COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-5
ARRÊT AU FOND
DU 13 JUIN 2024
N°2024/
MS/PR
Rôle N° RG 21/16266 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BINER
[S] [K]
C/
S.A.S. FMC BYMYCAR COTE D'AZUR
Copie exécutoire délivrée
le : 13/06/24
à :
- Me Laure LAYDEVANT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
- Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 28 Octobre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le N° F 20/00528.
APPELANT
Monsieur [S] [K], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Laure LAYDEVANT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
et Me Sylvain LETEMPLIER, avocat au barreau de LYON
INTIMEE
S.A.S. FMC BYMYCAR COTE D'AZUR, demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
et Me Sébastien ARDILLIER, avocat au barreau de LYON
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Avril 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller.
Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Juin 2024.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Juin 2024.
Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur [S] [K] (M. [K]) a été engagé par la société By my car (la société), en qualité de chef des ventes véhicules utilitaires à compter du 1er septembre 2012, avec une reprise d'ancienneté au 20 janvier 1998, date de son embauche en qualité de vendeur.
A compter du 1er avril 2019, le salarié a embauché en qualité de directeur commercial avec le statut de cadre dirigeant. Il a alors été muté de [Localité 5] à [Localité 6] au sein d'une autre entité du groupe de concessions automobiles By my car, la société FMC By my car Côte d'Azur.
Au dernier état de la relation il était cadre de Niveau IV A, coefficient 401, selon la convention collective nationale des services de l'automobile avec un véhicule de fonction, une rémunération fixe de 8.900 € et possiblement une part variable ' dont le montant dépendra de critères quantitatifs et qualificatifs et des objectifs fixés.'.
Après avoir été mis à pied à titre conservatoire et convoqué le 24 juin 2020, à un entretien préalable fixé le 3 juillet 2020, reporté au 13 juillet 2020, auquel il ne s'est pas présenté, M. [K], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 22 juillet 2020, a été licencié pour faute grave.
Le 29 juillet 2020 M.[K] a été placé en arrêt de maladie.
Le 28 août 2020, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de contester la régularité et le bien-fondé de son licenciement et en vue d'obtenir diverses sommes tant au titre de l'exécution que de la rupture de son contrat de travail.
Par jugement rendu le 28 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Nice a débouté M. [K] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux entiers dépens.
M. [K] a interjeté appel du jugement dans des formes et des délais qui ne sont pas critiqués.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 29 février 2024.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 26 février 2024, l'appelant demande à la cour de :
A titre principal
- dire et juger que l'appel est recevable ;
1/ concernant l'irrégularité du licenciement notifié à M. [K]
- réformer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de monsieur [K] était régulier ;
- dire et juger que la procédure de licenciement est irrégulière ;
En conséquence,
- condamner la société FMC By my car côte d'azur à lui verser des dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, pour un montant de 9.090 € nets ;
2/ concernant l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement
- réformer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement était fondé sur une faute grave ;
- dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison de l'incapacité et de l'absence de pouvoirs du signataire de cette notification ;
- dire et juger que le licenciement notifié à M. [K] plus d'un mois après la date du 1er entretien préalable est sans cause réelle et sérieuse en raison de la prescription de l'article l.1332-2 du code du travail ;
- dire et juger que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, ni un motif réel et sérieux ;
- dire et juger que M. [K] a été indûment privé de son salaire durant sa mise à pied conservatoire intervenue entre le 1er juillet et le 4 août 2020 ;
En conséquence,
- condamner la société FMC By my car côte d'azur à lui verser :
-10.908 € bruts à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, ainsi que 1.090 € bruts à titre de congés payés y afférents ;
-27.270 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2.727 € bruts à titre de congés payés y afférents ;
-60.600 € nets à titre d'indemnité légale de licenciement ;
- 238.393 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-10.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;
3/- concernant le rappel de salaire au titre des bonus contractuels
- réformer le jugement en ce qu'il a dit que M. [K] ne pouvait prétendre à un rappel de bonus ;
- dire et juger que M.[K] a été irrégulièrement privé de la part variable de sa rémunération, mentionnée à son contrat de travail, pour les années 2019 et 2020 ;
En conséquence,
- condamner la société FMC By my car Cote d'Azur à verser à Monsieur [K] un rappel de prime individuelle pour un montant de 33.333 € bruts au titre des bonus 2019 et 2020, et 3.333,33 € bruts pour les congés payés y afférents ;
Subsidiairement,
- condamner la société FMC By my car Côte d'Azur ([Localité 6]) à verser à M.[K], la somme de 10.000 € nets, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
4/ - concernant l'irrégulière mise en chômage partiel de M. [K] (juin 2020)
- réformer le jugement en ce qu'il a dit que Monsieur [K] n'avait pas été victime d'une mesure discriminatoire à propos du chômage partiel en juin 2020 ;
- juger que M. [S] [K] a été le seul salarié de l'équipe commerciale placé en chômage partiel total en juin 2020 au sein de la société ;
