lieu de travail mais qu'il n'était nullement tenu de le faire dès lors que la salariée résidait dans [Localité 5], que son lieu de travail était situé à [Localité 4] et que ces deux communes sont desservies par de nombreux transports collectifs.
L'employeur explique ce remboursement par une erreur ' non créatrice de droit ' de la jeune comptable de l'entreprise.
Il soutient en tout état de cause que les indemnités kilométriques et les frais d'essence ne sont pas cumulables.
La cour relève que la salariée ne se fonde sur aucun texte pour soutenir sa demande. Elle n'invoque pas non plus un usage.
Elle se fonde sur le fait que la question des frais avait été envisagée lors des pourparlers contractuels en se référant à la pièce 2 de l'employeur, de sorte que la cour comprend de l'argumentation de la salariée qu'elle invoque le contrat de travail et une modification unilatérale de ce contrat par l'employeur.
La pièce 2 de l'employeur est la copie d'un courriel du 21 décembre 2016 dans lequel elle indique : « Par ailleurs, je pense que je devrais être amenée à utiliser mon véhicule plus que celui de l'Office, en ce sens que si une visite impromptue se présentait en semaine, voire même le weekend, ce qui est assez courant, la procédure de réservement décrite par vos soins serait obsolète et inadéquate. Il conviendrait donc de bien vouloir prévoir au contrat une indemnité correspondante s possible » (sic).
A défaut de signature d'un contrat de travail entre les parties, il convient de se référer au code du travail.
L'article L. 3261-2 du code du travail dispose que l'employeur prend en charge, dans une proportion et des conditions déterminées par voie réglementaire, le prix des titres d'abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos.
L'article L. 3261-3 dispose que l'employeur peut prendre en charge, dans les conditions prévues à l'article L. 3261-4, tout ou partie des frais de carburant et des frais exposés pour l'alimentation de véhicules électriques, hybrides rechargeables ou hydrogène engagés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail par ceux de ses salariés :
1° Dont la résidence habituelle ou le lieu de travail soit est situé dans une commune non desservie par un service public de transport collectif régulier ou un service privé mis en place par l'employeur, soit n'est pas inclus dans le périmètre d'un plan de mobilité obligatoire en application des articles L. 1214-3 et L. 1214-24 du code des transports ;
2° Ou pour lesquels l'utilisation d'un véhicule personnel est rendue indispensable par des conditions d'horaires de travail particuliers ne permettant pas d'emprunter un mode collectif de transport.
Le bénéfice de cette prise en charge ne peut être cumulé avec celle prévue à l'article L. 3261-2.
L'article L. 3261-4 prescrit que le montant, les modalités et les critères d'attribution de la prise en charge des frais mentionnés aux articles L. 3261-3 et L. 3261-3-1 sont déterminés par accord d'entreprise ou par accord inter entreprises, et à défaut par accord de branche. A défaut d'accord, la prise en charge de ces frais est mise en 'uvre par décision unilatérale de l'employeur, après consultation du comité social et économique, s'il existe.
En l'espèce, la cour relève en premier lieu que l'Étude disposait d'un véhicule mis à la disposition des salariés ce qui ressort du courriel de Mme [F] [J] en date du 21 décembre 2016 dans lequel elle se montre critique relativement à la procédure de réservation de ce véhicule.
En second lieu, c'est à juste titre, l'employeur expose qu'il n'était, au regard du code du travail, pas tenu de prendre en charge les frais de déplacement en voiture de la salariée de son lieu de résidence dans [Localité 5] à [Localité 6] et son lieu de travail à [Localité 4] de sorte que la demande que la salariée forme à hauteur de 33,20 euros qui correspond à des frais de trajet entre son domicile et son lieu de travail ne peut être accueillie.
En ce qui concerne la demande que la salariée forme à hauteur de 345,27 euros, ainsi que le relève à raison l'employeur, la salariée se réfère à sa pièce 8 qui ne fournit aucune forme d'explication quant au montant de 345,27 euros dont elle revendique le paiement.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il déboute la salariée de ce chef de demande.
Sur les heures supplémentaires
L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »
La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.
Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, la salariée verse aux débats un document établi par ses soins qui mentionne, mois par mois, un volume d'heures supplémentaires que la salariée prétend avoir effectuées.
Par exemple, pour le mois de janvier 2017, elle présente son tableau sous la forme suivante :
Mois : janvier
Semaines : 1 à 5
Heures supplémentaires : 75,6 (1 280 euros pour les heures majorées à 25 % et 1 388 euros pour celles majorées à 50%).
Les éléments ainsi présentés par la salariée ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Le jugement sera également confirmé en ce qu'il déboute la salariée de sa demande tendant à enjoindre à l'employeur d'établir les fiches de paie correspondant aux heures supplémentaires.
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail
La salariée invoque le non-paiement de la part variable de sa rémunération, le non-remboursement des frais, la modification des conditions de sa rémunération, la modification de son contrat de travail, des heures supplémentaires demeurées impayées, l'absence d'entretien professionnel, l'absence de règlement intérieur, l'absence de document unique d'évaluation des risques professionnels.
En réplique, l'employeur conteste les manquements qui lui sont imputés et, à les supposer établis, les estime insuffisants pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
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La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera pas à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est pas résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.
Lorsque le salarié demande la résiliation du contrat de travail, il doit apporter la démonstration de manquements de l'employeur à l'exécution de ses obligations contractuelles et que ces manquement présentent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.