- juger que M. [S] [K] a été victime d'une mesure discriminatoire et injustifiée ;
En conséquence,
- condamner la société FMC By my car Côte d'Azur à verser à M. [K], la somme de 9.090€ bruts, à titre de dommages et intérêts ;
Subsidiairement,
- condamner la société FMC By my car Côte d'Azur à verser à M. [S] [K], la somme de 10.000 € nets, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
5/ concernant l'abus du statut de « cadre dirigeant » et le rappel d'heures supplémentaires
- réformer le jugement en ce qu'il a dit qu'il était un cadre dirigeant ;
- juger que Monsieur [K] ne réunit pas les critères ni les conditions pour être considéré comme « cadre dirigeant » ;
- juger que Monsieur [K] a accompli des heures supplémentaires qui n'ont été ni rémunérées, ni compensées ;
En conséquence,
- condamner la société FMC By my car Côte d'Azur à lui verser la somme de 35.962 € bruts, à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, et 3.596 € bruts à titre de congés payés afférents ;
- condamner la société FMC By my car Côte d'Azur à lui payer la somme de 54.540 € nets, au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue à l'article l.8223-1 du code du travail ;
Subsidiairement,
- condamner la société FMC By my car côte d'azur à lui verser la somme de 10.000 € nets, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
6/- concernant la rectification du certificat de travail et de l'attestation pôle emploi et du solde de tout compte
- reformer le jugement en ce qu'il a débouté M.[K] de ses demandes de rectification des documents de fin de contrat ;
- juger que le solde de tout compte aurait dû être arrêté au terme du préavis de 3 mois à compter du 4 août 2020, soit le 4 novembre 2020 ;
- juger que les documents de fin de contrat seront corrigés en fonction de la décision à intervenir ;
En conséquence,
- condamner la société FMC By my car [Localité 6], sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la date de la décision à intervenir, de remettre à Monsieur [K] les documents rectifiés suivants : attestation pôle Emploi, un certificat de travail et reçu pour solde de tout compte, rectifiés dans un délai de 8 jours ouvrables à compter de la notification de la décision à intervenir ;
7/ concernant les demandes reconventionnelles de la société FMC By my car côte d'azur
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société FMC By my car côte d'azur de ses demandes reconventionnelles ;
En tout état de cause
- condamner la société FMC By my car Côte d'Azur à verser à M. [K], au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 6.000 € ;
- fixer le salaire moyen mensuel brut de M. [K], à 9.090 € ;
- condamner la société FMC By my car côte d'azur à établir et remettre à M.[K], les documents de fin de contrat dans un délai de 10 jours calendaires à compter du prononcé du jugement à intervenir, sous peine d'astreinte de 100 € par jour de retard ;
- désigner la cour d'appel d'Aix-en-Provence compétente pour faire liquider l'astreinte, en cas d'inexécution par la société FMC By my car côte d'azur des dispositions du jugement à intervenir ;
- ordonner la capitalisation des intérêts échus en application de l'article 1154 du Code civil,
- condamner la société FMC By my car côte d'azur aux entiers dépens.
M. [K], appelant, soutient essentiellement que :
- la procédure de licenciement est irrégulière en l'absence d'entretien préalable, la lettre de licenciement a été signée par une personne qui n'en avait pas le pouvoir et elle lui est inopposable dans la mesure où elle lui a été notifiée par voie de courrier recommandé électronique sans avoir obtenu son accord préalable pour ce mode d'envoi ;
- le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs que :
il est intervenu pendant son arrêt de travail pour maladie non-professionnelle, alors que la convention collective de l'automobile prévoit une garantie conventionnelle d'emploi pendant cette période ;
le licenciement est tardif, il a été notifié plus d'un mois après la date d'entretien préalable initialement fixée ;
les faits reprochés à l'appui du licenciement pour faute grave sont prescrits.Ils datent de plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement ;
les griefs ne sont pas matériellement établis ;
les motifs disciplinaires ne sont pas réels et sérieux, la véritable cause de rupture résidant dans le souhait de la société de réorganiser ses activités en évitant de supporter le coût d'un licenciement pour motif économique ;
- le licenciement étant dépourvu de sa cause réelle et sérieuse, il est bien-fondé à réclamer un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, l'indemnité de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement, ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au-delà du barème d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail eu égard à l'ampleur de son préjudice ;
- un rappel de salaire doit lui être accordé en conséquence de son placement injustifié en activité partielle, qui s'avère discriminatoire dans la mesure où il a été le seul salarié à faire l'objet de cette mesure ;
- la rémunération variable prévue dans son contrat de travail ne lui a pas été versée par son employeur en 2019 et 2020, alors qu'il ne lui a assigné aucun objectif et ne démontre donc pas le non-respect de ses conditions d'attribution ;
- il ne remplit pas les conditions pour être cadre dirigeant, de ce fait il doit être soumis à la durée légale de travail et il est légitime à réclamer un rappel d'heures supplémentaires;
- le fait de lui avoir appliqué, en connaissance de cause, le système du forfait annuel en jours, sans qu'ait été conclue une convention individuelle suffit à caractériser le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi ;
- il est bien-fondé à solliciter des dommages et intérêts distincts au vu du caractère brutal et vexatoire de la procédure de licenciement.
Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2024, l'intimée demande à la cour de confirmer le jugement et condamner l'appelant au paiement d'une somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile avec distraction.
La société FMC By my car, intimée, fait valoir que :
- le licenciement est régulier :
le salarié a régulièrement été convoqué à l'entretien préalable, la réception tardive de la convocation qui l'a empêché de se présenter à l'entretien n'est pas imputable à un manquement de la société mais aux dysfonctionnements du service postal ;
la lettre de licenciement n'est pas tardive. Elle a été envoyée le 22 juillet 2020, soit dans le délai d'un mois à compter de la date d'entretien préalable initialement fixée au 3 juillet 2020 ;
la lettre de licenciement n'est pas irrégulière, elle a été envoyée selon les formes prescrites, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, avec une copie par courrier électronique ;
la signature de la lettre de licenciement ne présente aucune irrégularité de forme, dans la mesure où elle a été signée pour ordre du directeur de site, par la responsable des ressources humaines ;
les faits ne sont pas prescrits, l'employeur démontrant en avoir eu connaissance moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement ;
- le licenciement est fondé :
le salarié a été licencié pour des faits sans rapport avec son état de santé et la procédure de licenciement a été engagée avant son placement en arrêt de travail ;
il est démontré que les multiples fautes reprochées à M. [K] dans l'exécution défaillante de ses fonctions sont matériellement établies et constituent une faute grave ;
les griefs reprochés constituent la véritable cause du licenciement, le salarié ne rapportant pas d'éléments sérieux au soutien d'un licenciement économique déguisé ;
- les fonctions de directeur commercial attribuées au salarié remplissent les critères d'un cadre dirigeant, de sorte qu'il n'est pas fondé à se prévaloir de la durée légale de travail et à réclamer le paiement d'heures supplémentaires ;
- il n'apporte pas d'éléments suffisamment précis sur les heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisé pour mettre en mesure l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments ;
- M. [K] ne rapporte pas la preuve que la société lui a sciemment appliqué le statut de cadre dirigeant à la seule fin de ne pas rémunérer ses heures supplémentaires ;
- il n'avait pas de droit acquis à une rémunération variable, la clause de son contrat énonçant seulement une possibilité de se voir attribuer une rémunération variable complémentaire ;
- les indemnités réclamées au titre de la rupture de son contrat de travail sont mal-fondées et le salarié ne rapporte pas la preuve de l'existence et de l'étendue d'un préjudice à hauteur des indemnités et dommages et intérêts sollicités ;
- son placement en activité partielle a pour origine une autorisation administrative dont le bien-fondé ne peut être apprécié par le juge judiciaire ;
- contrairement à ce qu'il prétend il n'a pas été le seul salarié a faire l'objet de cette mesure d'activité partielle.
MOTIFS DE LA DÉCISION
En application de l'article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'est pas tenue de statuer sur les demandes tendant à " constater ", " donner acte ", " dire et juger " en ce qu'elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement des moyens, comme c'est le cas en l'espèce.
Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail
1- Sur la demande de rappel de rémunération variable 2019 et 2020
M. [K] rappelle que son contrat de travail a prévu le principe d'une rémunération variable complémentaire à la rémunération de base dont le montant dépend de critères quantitatifs et qualitatifs définis pour l'année en cours à la conclusion du contrat par un document remis au salarié au jour de la conclusion du contrat.
Il réclame le paiement de sa rémunération variable pour les années 2019 et 2020 observant que des bonus significatifs lui ont été versés les années précédentes quand il était chef des ventes à [Localité 5] comme le montrent les bulletins de paie.