Si les manquements sont établis et présentent un degré de gravité suffisant, la résiliation est alors prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou ' si la résiliation est fondée sur des faits de harcèlement moral ' d'un licenciement nul. La résiliation produit effet au jour où le juge la prononce si à cette date, le salarié est toujours au service de son employeur (et en cas d'arrêt confirmatif, à la date du jugement de première instance). Si en revanche le salarié a été licencié à la date du prononcé de la résiliation, alors c'est à la date d'envoi de la notification du licenciement qu'est fixée la prise d'effet de la résiliation judiciaire.
Si les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, alors le juge doit débouter le salarié de sa demande.
En l'espèce, il a été jugé plus haut que les manquements suivants étaient établis : le non-paiement de la part variable de la rémunération de la salariée et la modification des conditions de sa rémunération et de son contrat de travail.
N'ont en revanche pas été considérés comme établis le non-remboursement des frais et des heures supplémentaires.
La salariée invoque d'autres manquements qui n'ont pas été examinés auparavant.
En ce qui concerne l'absence de règlement intérieur, la société GMH Notaires démontre certes qu'elle dispose d'un tel règlement mais il ne date que du 28 septembre 2020 et n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2021. Celui que l'employeur verse aux débats pour la période antérieure ne concerne pas la société GMH Notaires mais une autre société de notaires. Le manquement est donc de ce chef établi dès lors qu'il n'est pas discuté que la société GMH Notaires employait habituellement plus de 20 salariés, seuil à partir duquel le règlement intérieur était rendu obligatoire par l'article L. 1311-2 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, avant la modification de ce texte par la loi n°2019-486 du 22 mai 2019.
En ce qui concerne l'absence d'entretiens professionnels, l'employeur n'en a organisé qu'un seul, le 13 février 2019 alors que, comme le fait observer à juste titre la salariée, elle a été engagée en décembre 2016 et que l'article 16 de la convention collective prévoit : « un entretien individuel d'évaluation a lieu chaque année dans le courant du premier semestre civil ». Le manquement est donc établi.
En ce qui concerne l'absence de document unique d'évaluation des risques professionnels, l'employeur produit celui datant du mois de mai 2020 et verse aux débats un rapport d'audit du 12 septembre 2019 dont il ressort que « le document unique des risques professionnels est à jour ». Le manquement allégué par la salariée n'est dès lors pas établi.
Si certains des manquements retenus ci-dessus n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail, en revanche, le non-paiement de la part variable de la rémunération de la salariée et la modification des conditions de sa rémunération et de son contrat de travail présentent un degré de gravité tel qu'il empêchait la poursuite du contrat de travail.
Par voie d'infirmation, il convient en conséquence de dire que la résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le contrat de travail ayant été rompu par l'effet d'un licenciement pour inaptitude par lettre du 21 juillet 2022, il conviendra de fixer les effets de la résiliation à cette date.
En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public et sont donc dans les débats, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.
Sur les conséquences de la résiliation
La résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au visa de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 ainsi qu'à une indemnité compensatrice de préavis.
Compte tenu de l'ancienneté de la salariée de cinq années complètes (28 décembre 2016 ' 21 juillet 2022), celle-ci peut prétendre au bénéfice d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 6 mois de salaire brut.
Avant son arrêt de travail, la salariée bénéficiait d'une rémunération brute mensuelle fixe de 3 918,49 euros à laquelle s'ajoutait une rémunération variable. Selon le calcul non contesté de l'employeur, le salaire de référence de la salariée s'établit à 6 606,23 euros bruts.
Compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de son niveau de rémunération, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son âge lors du licenciement (60 ans) et au fait qu'elle est éligible à une pension d'invalidité catégorie 1, de ce qu'elle justifie avoir été admise au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi jusqu'au 11 août 2023, de ce qu'elle ne justifie d'aucune recherche d'emploi mais démontre s'être inscrite au répertoire des entreprises et des établissements SIRENE en tant qu'auto entrepreneur et que son activité ne générait, au mois de janvier 2024, que de très faibles revenus, il convient d'évaluer le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 35 000 euros, somme au paiement de laquelle l'employeur, par voie d'infirmation, sera condamné.
La salariée peut également prétendre au bénéfice d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire (cf. article 12 de la convention collective) de telle sorte que, par voie d'infirmation, l'employeur sera condamné à payer à la salariée une indemnité de 19 818,69 euros, outre 1 981,86 euros au titre des congés payés afférents.
Sur les intérêts
Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.
Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts
L'article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par la salariée et la loi n'imposant aucune condition pour l'accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts.
Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.
Il conviendra de condamner l'employeur à payer à la salariée une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS:
Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :
CONFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il déboute Mme [F] [J] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et au remboursement de frais,
INFIRME le jugement pour le surplus,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [F] [J] à la société GMH Notaires,
DIT que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 21 juillet 2022,
CONDAMNE la société GMH Notaires à payer à Mme [F] [J] les sommes suivantes :
. 6 198,25 euros bruts de rappel de salaire au titre de l'arriéré de rémunération variable sur 2020,
. 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 19 818,69 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 981,86 euros bruts au titre des congés payés afférents,
DIT que les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
DIT que les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société GMH Notaires de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,
ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,
ORDONNE le remboursement par la société GMH Notaires aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [F] [J] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail,
DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,
CONDAMNE la société GMH Notaires à payer à Mme [F] [J] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société GMH Notaires aux dépens de première instance et d'appel.
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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La Greffière La Présidente