Il soutient qu'aucun objectif ne lui a été communiqué, ni en vue d'obtenir son accord, ni de manière unilatérale, qu'aucun « pay plan annuel » ne lui a été communiqué, comme il était prévu par son contrat de travail.
Il estime le volume annuel de part variable cible à environ 25 % de sa rémunération brute de base, soit un bonus cible d'environ 25.000 €, par année.
L'employeur fait observer que le premier contrat de travail conclu avec la société lyonnaise stipule que la rémunération variable s'ajoutera à la rémunération de base tandis que le contrat conclu le 1er avril 2019 avec l'entité de [Localité 6] stipule seulement qu'' à cette rémunération pourra s'ajouter une part variable'.
Il soutient que le salarié a conclu avec la société un nouveau contrat de travail au terme duquel il a changé d'emploi et de rémunération avec une hausse de plus de 300 % de celle-ci et seulement l'éventualité d'une rémunération variable et non la certitude de celle-ci.
Il ajoute que le salarié a certes perçu un bonus en 2018 et 2019, mais n'a pas produit ses fiches de paie annuelles ni aucun élément de comparaison.
La rémunération contractuelle s'entend de toutes les composantes convenues entre les parties.
Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.
En application de ces principes, il incombe à la société employeur et non au salarié de produire les éléments justifiant que des objectifs ont été présentés au salarié et que ces objectifs n'ont pas été remplis pour les années concernées, ce que la société FMC By my car Côte d'Azur ne fait pas.
Au vu des justificatifs produits et tenant compte du contexte de la crise sanitaire en 2020, la cour, infirmant le jugement et faisant droit partiellement à la demande du salarié lui alloue de ce chef la somme de 15.000 € à titre de rappel de rémunération variable pour 2019 et le premier semestre 2020.
2 - Sur la demande de dommages-intérêts pour traitement discriminatoire lié à sa mise en chômage partiel en juin 2020
Selon l'article L.1132-1 du code du travail, 'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'
Et aux termes de l'article L.1134-1 du code du travail, 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'
Il résulte de ces dispositions qu'il n'appartient pas au salarié d'établir la discrimination dont il se plaint, mais seulement de présenter des faits laissant supposer qu'elle existe, à charge alors pour l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination propres à justifier ses décisions.
Le salarié soutient avoir été le seul à être placé en activité partielle en juin 2020 sans que l'employeur ne justifie avoir mis en place un roulement entre les salariés.
Selon l'article L.5122-1 du code du travail :
I. - Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :
-soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;
-soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.
En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.
II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.
Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.
En raison de la crise sanitaire en mars 2020, le décret nº2020-325 du 25 mars 2020, l'ordonnance nº2020-346 du 27 mars 2020 et l'ordonnance nº2020-460 du 22 avril 2020 ont modifié la législation et la réglementation applicable prévues aux articles L.5122-1 et suivants du code du travail afin d'autoriser le recours à l'activité partielle en cas de circonstance de caractère exceptionnel, ces modifications étant applicables jusqu'au 31 décembre 2021.
L'article 1er du décret nº2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l'activité partielle prévoit que :
I.- Le code du travail est ainsi modifié (...)
Art R.5122-3.- Par dérogation à l'article R.5122-2, l'employeur dispose d'un délai de trente jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande par tout moyen donnant date certaine à sa réception :
1º En cas de suspension d'activité due à un sinistre ou à des intempéries prévues au 3º de l'article R.5122-1;
2º En cas de circonstance de caractère exceptionnel prévue au 5º de l'article R.5122-1».
L'ordonnance nº2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle, telle que modifiée par l'ordonnance nº2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19, a prévu plus précisément que :
«Art. 10 ter.-I.-Par dérogation au I de l'article L. 5122-1 du code du travail, l'employeur peut, soit en cas d'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, de convention ou d'accord de branche, soit après avis favorable du comité social et économique ou du conseil d'entreprise, placer une partie seulement des salariés de l'entreprise, d'un établissement, d'un service ou d'un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d'activité partielle ou appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d'activité.
L'accord ou le document soumis à l'avis du comité social et économique ou du conseil d'entreprise détermine notamment :
1º Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l'activité de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier ;
2º Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l'objet d'une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
3º Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au 2º afin de tenir compte de l'évolution du volume et des conditions d'activité de l'entreprise en vue, le cas échéant, d'une modification de l'accord ou du document ;
4º Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
5º Les modalités d'information des salariés de l'entreprise sur l'application de l'accord pendant toute sa durée.
II.- Les accords conclus et les décisions unilatérales prises sur le fondement du présent article cessent de produire leurs effets à la date fixée en application de l'article 12 de la présente ordonnance ».
En l'espèce, M. [K] soutient être le seul à avoir été placé en activité partielle au mois de juin 2020 ce qui laisse supposer une discrimination à laquelle il appartient à l'employeur de répondre.
En réplique, l'employeur se déclare muni d'une autorisation administrative pour le placement en activité partielle de M. [K] et soutient qu'il n'appartient pas à la présente juridiction de se prononcer sur sa validité.
Or, il constant que le juge judiciaire est compétent pour apprécier les demandes du salarié formées au titre de manquements dans l'exécution de son contrat de travail.
La société FMC By My Car produit effectivement sa demande d'autorisation auprès de l'autorité administrative pour le mois de juin 2020, d'où il appert que quatre salariés (MM [G], [C], [H] et [K]) ont été placés en activité partielle (pièce 41).
Il s'ensuit que l'employeur démontre avoir respecté les diligences nécessaires prévues par les ordonnances précitées quant à l'individualisation du recours à l'activité partielle pendant la crise sanitaire. Il justifie que le placement en activité partielle de M.[K] avait une cause étrangère à toute discrimination.
La demande indemnitaire au titre d'un traitement discriminatoire n'est pas fondée, le salarié doit en être débouté par confirmation du jugement déféré.
3 - Sur l'abus du statut de « cadre dirigeant », le rappel d'heures supplémentaires et le travail dissimulé
Selon l'article L. 3111-2 du code du travail sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.
Ces critères sont cumulatifs.
Il incombe à l'employeur de démontrer que ces critères sont satisfaits et le juge doit s'assurer que les trois critères sont effectivement remplis.
Ces critères impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. Mais la participation à la direction de l'entreprise ne constitue pas un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.
M. [K] explique n'avoir eu que de simples fonctions commerciales en qualité de directeur commercial et non les responsabilités d'un cadre dirigeant.
Il expose avoir été placé sous la direction de Mme [E], « Directrice de plaque Ford » pour le Sud-Est et sous la direction de M. [D], « Directeur de concession » pour les établissements de [Localité 6] et d'[Localité 2], avec des missions qui ne correspondaient pas à la définition donnée par la convention collective du cadre dirigeant, en tant que celui-ci :
- définit avec les dirigeants de l'entreprise, les objectifs généraux dans les domaines qui
lui sont confiés par sa définition de fonction contractuelle
- définit les stratégies devant conduire à la réussite des objectifs
- attribue à chaque service ou site sous sa responsabilité, des objectifs personnalisés et
des plans d'actions
- anime et manage l'encadrement dans la réalisation et le suivi de leurs activités
- négocie avec les partenaires importants de l'entreprise
- représente éventuellement l'entreprise, sur mandat précis au sein des instances
représentatives du personnel, comme dans les instances judiciaires, professionnelles ou
locales.
Il soutient n'avoir eu aucune délégation de pouvoir et n'avoir assuré que le management des trois commerciaux de son équipe en couvrant uniquement la commercialisation des véhicules utilitaires. Il ne participait pas à la planification, ni à l'élaboration du budget, ne se voyait pas confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps. Il devait être présent à la concession pour recevoir les clients, sur les plages d'ouverture au public.
Il observe que le volume de sa rémunération n'est pas suffisant pour lui conférer la qualité de cadre dirigeant.
La société FMC By my car Côte d'Azur répond que la promotion de M. [K] au poste de directeur commercial de la concession Ford de [Localité 6] s'est accompagnée d'une hausse de salaire, celui-ci passant de 3.000 € à 8.900 € qui était l'un des plus hauts de l'entreprise, et était versé en contrepartie de l'encadrement d'une équipe de vendeurs et de la concrétisation de la politique commerciale de l'entreprise pouvant le conduire à valider la paie de l'ensemble des salariés de l'entreprise.
Ces éléments sont corroborés par un échange d'emails entre le salarié et Mme [O] au sujet de la paie des salariés du mois d'octobre, en date du 26 octobre 2019, le tableau des rémunérations brutes de la société de février 2020 plaçant M. [K] en deuxième position, le contrat de travail du prédécesseur de M. [K], également cadre dirigeant.
Ils montrent que le salarié participait bien à la direction de l'entreprise et qu'il n'était pas tenu de se conformer aux horaires des autres salariés même s'il était tenu d'être présent à la concession durant les horaires d'ouverture au public.
Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail.
Par voie de conséquence, par confirmation du jugement déféré, M. [K] doit être débouté de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire pour l'accomplissement d'heures supplémentaires, congés payés y afférents ainsi que de sa demande indemnitaire au titre d'un travail dissimulé fondée exclusivement sur la réalisation desdites heures supplémentaires.
4- Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
En application des dispositions combinées des articles L1221-1, L1222-1 du code du travail et 1134, devenu article 1103, du code civil, le contrat de travail doit être exécuté
de bonne foi, la partie défaillante étant condamnée au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil.
Le seul manquement invoqué et retenu par la cour dans le paiement de la rémunération variable du salarié est exclusif de mauvaise foi de l'employeur. La demande n'est pas fondée, le salarié doit en être débouté par confirmation du jugement.
Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail
La lettre de licenciement du 22 juillet 2020 est ainsi motivée :
« (...)
Je fais suite à l'entretien préalable à licenciement du 13 juillet 2020 auquel vous ne vous êtes pas présenté, sans nous en informer au préalable, malgré votre demande de report de la date initialement fixée.
Nous avons eu en effet récemment à déplorer de votre part des agissements fautifs d'une réelle gravité.
A votre demande, vous avez été affecté en mars 2019 sur la société FMC BMC Côte d'Azur en qualité de Directeur Commercial pour développer les ventes de cette concession.
A mon arrivée, fin 2019, je vous ai demandé de vous focaliser sur la partie Ventes Sociétés qui constituait votre c'ur de métier lorsque vous exerciez sur liste de Ford [Localité 7].
Lors de la réouverture de la concession, suite à la période de confinement liée à la pandémie de COVID 19, j'ai constaté, en votre absence, de graves manquements de votre part et notamment :
1/ Défaut de management des collaborateurs
Des membres de votre équipe m'ont alerté mi-juin sur leurs difficultés et leur profond malaise à travailler sous votre responsabilité.
Il apparaît notamment que :
- vous laissiez vos collaborateurs livrés à eux-mêmes et n'apportiez pas de réponses précises à leurs questions,
- vous confiez vos responsabilités à des collaborateurs n'ayant pas les compétences pour les assumer et les laissiez notamment gérer des litiges avec les clients alors qu'il vous appartenait de traiter ces éléments particulièrement sensibles.
Ils m'ont fait part de leur volonté que cette situation anxiogène et stressante cesse.
ll m'a également été attesté que vous n'étiez pas intervenu lorsqu'une secrétaire m'avait adressé un bras d'honneur lors d'une conférence téléphonique alors que vous étiez présent dans le bureau à ce moment-là.
Ces éléments sont inacceptables de la part d'un manager qui se doit d'animer son équipe, les accompagner et les soutenir en cas de difficultés.
2/ Des négligences avérées et répétées dans la gestion des dossiers de commandes de véhicules dont vous aviez la responsabilité
A titre d'exemples,
- en juin 2020, j'ai constaté que pour le dossier Biolyss, vous aviez réalisé un engagement de reprise de véhicules sans autorisation ce qui fait supporter à l'entreprise un engagement financíer important qu'il vous convenait de faire valider.
Vous n'avez par ailleurs pas anticipé les modalités de livraison à [Localité 4] ce qui amène la société à supporter les frais de transport,
- vous n'aviez pas traité les mails de la société ALD Automotive et la commande de véhicules demandée n'avait jamais été passée alors qu'elle vous avait été demandé personnellement le 31 octobre 2019,
- j'ai également été sollicité car vous aviez omis de faire récupérer un véhicule après travaux dans un garage. Cette négligence a généré un coût de 5000 € de frais de gardiennage inutile, à charge de la société,
- le 12 juin 2020, le service clientèle Ford France nous a informé du mécontentement de la société Motorsport, puisque le véhicule livré n'était pas conforme à la demande du client. Il en résulte un coût de 1 600 € de frais à charge de la société,
- L'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP) nous a adressé un mail de mécontentement concernant les livraisons et immatriculations de 3 véhicules alors qu'il s'agit d'un prestataire essentiel pour le développement de la vente de véhicules Sociétés,
- Le 26 juin 2020, Mme [J], Dirigeante de la société Net Plus, nous a fait part de son mécontentement concernant le traitement de ses demandes par vos soins.
Vous avez donc généré une accumulation de litiges clients qui nous contraint aujourd'hui à des dépenses supplémentaires et qui ont donné une mauvaise image de notre concession et de la marque que nous représentons.
3/ Non réalisation des missions confiées
Vous n'avez pas réalisé les missions commerciales que je vous ai confiées.
Notamment, vous n'avez pas développé les relations avec les sociétés de location de véhicules qui constituent pourtant, comme vous le savez, un axe essentiel de l'activité de la concession et notamment la société ALD Automotive, qui est le loueur principal pour le constructeur FORD.
En dépit de mes demandes, vous ne vous êtes pas déplacés sur leurs sites et nous constatons aujourd'hui que ces sociétés ne nous commandaient des véhicules qu'exceptionnellement.
Vous n'avez par ailleurs, malgré nos demandes répétées, jamais travaillé sur le fichier client acheté par la concession pour développer les ventes auprès de nouveaux clients.
Votre absence lors de l'entretien préalable, ne nous a pas permis d'avoir vos explications et donc de modifier notre interprétation des faits.
Ces faits nous paraissent inacceptables de la part d'un Directeur Commercial expérimenté, statut Cadre Dirigeant, dont nous attendons du professionnalisme et de l'exemplarité.
lls ont par ailleurs eu des conséquences négatives sur les résultats de la concession en ne permettant pas d'avoir une performance commerciale satisfaisante.
Dans ces circonstances, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible et nous vous notifions donc votre licenciement pour faute grave.
(...)»
1- Sur la régularité de la procédure de licenciement
1°- sur le moyen tiré de la tardiveté de la notification du licenciement
Il résulte de la combinaison des articles L. 1232-6 et L. 1332-2 du code du travail que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d'un mois à compter du jour fixé pour l'entretien préalable et qu'à défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
M.[K] a été convoqué une première fois par lettre recommandée du 24 juin 2020, à un entretien préalable devant se tenir le 3 juillet 2020. Cette lettre est parvenue tardivement à son domicile de sorte que la société a fixé un nouvel entretien le 13 juillet 2020. M.[K] a informé la société par courriel du 23 juillet 2020 qu'il n'avait pas reçu cette seconde convocation avant le 21 juillet 2020 (soit plus de 7 jours après la date de l'entretien).
M. [K] soutient que la société était forclose à compter du 3 août 2020 pour notifier une sanction disciplinaire dès lors que le délai d'un mois prévu à l'article L.1332-2 du Code du travail, se décompte à partir de la date du premier entretien fixé, c'est à dire le 3 juillet 2020 même si celui-ci n'a pas été retenu mais a été reporté.
Il prétend que la notification du licenciement est tardive car la lettre de licenciement a été présentée à son domicile le 4 août 2020, soit au-delà du délai d'un mois qui expirait le 3 août 2020.
Il est constant que la date de la notification est celle de l'envoi de la lettre de licenciement.
En l'espèce, la procédure de licenciement a été engagée le 24 juin par la lettre de convocation à l'entretien préalable. Le premier entretien préalable était fixé au 3 juillet 2020, reporté au 13 juillet 2020, la lettre de notification de licenciement devait donc être expédiée avant le 3 août 2020.
Il ressort de l'examen des justificatifs postaux produits que la lettre de licenciement du 22 juillet 2020 a été expédiée par courrier postal le 29 juillet 2020 soit dans le délai requis par la loi.
Le même 29 juillet, la société n'a fait que répéter son envoi par courrier postal par un envoi en recommandé par voie électronique prévu par l'article 100 du Code des télécommunication,
Aucune irrégularité ne saurait donc découler de cette formalité superflue.
Le moyen soulevé tiré de la tardiveté de la notification du licenciement n'est pas fondé et sera rejeté par confirmation du jugement déféré.
2- sur le moyen tiré du défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement
Il est constant que l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.
La lettre de licenciement signée « pour ordre » au nom de l'employeur suffit à rapporter la preuve de l'existence d'un mandat, lequel doit être considéré comme ayant fait l'objet d'une ratification a posteriori dès lors que la procédure de licenciement a été menée à son terme sans aucune contestation du mandant.
Pour autant, la finalité même de l'entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l'employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu'à son terme. Il s'ensuit que la signature pour ordre de la lettre de licenciement au nom de l'employeur par une telle personne ne peut être admise.
L'appréciation de la personne étrangère tient compte des liens existant entre les sociétés du groupe.
En l'espèce, la lettre de licenciement émanant de la société FMC By My Car a été signée "pour ordre" de M. [D], directeur de site, sans que le nom du signataire ne soit indiqué ni même ne soit identifiable.
L'employeur soutient, d'une part que M. [D] disposait d'une délégation de pouvoir pour conduire la procédure de licenciement de M. [K], et, d'autre part que la signataire de la lettre de licenciement du 22 juillet 2020 est Mme [O], responsable des ressources humaines au sein d'une autre entité du groupe, la société GVA BMC.
De son côté, le salarié conteste le pouvoir de licencier de M. [D], ainsi que signature de la lettre de licenciement par Mme [O]. Il fait valoir en tout état de cause que celle-ci n'est ni salariée de la société FMC By My Car, ni de la société holding et qu'elle n'avait pas donc pas le pouvoir de notifier le licenciement.
Il convient de constater tout d'abord que l'employeur justifie d'une délégation de pouvoir, datée du 23 juin 2020, confiée à M. [D] aux fins de procéder au licenciement de M. [K]. (Pièce 14)
Ensuite, il résulte des arguments et pièces versées au dossier de la cour, que si l'employeur justifie que Mme [O], salariée d'une autre société du groupe, intervient dans le traitement des paies de la société FMC By My Car, il n'établit pas que la gestion des ressources humaines de la société FMC By My Car relève des fonctions de cette salariée, ni que la société GVA BMC occupe la place de société mère au sein du groupe ou qu'elle exerce un pouvoir sur la FMC by My Car.
Dans ces conditions, l'employeur échoue à démontrer que Mme [O] n'est pas une personne étrangère à la société FMC By My Car.
Dès lors, la signature de la lettre de licenciement par une personne étrangère à l'entreprise rend sans cause réelle et sérieuse le licenciement.
2- Sur l'indemnisation
sur l'indemnité de licenciement
En application de l'article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.
Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.
En l'espèce, ces modalités sont définies par l'article 4.11 de la convention collective des services de l'automobile.
sur l'indemnité compensatrice de préavis
En application de l'article 4.10 de la convention collective des services de l'automobile, repris au contrat de travail, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois ainsi qu'aux congés payés y afférents.
sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Il convient de rappeler que :
- le barème d'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n'est pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail.
-le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l'application du barème au regard de cette convention internationale.
-la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui n'est pas d'effet direct.
M.[K] explique avoir subi un préjudice financier du fait de la rupture injustifiée de son contrat de travail, puisqu'il avait déménagé au printemps 2019 de [Localité 5] à [Localité 6], sans avoir retrouvé d'emploi équivalent à la suite de son licenciement.
Il bénéficie d'une prise en charge par le Pôle Emploi sur des bases financières habituelles
(57% du salaire précédent et -30% au bout de 6 mois).
Selon l'article L1235-3 du code du travail : si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte.
En application de ce texte, M. [K] est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 mois et 16,5 mois de salaire.
Eu égard, à son âge (50 ans), à son ancienneté dans l'entreprise (22 ans), au montant de sa rémunération (9.090 €), aux circonstances de la rupture et à ce qu'il justifie de sa situation postérieure à la rupture, la cour lui alloue une somme correspondant à environ 14 mois de salaire.
sur le rappel de salaire durant la mise à pied
Le licenciement pour faute grave étant cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au salaire qu'il aurait dû percevoir durant la mise à pied conservatoire injustifiée ainsi qu'aux congés payés y afférents.
sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire
Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.
En l'espèce, l'employeur est fautif pour avoir diligenté une procédure de licenciement disciplinaire sans respect de la procédure légale, sans tenue d'un entretien préalable compte-tenu des précédents dysfonctionnements de la Poste qu'elle avait pu constater, dans des conditions brutales et vexatoires pour le salarié au regard de son niveau de responsabilités et de son ancienneté dans l'entreprise.
En conséquence, par infirmation du jugement, la cour condamne l'employeur à payer au salarié les sommes suivantes :
-10.908 € bruts à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, et 1.090 € bruts
à titre de congés payés y afférents,
- 27.270 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2.727 € bruts de congés payés y afférents,
- 60.600 € nets à titre d'indemnité légale de licenciement,
- 130.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.
3-Sur les intérêts
Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.
Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.
4- Sur la remise de documents
La cour ordonne à la société FMC By My Car de remettre à M. [K] les documents de fin de contrat rectifiés : l'attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.
Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Sur les frais du procès
En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société FMC By My Car sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 4.000 euros.
Par conséquent, la société FMC By My Car sera déboutée de cette même demande.
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale et en dernier ressort,
Infirme partiellement le jugement et statuant à nouveau des seuls chefs infirmés
Juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société FMC By my car Côte d'Azur à payer à Monsieur [S] [K] :
-10.908 € bruts à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, et 1.090 € bruts à titre de congés payés y afférents,
- 27.270 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2.727 € bruts de congés payés y afférents,
- 60.600 € nets à titre d'indemnité légale de licenciement,
- 130.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.
Confirme le jugement en ses autres dispositions soumises à la cour, excepté en ce qu'il condamne M. [K] aux dépens de première instance,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Ordonne à la société FMC By My Car de remettre à M. [K] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte,
Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,
Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,
Condamne la société FMC By My Car aux dépens de première instance et d'appel,
Condamne la société FMC By My Car à payer à M. [K] une somme de 4.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute la société FMC By My Car de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toute autre demande.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT